Jedro

Rok za vložitev tožbe po 4. členu ZUS-1 potekel dne 8. 3. 2021. Tožnik je izvedel za ta poseg z objavo zadnje spremembe sklepa o javnem razpisu v Uradnem listu št. 16/2021. Tožbo je tožnik vložil dne 17. 3. 2021, kar je po izteku roka.

Tožnik ni izkazal, da pravno sredstvo, ki ga lahko vloži v upravnem sporu zoper dokončno odločbo o dodelitvi frekvenc na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 in 2. člena ZUS-1 za varstvo njegove pravice do svobode gospodarske pobude (v povezavi z prepovedjo neenake obravnave), ne bi moglo biti učinkovito.

Izrek

I. Tožba se zavrže. II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže. III. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Tožeča stranka ob sklicevanju na 4. člen Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) vlaga tožbo zaradi varstva ustavnih pravic v postopku javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc, s katero sodišču predlaga, naj ugotovi, da je Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (sedaj tožena stranka, v nadaljevanju tudi AKOS) z izvedbo javne dražbe od 7. 4. 2021 do 14. 4. 2021 v okviru javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom, ki je bil objavljen dne 18. 12. 2020 (Uradni list RS, št. 191/2020) in spremenjen s sklepom dne 8. 1. 2021 (Uradni list RS, št. 3/2021) in sklepom z dne 5. 1. 2021 (Uradni list RS, št. 16/2021) kršila ustavne pravice tožeče stranke do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave in do enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave. Hkrati s tožbo vlaga tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe in zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

2. V tožbi opiše razloge, zaradi katerih meni, da z vodenjem predmetnega razpisa z javno dražbo prihaja do posega v človekove pravice tožeče stranke. To meni predvsem zato, ker Direktiva EU 2018/1972 Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah (prenovitev)1, čeprav se je rok za njeno implementacijo iztekel dne 21. 12. 2020, še ni bila implementirana v slovenski pravni red, konkretno v Zakon o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1), na podlagi katerega tožena stranka vodi predmetni javni razpis z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc v tam naštetih radio-frekvenčnih pasovih, ki je bil javno objavljen 18. 12. 2020, to je 3 dni pred iztekom roka za implementacijo Direktive 2018/1972. Glede na to, da je ponujena cena predstavljala edino merilo za izbiro najugodnejše ponudbe, se je izbira na javnem razpisu opravila na sami javni dražbi (1. odstavek 44. člena ZEKom-1), v naslednji fazi pa bodo izdane odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc (skrajšano: ODRF) uspešnim dražiteljem, ki bodo zavezani tudi za plačilo za učinkovito rabo omenjene naravne dobrine in letnega nadomestila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine.

3. Tožnik navaja, da se je prva faza zaključila z izdajo sklepov tožene stranke z dne 8. 3. 2021 o izbiri vsem dražiteljem, vključno s tožnikom, ki so izpolnjevali vse pogoje javnega razpisa, s katerimi je tožena stranka določila tudi čas, kraj in način izvedbe javne dražbe dne 7. 4. 2021, na daljavo, preko varnih elektronskih povezav, z dražbenim orodjem v upravljanju tožene stranke, v skladu s Poglavjem F „Postopek javne dražbe“, tako da je pred pričetkom dražbe vsak dražitelj, vključno s tožnikom, oddal izhodiščno ponudbo, v kateri je navedel, za koliko lotov kandidira v posamezni kategoriji lotov in kolikšna je minimalna količina lotov, ki jih želi v posamezni kategoriji.

4. Glede na v nadaljevanju predstavljene rezultate javne dražbe tožnik navaja, da je uspel pridobiti določene frekvenčne bloke v spektru 2100 MHz (kategorija lotov D) in v spektru 2300 MHz (kategorija lotov E), ni pa jih uspel pridobiti v spektru 700 MHz (kategorija lotov A) in v spektru 3600 MHz (kategorija blokov F), kljub oddani izhodiščni ponudbi tudi za slednje navedene bloke. Tako bodo v nadaljevanju skladno z izidom javne dražbe izdane temu ustrezne odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc po 51. členu ZEKom-1. V zvezi s svojo razlago določil 4. člena ZUS-1, 157. člena in 25. člena Ustave ter 38., 45., 47., 191. in 192. člena ZEKom-1 tožnik navaja, „da mu sodno varstvo v obliki rednega upravnega spora per se zgolj zaradi okoliščine izdanega sklepa o izbiri dražitelja ni zagotovljeno“, zato meni, da mu je po metodi nasprotnega razlogovanja potrebno v konkretnem primeru dopustiti rezervni upravni spor iz 1. odstavka 4. člena ZUS-1, češ da je tožba v upravnem sporu zoper odločbo o dodelitvi frekvenc z vidika zahtev 25. člena Ustave manj učinkovito pravno sredstvo od pritožbe. Slednja ima praviloma suspenzivni učinek, za razliko od tožbe, kljub možnosti vložitve zahteve za izdajo začasne odredbe po 32. členu ZUS-1, o kateri namreč odloča sodišče upoštevajoč vse predpisane pogoje iz 32. člena ZUS-1. Le-ti morajo biti kumulativno izpolnjeni za doseganje suspenzivnega učinka. Iz opisanih razlogov tožnik meni, da sodišče v upravnem sporu ugotovi zgolj nezakonitost tovrstne odločbe, za uveljavljanje odškodninskega zahtevka pa tožnika napoti na pot pravde. To bi zanj pomenilo izgubo statusa operaterja in prenehanje njegovega delovanja kot ponudnika konvergenčnih fiksnih in mobilnih storitev. To pa zato, ker se bo z iztekom sedaj veljavnih ODRF dne 21. 9. 2021 iztekla tudi možnost uporabe tam navedenih frekvenc. Glede na razlago 192. člena ZEKom-1, ki jo ponudi tožnik, naj bi se v primeru izvedene javne dražbe de iure z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc le-te sploh ne dodelile, ampak se samo dajo v uporabo, ob hkratni določitvi pogojev uporabe za frekvence, za katere se ex lege šteje, da so jih uspešni dražitelji že pridobili, ker je pogoj za to, da se jim z odločbo dovoli uporaba ex lege pridobljenih frekvenc le plačilo za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. Nadalje v tožbi navaja stališča Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) in Ustavnega sodišča v odločbi št. Up-615/14-15, Up-707/14-16 z dne 27. 10. 2016, da pravica do sodnega varstva zagotavlja pravico od sodišča zahtevati vsebinsko odločitev v sporu, iz zahteve po meritorni sodni odločbi pa izhaja, da odločitev sodišča o zavrženju tožbe lahko pomeni kršitev pravice do dostopa sodnega varstva iz 1. odstavka 23. člena URS, ki mora biti dejanska in učinkovita, ne pa teoretična in navidezna, saj sodišča zakonskih določb ne smejo v konkretnih postopkih razlagati tako, da bi bilo okrnjeno bistvo pravice iz 1. odstavka 23. člena ZUS-1, četudi že po svoji naravi predpostavlja regulacijo s strani države in je lahko predmet omejitev.

