Jedro

Glede na delni umik izvršilnega predloga je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da se sklep o izvršbi v umaknjenem delu razveljavi, ni pa pravilna odločitev o tem, da se predlog za izvršbo v tem delu šteje za tožbo v pravdnem postopku, saj umik ustvarja fikcijo, da predlog za izvršbo v tem delu sploh ni bil vložen (prim. 4. odst. 188. čl. ZPP), zato tudi ni mogoče v pravdnem postopku odločati o zahtevku, za katerega se šteje, da sploh ni bil postavljen.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi v delu, v katerem je odločeno, da se razveljavljeni del sklepa o izvršbi šteje za tožbo in da bo o tem delu zahtevka odločeno v pravdnem postopku (2. stavek izreka) ter se v tem del u zadeva vrne sodišču prve stopnje v nadaljnje obravnavanje.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom razveljavilo sklep o izvršbi opr. št. Ig 99/07239 z dne 10.9.1999 v drugi točki izreka glede zneska 22.540,90 SIT s pripadki in odločilo, da se ta del zahtevka šteje za tožbo, o kateri bo odločeno v pravdnem postopku.

Upnik se je zoper sklep pravočasno pritožil in navedel, da se strinja z razveljavitvijo sklepa o izvršbi za znesek 22.540,90 SIT, saj je že dne 9.8.1999 zaradi delnega plačila dolžnika za zgoraj navedeni znesek umaknil predlog za izvršbo. Prvostopno sodišče bi moralo njegov delni umik upoštevati, zato se ne strinja, da se bo v pravdnem postopku odločalo o zahtevku, ki ga ni.

Pritožba je utemeljena.

V obravnavani zadevi je dolžnik dne 21.9.1999 priporočeno poslal ugovor zoper sklep o izvršbi glede zneska 22.540,90 SIT, ki ga je plačal dne 28.7.1999, kar je dolžnik dokazoval z izpisom nakazila z dne 28.7.1999 (priloga B1), na podlagi tega ugovora pa je sodišče prve stopnje izdalo izpodbijani sklep z dne 4.1.2000. Iz podatkov v spisu je razvidno, da je na Okrajno sodišče v Ljubljani dne 9.8.1999 prispel upnikov delni umik izvršilnega predloga za enak znesek kot je dolžnik ugovarjal (list. št. 10), ki je bil v predmetni spis vložen šele dne 10.4.2000 (uradni zaznamek na list. št. 10). O umiku (delnem ali popolnem) odloča sodišče prve stopnje (prim. 5. točko 1. odst. 270. čl. Zakona o pravdnem postopku - ZPP v zvezi s 15. čl. Zakona o izvršbi in zavarovanju - ZIZ ter 43. čl. ZIZ). Ker je umik prispel na stvarno in krajevno pristojno sodišče še pred dolžnikovim ugovorom, bi moralo sodišče prve stopnje še pred obravnavo ugovora obravnavati upnikov umik. Glede na delni umik izvršilnega predloga je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da se sklep o izvršbi v umaknjenem delu razveljavi, ni pa pravilna odločitev o tem, da se predlog za izvršbo v tem delu šteje za tožbo v pravdnem postopku, saj umik ustvarja fikcijo, da predlog za izvršbo v tem delu sploh ni bil vložen (prim. 4. odst. 188. čl. ZPP v zvezi s 15. čl. ZIZ), zato tudi ni mogoče v pravdnem postopku odločati o zahtevku, za katerega se šteje, da sploh ni bil postavljen, na kar v pritožbi pravilno opozarja upnik. Ker je pri odločanju o delu zahtevka v višini 22.540,90 SIT s pripadki sodišče prve stopnje napačno uporabilo določbe izvršilnega postopka, kar v pritožbi utemeljeno uveljavlja upnik, je sodišče druge stopnje njegovi pritožbi na podlagi 3. točke 365. čl. ZPP v zvezi s 15. čl. ZIZ ugodilo, izpodbijani sklep v izpodbijanem delu razveljavilo in zadevo v razveljavljenem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje, ki naj v nadaljevanju postopka upnikov delni umik obravnava skladno z določili ZPP in ZIZ.

Glede na razveljavitev sklepa v izpodbijanem delu je sodišče druge stopnje na podlagi 4. odst. 165. čl. ZPP v zvezi s 15. čl. ZIZ odločitev o upnikovih pritožbenih stroških pridržalo za končno odločitev.