5. V zvezi s pravnim interesom za vložitev predmetne tožbe po mnenju tožnika ni odločilnega pomena, kako bi to vplivalo na postopek, ki ga po javnem razpisu z javno dražbo vodi tožena stranka, ampak naj se sodišče omeji na presojo vprašanja, ali so bile ustavne pravice, katerih kršitev uveljavlja tožnik, v postopku upoštevane ali so bile kršene. Kolikor bi bile določbe Direktive 2018/1972 pravočasno prenesene v ZEKom-1, naj bi bil tožnik glede izpolnjevanja razpisnih pogojev v bolj konkurenčnem položaju iz v nadaljevanju navedenih štirih razlogov, in sicer glede: a) podaljšanja oziroma obnovitve odločb o dodelitvi radijskih frekvenc (drugi odstavek 49. člena in 50. člen Direktive 2018/1972); b) glede zagotavljanja konkurence (52. člen Direktive 2018/1972); c) glede obročnega plačila pristojbine za pravice uporabe radio-frekvenčnega spektra (2. odstavek 42. člena Direktive 2018/1972); d) glede souporabe poslovnih dogovorov o gostovanju in skupni postavitvi infrastrukture (47. člen Direktive 2018/1972). Sklicuje se na pravno mnenje prof. A. A., ki ga prilaga in predlaga izvedbo preostalih dokaznih predlogov (na str. 16-17) ter dodaja, da je kršitev sam naznanil Evropski komisiji (v nadaljevanju: Komisija EU), ki je zaradi neimplementacije Direktive 2018/1972 že sprožila postopek proti Sloveniji. Ker naj bi v posledici nespoštovanja Direktive 2018/1972 v primeru dokončanja postopka po predmetnem javnem razpisu z javno dražbo prišlo do neenakopravnih položajev ponudnikov storitev glede pogojev nastopanja na prostem trgu, naj bi bil s tem izkazan njegov interes oziroma pravna korist za predmetno tožbo.

6. Po stališču tožnika ne gre le za načelne kršitve veljavne zakonodaje, pač pa tudi za daljnosežne posledice na strukturo tržne konkurence na trgu mobilnih storitev in na povezanem trgu fiksnih storitev. Razen tega meni, da bo prišlo do nedopustnega kopičenja spektra, z namenom omejevanja konkurence na trgu, ter zmanjšanje števila operaterjev na trgu v škodo kupcev in potrošnikov. To pa zato, ker v javni razpis z javno dražbo tožena stranka ni vključila pravil za učinkovito konkurenco glede spektralnih kap in plačilnih pogojev oziroma obročnega odplačila plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. Tako lahko finančno močnejši operaterji iz trga ne izrinejo finančno šibkejše operaterje, ker si s svojo finančno močjo zagotovijo več radio-frekvenčnega spektra ob takojšnjem plačilu.

7. Nadalje tožnik navaja, kako bi po njegovem mnenju morale biti oblikovane spektralne kape, s čimer se posledično definira, kdo lahko na trgu mobilnih komunikacij dolgoročno deluje, glede na razpolaganje z zadostnim blokom spektra v pasovih pod 1 GHz. Četudi v času vložitve predmetne tožne še niso izdane odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, se bo po oceni tožnika zaradi očitano neustrezno zastavljenega javnega razpisa po izvedbi javne dražbe položaj dveh najmočnejših operaterjev, ki posedujeta skupno kar 77 % spektra pod 1 GHz, še okrepil, tretji največji pa poseduje 23% spektra pod 1 GHz, medtem ko tožnik tega spektra na podlagi izvedene javne dražbe sploh ni pridobil, tako da nima možnosti ponudbe mobilnih storitev vključno 5G storitev, v frekvenčnem pasu pod 1 GHz. Posledično nima možnosti dolgoročnega konkuriranja na trgu mobilnih komunikacij, po mnenju tožnika zaradi oblastnih dejanj tožene stranke. Po stališču tožnika naj bi tudi skupna spektralna kapa, ki je v predmetnem razpisu predvidena v velikosti 425 MHz, ki naj bi bila občutno previsoka, imela za posledico omejitev konkurence na trgu ter krepitev tržnega položaja dveh največjih operaterjev in izključitev tožeče stranke s trga, saj ima po zaključku javne dražbe tožnik le 60 MHz, drugi naslednji pa kar 260 MHz, tretji naslednji 355 MHz in četrti naslednji 395 MHz tega spektra, kar je po njegovem stališču občutno preveč, češ da bi bilo treba v skupno spektralno kapo določiti največ 33% celotnega spektra oziroma 360 MHz, v nasprotnem primeru pa so po njegovem mnenju z izvedbo javne dražbe kršena določila 52. člena Direktive 2018/1972 oziroma 56. in 195. člena ZEKom-1 in tudi 64., 65. in 66. člena ZPOmk-1. 8. V zvezi s plačilnimi pogoji tožnik očita, da 11. točka Sklepa o uvedbi javnega razpisa izključuje možnost obročnega plačila za uporabo radio-frekvenčnega spektra, določba 2. odstavka 47. člena ZEKom-1 pa nasprotuje določbi v točki c.) 2. odstavka 42. člena Direktive 2018/1972. Kot nesporno izpostavlja, da so predmet javnega razpisa frekvence, ki so omejena dobrina, javno dobro in naravno bogastvo v smislu 70. člena Ustave, ki je specialna določba v razmerju do 74. člena Ustave, kot je poudarilo tudi Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-183/99 z dne 4. 7. 2002. ZEKom-1 v 24. členu omenja pomembno družbeno, kulturno in gospodarsko vrednost radio-frekvenčnega spektra, predpisuje pa tudi način uresničevanja svobodne gospodarske pobude na tem področju skladno z 2. odstavkom 15. člena Ustave.

9. Toženi stranki tožnik očita, da mu je nezakonito posegla v pravico iz 74. člena Ustave z vodenjem javne dražbe na osnovi nezakonitega javnega razpisa, ki je po stališču tožnika v izrecnem nasprotju z 2 odstavkom 49. člena, 50. in 52. členom ter 1. in 2. odstavkom 47. člena Direktive 2018/1972. Meni, da gre tudi za kršitev člena 3.a Ustave in 3. odstavka 4. člena PEU, češ da predmetni javni razpis ogroža dosego ciljev Direktive 2018/1972. Zato tudi krši tožnikove pravice, ki izhajajo neposredno iz Direktive 2018/1972, vsaj v štirih elementih, in sicer z vidika: a) podaljšanja oziroma obnovitve odločb o dodelitvi radijskih frekvenc; b) zagotavljanja konkurence; c) obročnega plačila pristojbine za pravice uporabe radio-frekvenčnega spektra; d) souporabe, poslovnih dogovorov o gostovanju in skupni postavitvi infrastrukture. Tožnik očita, da je v citiranih štirih elementih prikrajšan za konkurenčne pogoje, katerih bi bil deležen, če bi bila Direktiva 2018/1972 implementirana.

10. V nadaljevanju tožbe še navaja, da 3. odstavek 74. člena Ustave posebej prepoveduje dejanja nelojalne konkurence in dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco, kar ureja 64., 65. in 66. člen ZPOmK-1. Zato je tožena stranka pri svojem delovanju, vključno z delovanjem za pripravo in izvedbo postopka za izdajo odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, zavezana in dolžna spoštovati tudi pravila konkurenčnega prava ter zagotavljati enakopravnost konkurentov pri konkuriranju za pridobitev radijskih frekvenc.

11. Ob sklicevanju na stališča Ustavnega sodišča v odločbi U-I-211/00 (v točki 13 obrazložitve) tožnik izpostavlja, da iz 3. odstavka 74. člena Ustave izhaja pravica do takšnih pogojev konkurenčnega delovanja na trgu, kot jih določi zakon. Zakonodajalec je na podlagi te določbe dolžan sprejeti zakon, ki določa pravila konkurenčnega ravnanja na trgu, drugi subjekti pa konkurence ne smejo omejevati v nasprotju s tem zakonom (tako tudi v odločbi št. U-I-277/05 z dne 9. 2. 2006). Po stališču Ustavnega sodišča pa se po 3. odstavku 74. člena Ustave druga dejanja, ki omejujejo konkurenco, lahko nanašajo tudi na oblastne akte in oblastna dejanja, torej tudi oblastne akte in oblastna dejanja v postopku javnega razpisa za dodelitve frekvenc. Razen tega poudarja, da iz načela enakosti iz 1. odstavka 14. člena Ustave izhaja ne le zahteva po formalnem, ampak tudi po vsebinsko enakem obravnavanju, zato je ustavno nedopustna ne le neposredna, temveč tudi posredna diskriminacija. Na podlagi navedenega tožnik izpostavi, da pravila konkretnega javnega razpisa brez omejitev za velike operaterje (določitev t.i. spektralnih kap) ali ugodnosti za manjše operaterje (cenovne omejitve, rezerviran spekter) sicer vsem operaterjem/dražiteljem lahko zagotavljajo formalno enakost, ne zagotavljajo pa vsem dejanske enakosti, kar ilustrira z izpostavljenim stališčem Ustavnega sodišča v odločbi št. U-I-293/96 z dne 11. 11. 1996: „Formalno so sicer zagotovljene enake pravice oziroma enaka možnost dostopa do enakega obsega pravic vsem dražiteljem, vendar so pri tem posamezni dražitelji v manj ugodnem dejanskem položaju glede uresničevanja pravic“. Iz teh ugotovitev tožnik izpeljuje posledico, da naj bi bila dolžna tožena stranka s pravili javnega razpisa tožnika pozitivno diskriminirati zato, da bo zagotovila ne le formalno, ampak tudi dejansko enake pogoje vsem dražiteljem in to ne samo na sami dražbi, ampak tudi po dražbi, z ustrezno določitvijo spektralnih kap in rezervacijo spektra s cenovnimi omejitvami, kar sam šteje za sorazmeren ukrep za zagotovitev cilja nediskriminatornosti postopka po 48(4) členu Direktive 2018/1972 oziroma 33. členu ZEKom-1. 12. Tožnik glede na navedeno očita, da gre za zatrjevano nezakonitost splošnih razpisnih pogojev, ki mu omejujejo svoboden vstop na trg in svobodno nastopanje na trgu ter mu preprečuje konkurenco, vse to pa z določitvijo pogojev za (ne) enakopravno nastopanje na javnem razpisu: Meni tudi, da gre pri tem za kršitev enakosti položaja konkurentov pri konkuriranju na javnem razpisu, oziroma za kršitev splošnega načela enakosti pred zakonom iz 2. odstavka 14. člena Ustave, ki se v bistvu reducira na prepoved samovolje, nosilec razpisa pa lahko določi samo takšne pogoje in takšna merila, ki so v zvezi z določenim poslom objektivno opravičljiva in utemeljena, prepovedana pa so diskriminatorna merila, ki izločujejo ponudbe brez objektivno opravičljivih razlogov in neupravičeno priviligirajo ponudnike in preprečujejo konkurenco.

13. Hkrati s tožbo tožnik vlaga tudi zahtevo izdajo začasne odredbe na podlagi 3. odstavka 32. člena v zvezi s 4. členom ZUS-1, s katero naj se do pravnomočne odločitve o tožbenem zahtevku tožeče stranke prepove izdajo odločb o dodelitvi radijskih frekvenc v uporabo za v nadaljevanju naštete radio- frekvenčne bloke; ta začasna odredba naj velja še 30 dni po pravnomočnosti odločitve v zadevi, toženi stranki pa naj se naloži tudi povrnitev tožnikovih stroškov postopka.

14. V svoji obrazložitvi predloga za izdajo začasne odredbe se tožnik v zvezi s procesnimi predpostavkami za izdajo predlagane začasne odredbe v celoti sklicuje na trditveno in dokazno podlago tožbe in sodišču predlaga, naj jo šteje tudi za trditveno in dokazno podlago predlagane začasne odredbe. Toženi stranki očita da pri predmetnem javnem razpisu z javno dražbo ni upoštevala zahtev Direktive in sicer ni opredelila: 1. ustrezno določene spektralne kape v frekvenčnih pasovih pod 1 GHz; 2. rezerviranega frekvenčnega spektra v frekvenčnem pasu 700 MHz za prijavitelja, ki ga ni imel pred razpisom; 3. rezerviranega spektra z rezervirano ceno v frekvenčnem pasu 2100 MHz za prijavitelje, ki imajo pred razpisom in dražbo zgolj spekter v tem pasu; 4. ustrezno določene spektralne kape v pasovih 2300 MHz, 2600 MHz in 3600 MHz; 5. obročnega odplačevanja.

15. Ker predmetni javni razpis ni bil pripravljen v skladu s predhodno navedenimi zahtevami tožnika v točkah 1., 2., 3., 4. in 5., tožnik ni mogel pridobiti večje količine ponujenega spektra v naštetih radio-frekvenčnih pasovih in ga je preplačal, tekom dražbe pa naj bi ga preostali dražitelji izrinjali na podlagi medsebojnega dogovora, kar naj bi bilo razvidno iz potekanja draženja v kar 28 krogih za pridobitev frekvenčnega pasu 700 MHz FDD ter visoke končne cene radio-frekvenčnih blokov v tem frekvenčnem pasu. Na podlagi navedenih rezultatov javne dražbe tožnik ne more postati mobilni operater z zunanjim pokrivanjem pretežnega dela slovenskega teritorija z mobilnim signalom in tudi pokrivanjem z mobilnim signalom znotraj stavb, saj za to potrebuje frekvenčni spekter v frekvenčnih pasovih pod 1 GHz, ki pa ga na tej dražbi ni uspel pridobiti, zaradi zatrjevanega nespoštovanja določb Direktive 2018/1972 in posledično zaradi določitve neustreznih spektralnih kap in plačilnih pogojev, ki ne upoštevajo možnosti obročnih plačil. V posledici bo tožniku nastala tudi materialna škoda, vezana na prekomerno plačevanje storitev nacionalnega gostovanja v obdobju do načrtovane vzpostavitve mobilnega omrežja z nacionalnim pokrivanjem do leta 2026, ker stroški nacionalnega gostovanja znižujejo končni dobiček. Poleg tega naj bi tožniku nastala škoda zaradi zmanjšane rasti mobilnih naročnikov oziroma nižjem pričakovanem tržnem deležu maloprodajnih mobilnih storitev, zmanjšani rasti naročniških paketov, ki vključujejo mobilne storitve in nezmožnosti izvedbe stacionarnih priključkov na temelju brezžičnih tehnologij, kar vse znižuje končni dobiček iz poslovanja, posledično pa tudi znižuje vrednost same tožeče stranke kot podjetja.

16. Tožnik se sicer strinja, da je podelitev radijskih frekvenc v nacionalnem interesu, s tem pa tudi izvedba javnega razpisa ter da bi v primeru odložitve podelitve frekvenc za dalj časa zakasnilo podeljevanje razpisanih frekvenc vsem operaterjem in odložilo uvajanje tehnologije 5G ter ogrozilo izpolnjevanje obveznosti EU, s čimer bi Sloveniji grozila visoka globa. Vendar meni, da je ta položaj povzročila sama tožena stranka in torej razveljavitev predmetnega javnega razpisa ne bi mogla biti razlog za zamudo. Poleg tega bi odprava izpodbijane odločbe in objava novega razpisa pomenila zgolj nekajmesečni zamik podelitve frekvenc, kar je manjši in bistveno krajši negativni učinek, kot če bi tožena stranka na podlagi nezakonitega javnega razpisa podelila radijske frekvence za obdobje 15 let, zato po mnenju tožnika javna korist v tem primeru ni ogrožena. Za tožnika je manj škodljivo, če novih odločb v ponovljenem javnem razpisu ne bi bilo mogoče izdati do 21. 9. 2021, ko mu poteče sedaj veljavna ODRF, kakor obstoječe stanje, ki zanj pomeni oškodovanje za 15-letno obdobje.

17. Ker bodo z dokončnostjo odločb o dodelitvi radijskih frekvenc nastopili pogoji za izvrševanje upravičenj v zvezi s pridobljenimi frekvenčnimi bloki, tožnik meni glede na določila 64. člena ZUS-1 v povezavi s 192. členom ZEKom-1, da v tem pravnem okviru lahko pride le do ugotovitvene sodbe, kar bi izključilo enega ključnih učinkov, ki jih mora imeti drugo pravno sredstvo iz 25. člena Ustave, to je učinek odprave izpodbijane odločbe. To po stališču tožnika pomeni, da tudi morebitna odprava odločb o dodelitvi frekvenc, ki bi imela za posledico ponovitev javnega razpisa, za tožnika ne predstavlja učinkovitega sodnega varstva. Razpisa in celotnega postopka do izdaje novih odločb o dodelitvi frekvenc namreč ne bi bilo mogoče ponoviti do poteka obdobja, za katere ima sedaj veljavne ODRF, še zlasti ob upoštevanju 8-mesečnega roka iz 1. odstavka 49. člena ZEKom-1 za izdajo (novih) odločb o dodelitvi frekvenc. Pravico do sodnega varstva je po mnenju tožnika mogoče učinkovito uresničiti samo, če se mu to sodno varstvo zagotovi že v tej fazi predmetnega postopka javnega razpisa z javno dražbo pred izdajo odločb o dodelitvi radijskih frekvenc. Ker so frekvence z odločbo dodeljene in pred tem že v celoti plačane, pa v okviru sodnega varstva po tožbi neuspelega kandidata, sodišče po mnenju tožnika ne bi odpravilo takšne odločbe, ampak zgolj ugotovilo njeno nezakonitost. Razen tega ne bi vzpostavilo zakonito stanje niti z vidika neimplementirane Direktive 2018/1972. Zato je tako sodno varstvo po mnenju tožnika neučinkovito in obenem izkazana težko popravljiva škoda, kar vse po mnenju tožnika pomeni težko popravljivo škodo, saj tudi v primeru uspeha s tožbo vzpostavitev pravnega razmerja, v katerega je poseženo, ne bo več mogoča. Kot namreč izhaja iz predstavljene materialnopravne analize, Direktiva 2018/1972 (v nadaljevanju tudi EECC) toženo stranko ne zavezuje šele od poteka roka za implementacijo, temveč od njene objave v Uradnem listu EU v decembru 2018. Že v tem dvoletnem obdobju pred potekom roka za implementacijo navedene direktive na podlagi 3.a člena Ustave, bi v skladu z načelom lojalnega sodelovanja (3. odst. 4. člena PEU), v skladu z načelom s pravom EU skladne razlage in v skladu z načelom primarnosti prava EU morala tožena stranka objaviti zadevni javni razpis, ker naj bi že zamujala s podelitvijo določenih frekvenc oziroma bi morala izpeljati postopek obravnave možnosti obnovitve dodeljenih pravic. Kljub odsotnosti ustrezne pravne podlage v določilih veljavnega ZEKom-1 bi morala v skladu z določbami 49. in 50. člena EECC zagotoviti tudi spoštovanje načela utemeljenih pravnih pričakovanj oziroma zaupanja v pravo, k čemur toženo stranko zavezuje ne le predstavljeni namen in cilj EECC, ampak tudi 2. člen Ustave, torej bi morala zagotoviti 20-letno regulatorno predvidljivost z ustreznim podaljšanjem oziroma obnovitvijo že obstoječih pravic že do 21. 12. 2020. 18. Prav tako pa pravila konkretnega javnega razpisa (brez omejitev za velike operaterje - določitev t.i. spektralnih kap - ali ugodnosti za manjše operaterje - cenovne omejitve, rezerviran spekter), sicer vsem operaterjem/dražiteljem lahko zagotavljajo formalno enakost, ne zagotavljajo pa vsem dejanske enakosti in posledično tožeči stranki omejujejo svoboden vstop na trg in svobodno nastopanje na trgu ter ji preprečujejo konkurenco. V tem delu gre tako za kršitev 2. odstavka 14. člena Ustave.

19. Tožnik se sklicuje na stališča Ustavnega sodišča v odločbi št. Up-1156/06 z dne 12. 4. 2007 in sklep Vrhovnega sodišča I Up 51/2015 z dne 1. 4. 2015. Podobno je tudi Vrhovno sodišče RS v zadevi z opr. št. I Up-51/2015 z dne 1. 4. 2015 odločilo, da je bilo z „izpodbijanim aktom o razrešitvi direktorice poseženo v obstoječe pravno razmerje in ker je bil že objavljen javni razpis za imenovanje novega direktorja (direktorice), vzpostavitev pravnega razmerja, v katerega je bilo poseženo, ne bo več mogoča, če bo tožnica s tožbo uspela“. Že to pa lahko pomeni za tožnika težko popravljivo škodo, ki jo je mogoče preprečiti z ureditveno začasno odredbo, češ da je to stališče v skladu s sodno prakso Ustavnega sodišča (npr. Up-454/04, U-I-257/04, Up-1165/06) in tudi Vrhovnega sodišča (npr. II Up 6/2001, II Up 4/2004, I Up 273/2006, I Up 640/2007, I Up 41/2013). Zato po mnenju tožnika z izdajo predlagane začasne odredbe tudi ne bo prizadeta javna korist. 20. V povezavi z izpostavljeno problematiko spektralnih kap in neomogočanja obročnega plačila za uporabo frekvenc tožnik sklepno ponuja dve ugotovitvi, in sicer, da bo izvedba nedomišljenega javnega razpisa s strani tožene stranke imela za posledico spremembo trga v obliki zmanjšanja stopnje učinkovite konkurence - najprej v obliki nezmožnosti učinkovitega konkuriranja in kasneje v obliki izstopa enega ali celo dveh operaterjev s trga, kar bi se odrazilo tudi v nepopravljivih posledicah za blaginjo potrošnikov, zlasti v manjši izbiri in v višjih cenah.

21. Dalje pa tožnik sodišču predlaga, naj skladno z določilom 3. odstavka 66. člena ZUS-1 izda tam predvideno začasno odredbo po uradni dolžnosti, češ da v skladu z ustaljeno sodno prakso Vrhovnega sodišča v tem primeru tožeči stranki ni potrebno dokazovati pogojev za izdajo začasne odredbe. Pri odločanju o izdaji začasne odredbe po 3. odstavku 66. člena ZUS-1 je namreč treba obstoj predpisanega pogoja težko popravljive škode presojati v kontekstu varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki so zagotovljene z Ustavo, torej lahko že sama kršitev takih pravic pomeni za oškodovanca in za javno korist težko popravljivo škodo (tako tudi Vrhovno sodišče RS v sklepu št. I Up 419/2008 z dne 5. 9. 2008).

22. Tožena stranka v odgovoru na tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe navaja, da t.i. rezervni upravni spor na podlagi 4. člena ZUS-1 v konkretnem primeru sploh ni dopusten, ker je v konkretnem primeru tožniku zagotovljeno učinkovito sodno varstvo v obliki rednega upravnega spora zoper končno odločitev, to je odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, o čemer se je naslovno sodišče že izreklo v sklepu št. I U 451/2021-10 z dne 25. 3. 2021, s katerim je na podlagi 4. točke 1. odstavka 36. člena ZUS-1 kot nedovoljeno zavrglo tožbo tožnika, ki jo je vložil v subsidiarnem upravnem sporu na podlagi 4. člena ZUS-1 v zvezi z istim javnim razpisom, v okviru katerega je nato med 7. in 14. 4. 2021 potekala javna dražba, saj je sodišče ugotovilo, da tožnik ni izkazal, da zanj ne bi bilo učinkovito pravno sredstvo, ki ga lahko vloži v rednem upravnem sporu zoper dokončno odločbo o dodelitvi frekvenc na podlagi 192. člena ZEKom-1 in 2. člena ZUS-1, takšno sodno pa je enako učinkovito kot druga pravna sredstva, na primer pritožba in predstavlja tudi v konkretnih okoliščinah učinkovito sodno varstvo v smislu 47. člena v zvezi s členom 52(1) Listine EU o človekovih pravicah. Zato za vložitev tožbe v konkretnem primeru ni podana procesna predpostavka odsotnosti drugega sodnega varstva, saj je tožniku učinkovito sodno varstvo zagotovljeno v rednem upravnem sporu zoper odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc. Sodišču zato primarno predlaga, naj sledi svoji odločitvi v zadevi I U 451/2021 in tožbo zavrže kot nedovoljeno, posledično pa naj zavrže tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, saj je pravilno vložena tožba po ustaljeni sodni praksi procesna predpostavka za obravnavo začasne odredbe v upravnem sporu. Zgolj podredno predlaga, naj sodišče tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrne kot neutemeljeno iz razlogov, ki jih podrobneje utemeljuje v nadaljevanju, saj meni, da sta tožba in predlog za izdajo začasne odredbe neutemeljena in neizkazana. Predvsem pa tožnik ni izkazal da bi izpolnjeval pogoje za izdajo začasne odredbe na podlagi določil 32. člena ZUS-1, še zlasti ne nastanka težko popravljive škode, prav tako pa bi bilo z izdajo predlagane začasne odredbe poseženo v javno korist, v korist tožnika in nasprotnih strank - operaterjev, ki so na javni dražbi pridobili spekter in so zanj tudi že plačali plačilo za uporabo omejene naravne dobrine, ki je prihodek proračuna Republike Slovenije, in sicer je tožnik tako vplačal 18.158.000,00 EUR, medtem ko so preostali operaterji vplačali zneske v višini 53.524.377,00 EUR, 42.429.592,00 EUR in 51.570.834,00 EUR. S predlagano neizdajo odločb bi se tako poseglo v koristi operaterjev, ki so predhodno izrazili interes za frekvence, ki so bile predmet konkretnega javnega razpisa z javno dražbo. Prav tako izdaja predlagane začasne odredbe ne bi preprečila posledic, ki jih kot ključne izpostavlja sam tožnik, oziroma, bi jih celo povzročila, saj tožnik sam omenja, da mu pravica do uporabe radijskih frekvenc na 2100 MHz preneha dne 21. 9. 2021. Zato bi bilo v interesu tožnika, da se odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc izdajo čim prej, da z dnem 21. 9. 2021 ne bi ostal povsem brez radijskih frekvenc v celoti. Zato je vprašljivo že izpolnjevanje osnovnega pogoja za izdajo začasne odredbe, ki v konkretnem primeru ne bi dosegla želenega cilja, ki je v tem, da bi se preprečilo nastanek nepopravljive oziroma težko popravljive škode. Predmetni javni razpis z javno dražbo pa ne nasprotuje javni koristi, nima protikonkurenčnih učinkov in ne vodi v izstop tožnika iz trga. Tožnik namreč ni novi vstopnik na trgu, saj na njem deluje že od leta 2004, do sedaj pa je imel možnost sodelovati na javnih razpisih za podelitev frekvenc tudi v letih 2008, 2014 in 2016, a se na njih za frekvence ni potegoval in svojega omrežja v tem smislu tudi ni nadgrajeval in širil, temveč je svoj poslovni model oblikoval na način, da zagotavlja mobilne komunikacijske storitve v večjem delu preko nacionalnega gostovanja na omrežjih drugih operaterjev. Nasprotno pa bi izdaja predlagane začasne odredbe posegla v javno korist in tudi možnosti zagotovitve mobilnih komunikacij prebivalcem Republike Slovenije, saj bi preprečila podelitev frekvenc operaterjem, katerim trenutno še veljavne ODRF kmalu potečejo. Tožnik v svojem predlogu ni izkazal niti verjetnosti nastanka težko popravljive škode in tudi ne drugih okoliščin, ki bi kazale na ogroženost poslovanja tožnika. Glede na vse navedeno tožena stranka sodišču predlaga, naj tožbo in predlog za izdajo začasne odredbe zavrže, oziroma podredno, naj ju zavrne, prav tako pa naj zavrne tudi zahtevek za povrnitev stroškov.

K točki 1:

23. Sodišče je tožbo kot nedovoljeno zavrglo.

24. Sodišče uvodoma pojasnjuje, da morajo biti že za sam začetek in tudi kasnejši tek upravnega spora oziroma za vsebinsko odločanje sodišča vseskozi izpolnjene vse taksativno določne procesne predpostavke iz 1. do 8. točke 1. odstavka 36. člena ZUS-1 in mora na to paziti sodišče po uradni dolžnosti ves čas postopka. Kolikor ugotovi, da katerakoli izmed predpisanih procesnih predpostavk ni podana, sodišče tožbo s sklepom zavrže. Tako med drugim v skladu s 4. točko 1. odstavka 36. člena ZUS-1 tožbo zavrže, kolikor ni izpolnjena procesna predpostavka odsotnosti drugega sodnega varstva.

25. Tožeča stranka je tožbo z dne 5. 5. 2021 utemeljila na podlagi 4. člena ZUS-1 in jo uperila zoper javno dražbo kot dejanje izvedeno v okviru javnega razpisa za dodelitev radijskih frekvenc, objavljen v Uradnem listu RS, št. 191/2020, 3/2021, 16/2021, in na ugotovitev, da je tožena stranka z izvedbo javne dražbe v okviru javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc kršila ustavne pravice tožeče stranke do svobodne gospodarske pobude in do enakosti pred zakonom. Skupaj s tožbo je tožeča stranka vložila tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe. Za meritorno odločanje sodišča v upravnem sporu pa je odločilnega pomena obstoj vložene tožbe, ki kumulativno izpolnjuje vse predpisane procesne predpostavke iz 1. do 8. točke 1. odstavka 36. člena ZUS-1, zaradi povezanosti začasne odredbe in tožbe oziroma akcesorne narave začasne odredbe, ki je vezana na uvedbo in tek upravnega spora (1. odstavek 26. člena v zvezi s 4. odstavkom 32. člena ZUS-1). Kajti, če procesne predpostavke za tožbo niso izkazane, potem sodišče zahteve za izdajo začasne odredbe ne more obravnavati, zato jo zavrže in istočasno zavrže tudi tožbo. Prav takšno odločitev sodišču kot primarno predlaga tožena stranka v odgovoru na tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe, v katerem izpostavlja, da je sodišče v upravnem sporu že odločilo o tožnikovi tožbi zoper toženo stranko v zvezi s predmetnim javnim razpisom z javno dražbo in jo je zavrglo s sklepom št. I U 425/2021-10 z dne 25. 3. 2021. 26. Sodišče zato želi posebej poudariti, da v konkretnem primeru ne odstopa od stališč, ki jih je že izrazilo v sklepu št. I U 425/2021-10 z dne 25. 3. 2021 (v obrazložitvi pod tč. 80 - 108) v upravnem sporu med istima strankama, kot v sedaj obravnavani zadevi, zato jih ponovno navaja v nadaljevanju svoje obrazložitve, saj so relevantna tudi za konkretni primer, kot sledi:

27. "Med strankama ni sporno, da tožena stranka z izpodbijanimi akti, to so štirje sklepi o izbiri dražiteljev z dne 8. 3. 2021, ki se nanašajo na štiri pravne osebe, pri čemer je ena od teh pravnih oseb tožeča stranka ter javni razpis, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS št. 191/2020, 3/2021, 16/2021, izvaja pravo EU v smislu člena 51(1) Listine EU o temeljnih pravicah in sicer v zvezi z Direktivo 2018/1972 v povezavi s pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. člena v zvezi s svobodo gospodarske pobude iz 16. člena Listine EU o temeljnih pravicah (in prepovedjo neenakega obravnavanja).

28. Sodišče lahko odloča v upravnem sporu o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznikov, vključno s zasebnimi pravnimi osebami, vendar samo pod pogojem, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. To je vsebina t.i. rezervnega upravnega spora iz 4. člena ZUS-1 oziroma drugega odstavka 157. člena Ustave in tožnik je tožbo vložil po tem določilu. Ker je tožnik tožbo vložil zoper posamična dejanja oziroma akte pred izdajo dokončne odločbe, v zvezi s katero je zakonodajalec v prvem odstavku 192. člena ZEkom-1 izrecno predpisal sodno varstvo v upravnem sporu, je za razrešitev tega upravnega spora oziroma za presojo procesnih predpostavk za sprejem tožbe na podlagi 4. člena ZUS-1 v obravnavo ključno vprašanje, ali tožniku tožba zoper dokončno odločbo po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1 ne more zagotavljati učinkovitega sodnega varstva. Samo dejstvo, da je zakonodajalec predvidel sodno varstvo po 192. členu ZEkom-1 zoper dokončno odločbo po izvedbi javnega razpisa, ne omogoča avtomatične pravne posledice, da je treba tožbo po 4. členu ZUS-1 zavreči, ker bo tožnik lahko vložil tožbo zoper dokončno odločbo po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1 in 2. členu ZUS-1. Za takšno razlago niti ne govori določba prvega odstavka 37. člena ZEkom-1, po katerem se v postopku javnega razpisa ne uporabljajo določbe zakona, ki urejajo splošni upravni postopek, razen določb o izločitvi. Takšna razlaga namreč ni sprejemljiva niti z vidika prava EU niti z vidika drugega odstavka 157. člena Ustave, ki na ustavni ravni predpisuje t.i. rezervni upravni spor za varstvo človekovih pravic. In pravica do svobode gospodarske pobude iz 16. člena Listine o temeljnih pravicah oziroma iz 74. člena Ustave pripada tudi zasebnim gospodarskim subjektom. Zaradi kompleksnosti pravnih razmerij, ki se vzpostavljajo tekom javnega razpisa in končne odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc za zagotavljanje komunikacijskih storitev na trgu je znotraj omenjenega ključnega pravnega vprašanja bistveno, ali je tožeča stranka uspela v tožbi utemeljiti, da glede na konkretne okoliščine primera tožba po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1 ter 2. členu ZUS-1 ne more biti učinkovito pravno sredstvo v smislu 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU. Dokazno breme je na tožeči stranki.

29. Za odgovor na to ključno vprašanje o obstoju procesne predpostavke za sprejem tožbe v obravnavo na podlagi 4. člena ZUS-1 pa mora Upravno sodišče uporabiti metodologijo presoje učinkovitega pravnega sredstva iz prava EU. Za postopek javnega razpisa na področju elektronskih komunikacij velja za pritožbene postopke specialna določba 31. člena (tudi v povezavi z 48. členom) Direktive 2018/1972.2 Ta ne določa natančno, ali je dopustno pravno sredstvo zoper posamezne akte tekom javnega razpisa pred dokončno odločbo (izdano na podlagi 192. člena ZEkom-1), ampak določa samo, da mora biti „pritožbeni mehanizem učinkovit“, da ima podjetje, ki zagotavlja eklektronska komunikacijska omrežja pravico do pritožbe „zoper odločitev pristojnega organa, ki ga zadeva“, da mora biti pritožbeni organ „neodvisen“ in da mora imeti „ustrezno strokovno znanje in izkušnje“ in da dokler rezultat pritožbe ni znan, velja odločitev pristojnega organa, razen če so v skladu z nacionalnim pravom sprejeti začasni ukrepi.

30. To pomeni, da je zakonodajalec EU v vsem preostalem pustil procesno avtonomijo državam članicam za uresničevanje določbe o pritožbenem mehanizmu iz člena 31. Direktive 2018/1972 in 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU, ki ureja pravico do učinkovitega sodnega varstva. To nadalje pomeni, da sta za razlago in uporabo 4. člena ZUS-1 v povezavi z določbo prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 (in 191. člena ZEkom-1), upoštevajoč tožbeno argumentacijo, bistveni splošni načeli prava EU o enakovrednosti in učinkovitosti tožbe v upravnem sporu.

31. Načelo enakovrednosti pomeni, da postopkovna pravila pravnih sredstev, ki jih imajo posamezniki in pravne osebe na podlagi prava EU, ne smejo biti manj ugodna od tistih, ki veljajo za podobna nacionalna pravna sredstva. Načelo učinkovitosti pa pomeni, da postopkovna pravila pravnih sredstev, ki jih imajo posamezniki na podlagi prava EU, ne smejo „praktično onemogočiti oziroma čezmerno otežiti varstva pravic“.3 Poleg tega morajo nacionalna sodišča podrobno ureditev postopkovnih pravil, ki se uporabljajo za tožbe, o katerih odločajo, kot so zahteva za ugotovitev konkretnega pravnega razmerja med tožečo stranko in državo, „kolikor mogoče razlagati tako, da bo uporaba te podrobne ureditve čim bolj prispevala k doseganju cilja, navedenega v točki 37 te sodbe, to je zagotavljanja učinkovitega sodnega varstva pravic, ki jih imajo posamezniki na podlagi prava Skupnosti.“4

32. Pri preverjanju načela enakovrednosti Upravno sodišče nadalje upošteva, da po sodni praksi Sodišča EU velja, da se ne zahteva, da se enakovrednost nanaša na nacionalna postopkovna pravila za različne vrste sporov. Treba je „identificirati primerljive postopke ali pravna sredstva“ in ugotoviti, ali se pravna sredstva, ki temeljijo na nacionalnem pravu, obravnavajo ugodneje od pravnih sredstev, ki se nanašajo na varstvo pravic, ki jih imajo posamezniki na podlagi prava Unije. V zvezi s primerljivostjo pravnih sredstev mora nacionalno sodišče preveriti, ali sta si zadevni pravni sredstvi „podobni po predmetu, podlagi in bistvenih elementih.“5

33. V tem smislu je po mnenju Upravnega sodišča relevantno, da imajo prizadete stranke po Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN) možnost pravnega sredstva že v pred-revizijskem postopku zoper ravnanja naročnika, ki lahko pomenijo kršitve, ki bistveno vplivajo na oddajo javnega naročila.6 Tudi v drugih vrstah sporov, kjer je zakonodajalec Republike Slovenije predvidel določena procesna dejanja državnega organa pred izdajo dokončnega akta, na primer mnenja o sumu korupcije, je upravno-sodna praksa prizadetemu subjektu priznala pravico do sodnega varstva zoper vmesno poročilo oziroma zoper predhodni ali pripravljalni akt, ki je zgolj podlaga za končno odločitev.7 Vrhovno sodišče je v tem sledilo sodni praksi v EU, ki priznava izjeme od ustaljene sodne prakse in sicer ravno v zvezi z akti ali odločitvami, ki nastajajo v več fazah (in s strani več različnih organov), zlasti po opravljenem notranjem postopku. V takih primerih niso izpodbojni izključno samo tisti ukrepi, ki dokončno določajo stališče institucije ob koncu predmetnega postopka, ampak so lahko v določenih primerih izpodbojni tudi vmesni ukrepi, katerih cilj je pripraviti končno odločbo, če imajo ti vmesni akti za prizadeto stranko negativne posledice.8

34. Ravno takim situacijam je zaradi pravice do učinkovitega sodnega varstva temeljnih človekovih pravic tudi namenjen 4. člen ZUS-1 v povezavi z drugim odstavkom 157. člena Ustave, ki ureja t.i. rezervni upravni spor. Zato je po mnenju Upravnega sodišča ureditev 192. člena ZEkom-1 in prvega odstavka 37. člena ZEkom-1 v povezavi in predvsem zaradi možnosti sodnega varstva po 4. členu ZUS-1 v skladu z načelom enakovrednosti iz prava EU.

35. Z vidika načela učinkovitosti sodnega varstva pa so za razlago in uporabo določbe 4. člena ZUS-1 v povezavi s prvim odstavkom 192. člena in prvim odstavkom 37. čnlena ZEkom-1 v konkretnem primeru pomembne naslednje usmeritve iz dovolj primerljive sodne prakse Sodišča EU.

36. V postopkih sklepanja pogodb za javne storitve ali javna dela je namreč Sodišče EU dalo usmeritev, da mora prizadeti že pred končno odločitvijo o izbiri ponudnika sprožiti postopek presoje zakonitosti predhodne odločitve o objavi naročila oziroma poziva za prijavo ponudnikom, če so pogoji za prijavo ponudnikov diskriminatorni, kajti čakanje na končno odločitev za sprožitev pravnega sredstva bi lahko otežilo učinkovito izvajanje direktive. Sodišče EU se torej pri tem ni oprlo na splošno pravno načelo učinkovitega pravnega sredstva iz primarnega prava EU (Listina o temeljnih pravicah EU takrat še ni bila del primarnega prava), ampak zgolj na področno direktivo v smislu njenega učinkovitega izvajanja.9 Vendar v bistvu gre za princip varovanja učinkovitega pravnega sredstva pravic, ki pripadajo stranki na podlagi EU glede enakopravnega konkuriranja na trgu javnih storitev. Razumljivo mora ta princip učinkovitega sodnega varstva veljati tudi po uveljavitvi Listine o temeljnih pravicah EU.

37. Princip pravnega sredstva v zgodnji fazi javnega naročanja je razviden tudi iz spora v zadevi C-214/00,10 kjer je Komisija EU pred Sodiščem EU zoper Kraljevino Španijo uveljavljala, da nedopustno prepoveduje pravno sredstvo zoper določene (procesne) akte, preden je izdana dokončna upravna odločba.11 Sodišče EU je odločilo, da je v takih primerih potrebno, da ima prizadeti možnost sprožiti pravno sredstvo tudi zoper določene procesne akte pred končno odločitvijo, če so izpolnjeni določeni strogi pogoji, in sicer, da gre za vsebinsko odločitev bodisi posredno ali neposredno, če sporni akt onemogoča nadaljnji postopek za stranko oziroma njeno obrambo in ji povzroča nepopravljivo škodo.12 Možnost začasne odredbe pa ne sme biti omejena s pogojem, da mora stranka ob začasni odredbi nujno vložiti tudi tožbo.13 V takih primerih gre lahko za razne odločitve v zvezi s tehničnimi, ekonomskimi ali finančnimi specifikacijami v postopkih prijave na javne razpise.14

38. Takšen princip pravnega sredstva je predviden tudi v Direktivi 2007/66ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil.15

39. Upoštevajoč te principe učinkovitega pravnega sredstva iz sorodnih postopkov po pravu EU je dovolj očitno, da tudi zaradi prava EU zakonodajalec Republike Slovenije ni smel na splošno oziroma avtomatično izključiti pravnega sredstva oziroma tožbe zoper akte, ki jih izpodbija tožnik v tem upravnem sporu.

40. Z vidika procesnih predpostavk za odločanje (o začasni odredbi in) tožbi zato Upravno sodišče v nadaljevanju te obrazložitve prehaja na presojo, ali je tožnik v konkretnem primeru glede na specifične okoliščine uspel izkazati s tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe, da mu tožba po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1 in 2. člena ZUS-1 ne more pomeniti učinkovitega sodnega varstva. Tožeča stranka se v zvezi s tem neuspešno sklicuje na določene sodbe Sodišča EU.

41. Sodba SEU v zadevi Jégo-Quéré, C-263/02 P v odstavku 35, na katerega se sklicuje tožeča stranka, ni bistvena v tej zadevi, kajti odstavek 35, kakor tudi naslednji odstavki (36, 41-48) te sodbe se nanašajo na vprašanje, ki ni bistveno za predmetno vprašanje, saj se zadeva Jégo-Quéré nanaša na drugo vprašanje in sicer, kdaj je mogoče šteti, da je pravna oseba individualno prizadeta v pravicah, ki ji pripadajo po pravu EU neposredno na podlagi uredbe prava EU, da bi lahko za varstvo svojih pravic uveljavljala sodno varstvo pred sodiščem. Ta sodba torej ne razrešuje bistvenega pravnega vprašanja v predmetnem upravnem sporu, kajti med strankama v tej zadevi ni sporno, da izpodbijani akti tožečo stranko med drugim tudi posamično zadevajo, ampak je ključno vprašanje, ali tožniku ni zagotovljeno učinkovito sodno varstvo preko določbe prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 in 2. člena ZUS-1. 42. Tudi sodba SEU v zadevi Unibet (C-432/05) ne odgovarja na ključno sporno okoliščino v obravnavani zadevi,16 kajti Upravno sodišče zavrženje tožbe ne opira na stališče, da ima tožeča stranka oziroma vse druge prizadete družbe, ki so v enakem položaju, kot tožeča stranka, ne glede na okoliščine primera sodno varstvo zgolj na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1. Tožbo je namreč dopustno vložiti tudi zoper določeno dejanje ali posamični akt tekom javnega razpisa, če stranka ob tem izkaže, da bi bilo glede na konkretne okoliščine primera sodno varstvo na podlagi drugega odstavka 192. člena ZEkom-1 za stranko neučinkovito oziroma bi nesorazmerno poseglo v njeno pravico iz 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU v zvezi z pravico do svobode gospodarske pobude iz 16. člena Listine o temeljnih pravicah EU (vključno s prepovedjo neenakega obravnavanja). Celo med strankama pa ni sporno, da tožeča stranka lahko poda vse ugovore glede nasprotja med aktom po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1, ki temelji morebiti ne neimplementirani Direktivi 2018/1972 v pravnem sredstvu na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 in sodišče jih mora obravnavati.

43. Tudi s primerom Inuit Tapiriit Kaparami, na katerega se tožeča stranka sklicuje v zvezi z odstavkom 104 sodbe SEU (C-583/11 P), tožeča stranka ne doseže bistva spornega vprašanja v tej zadevi, kajti ta zadeva je relevantna za situacijo, ko iz sistematike nacionalnega pravnega reda ni razvidno nobeno pravno sredstvo, ki bi bilo prizadeti stranki na razpolago za varstvo pravic, ki jih imajo posamezniki in pravne osebe na podlagi prava EU, ali če bi pravni subjekt do takega varstva lahko prišel samo, če bi kršil zakon.

44. Sodba v zadevi WebMindlLicenses Kft. (C-C-419/14) pa za obravnavani spor ni relevantna, ker se nanaša na potrebno kakovost zakonske podlage glede uporabe dokazov v postopku in sicer, če se lahko pridobljeni dokazi v kazenskem postopku uporabijo tudi v upravnem postopku v zvezi z davčnimi obveznostmi.

45. Tožeča stranka sodbo SEU v zadevi Recorded Artists Actors Performers Ltd. (C-265/19) omenja v zvezi z odstavkom 86, v katerem Sodišče EU zgolj postavlja oziroma ponavlja svoje stališče, da mora biti omejitev pravice na podlagi člena 52(1) Listine o temeljnih pravicah EU določena z zakonom na jasen in natančen način, tako da je obseg omejitve izvrševanja pravice ustrezno opredeljen.

46. Ker Upravno sodišče ne stoji na stališču, da je zakonodajalec hotel s katero koli določbo v ZEkom-1 absolutno izključiti možnost vložitve sodnega varstva pred izdajo odločb oziroma aktov po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1, v kateri koli okoliščini, z zgoraj obravnavanimi argumenti iz sodne prakse Sodišča EU tožena stranka ne more izkazati, da tožba, vložena po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1, v konkretnih okoliščinah ne bi bila učinkovito sodno varstvo v smislu 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU v zvezi s členom 52(1) Listine o temeljnih pravicah EU.

47. Naslednje, kar je v zadevi pomembno z vidika (ne)izpolnitve dokaznega bremena tožeče stranke, da tožba na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 v konkretnem primeru ne more biti učinkovita, pa je okoliščina, da tožnik varuje svojo pravico svobod(n)e gospodarske pobude iz 16. člena Listine o temeljnih pravicah EU do kršitve katere pa naj bi šele prišlo zaradi nedopustnega kopičenja spektra in s tem do omejevanja konkurence na trgu, in da mu bo odvzeta možnost dolgoročnega konkuriranja na trgu mobilnih komunikacij, da bo prišlo do neenakopravnih položajev konkurentov in celo izstopa enega ali dveh operaterjev in v zvezi s tem uporablja standard utemeljenega pričakovanja.

48. V upravnem sporu sicer ni absolutno izključeno sodno varstvo, ko gre zgolj za ogrožanje kršitve človekovih pravic. Pri tem se Upravno sodišče mutatis mutandis opira na sodno prakso Ustavnega sodišča, ki je sicer nastala v zvezi z varstvom ene izmed najbolj varovanih dobrin v zvezi z človekovimi pravicami, to je varstvo osebnih podatkov. Ko je bila z vidika človekovih pravic sporna zakonska določba, ki je vzpostavljala nevarnost, da bo prišlo do kršitve človekovih pravic, je Ustavno sodišče med drugim izpeljalo kriterije, da mora iti za stanje povečane nevarnosti za kršitev človekovih pravic, nevarnost mora biti znatna in tehtna; povečane nevarnosti ni mogoče odvrniti z doslednim uveljavljanjem varnostnih mehanizmov in postopkov.17 Zato je za konkretni primer naslednje ključno podvprašanje, s katerim konkretnim aktom ali ravnanjem je bila vzpostavljena nevarnost kršitve pravice do svobod(n)e gospodarske pobude oziroma s katerim aktom je bilo v to tožnikovo pravico morebiti že poseženo na tak način in s takšnimi posledicami, da tožnik ne bi imel učinkovitega sodnega varstva na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 in 2. člena ZEkom-1. 49. Tožnik ne navaja nič, kaj naj bi bilo s sklepom o izbiri dražitelja z dne 8. 3. 2021, ki se nanaša na tožečo stranko, ali pa na preostale dražitelje, odločeno v smislu, da bi bilo s tem sklepom poseženo v pravico iz 16. člena Listine o temeljnih pravicah EU. Zato tudi Upravno sodišče nima dejanske podlage za presojo, da tožba na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 v zvezi s sklepom o izbiri dražitelja z dne 8. 3. 2021 ne bi mogla biti učinkovito pravno sredstvo. Tožnik namreč skozi celotno tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe pravzaprav očita nedopustno ravnanje zaradi pogojev, ki so določeni v sklepu o javnem razpisu, ki je bil objavljen dne 18. 12. 2020 v Uradnem listu št. 191/2020 in spremenjen v Uradnem listu št. 3/2021 in 16/2021, ker ti pogoji zaradi neimplementacije Direktive 2018/1972 niso v skladu s pravom EU in naj bi bil tožnik zaradi tega v slabšem položaju, kot če bi bila Direktiva 2018/1972 pravočasno prenesena v notranji pravni red. Da Direktiva 2018/1972 ni bila pravočasno prenesena v notranji pravni red, med strankama ni sporno. Sporno pa je oziroma tožena stranka oporeka, da bi zaradi tega javni razpis kršil tožničino pravico, saj naj bi pogoji v razpisu upoštevali cilje in načela neimplementirane Direktive 2018/1972, in sporno med strankama je tudi, da tožnik ne bi mogel svojih pravic učinkovito zavarovati s tožbo po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1. 50. V zvezi z zatrjevanim posegom v tožnikove pravice z javnim razpisom z dne 18. 12. 2020, naj bi bili ključni dve okoliščini in sicer določitev spektralnih kap in (ne)zmožnost obročnega plačila pristojbine, določena v 11. točki sklepa o javnem razpisu. Gre torej za pogoje iz javnega razpisa, o katerih je komunikacija med obema strankama potekala že na podlagi osnutka informativnega memoranduma pred izdajo sklepa o javnem razpisu in sicer v mesecu septembru 2020.18 Kot je tožena stranka pojasnila v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe je tožena stranka odgovore na pripombe na informativni memorandum objavila na svoji spletni strani dne 30. 10. 2020. 51. Tožeča stranka tudi ne zatrjuje, da ji nezmožnost obročnega plačila pristojbine, ni dopuščala, da bi oddala ponudbo. Iz podatkov v spisu in trditev tožeče stranke izhaja, da je tožeča stranka izpolnjevala vse pogoje in da je bila izbrana za dražitelja. Tožeča stranka pa nima prav, ko navaja, da dostopa do sodnega varstva na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 nimajo vsi, ki so se prijavili na razpis, in ki niso uspeli na razpisu. Položaj stranke imajo vsi ponudniki, ki so v roku, določenem v javnem razpisu, predložili pravilno označene ponudbe (prvi odstavek 47. člena ZEkom-1). Prav tako tožeča stranka nima prav, ko trdi, da bo sodno varstvo moč uveljaviti zgolj iz razlogov bistvenih kršitev dražbenega postopka. To ne drži. Za to omejitev ni nobene pravne podlage. Tožba na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 v zvezi z 2. členom ZUS-1 sicer nima avtomatičnega suspenzivnega učinka, vendar ga tožba v upravnem sporu, razen redkih izjem, po pravilu nima. Zato pa ima stranka možnost vložiti zahtevo za izdajo začasne odredbe, o kateri mora sodišče odločiti v 7 dneh. To ustreza zahtevam iz 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU v zvezi z 31. členom Direktive 2018/1972. Argumenti tožeče stranke, da bo Upravno sodišče na podlagi tožbe iz prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 v zvezi z 2. členom ZUS-1 kvečjemu lahko izdalo ugotovitveno sodbo, ker bo gospodarski subjekt, kateremu bodo dodeljene frekvence lahko začel uresničevati svoja upravičenja, in bi mu z odpravo odločbe nastala nepopravljiva škoda, so premalo utemeljena predvidevanja, da bi na tej podlagi Upravno sodišče ugotovilo, da tožba zoper dokončno odločbo o dodelitvi frekvenc ni učinkovito sodno varstvo.

52. Nadalje je za presojo obravnavanega vprašanja pomembno, da je Upravno sodišče v sodni praksi že zavzelo stališče, da na podlagi tožbe operaterja na trgu telekomunikacijskih storitev zoper odločbo o dodelitvi frekvenc sodišče presoja tudi elemente (ne)zakonitosti v t.i. neupravni fazi vodenja javnega razpisa.19 Praksa je tudi ustaljena glede tega, da se v postopku s tožbo zoper odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc lahko presojajo tudi pogoji iz javnega razpisa z vidika zakonskih določb.20 Tožnik se celo sam sklicuje na sodno prakso Upravnega sodišča21, sicer ne s predmetnega področja, ampak s področja javnih razpisov za štipendije na podlagi pravil EU, po kateri se nespoštovanje določb direktive EU pri oblikovanju razpisnih pogojev izpodbija po zaključenem javnem razpisu. Določba 31. člena Direktive 2018/1972 v zvezi z 47. členom Listine o temeljnih pravicah EU, kakor tudi ZEkom-P (192. člen in 37. člen), tega ne preprečujeta.22

53. Tožeča stranka bo lahko v sodnem varstvu na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 in 2. člena ZUS-1 uveljavljala tudi morebitno škodo, če bo ta posledica nezakonitega ravnanja tožene stranke tekom javnega razpisa.

54. Mimo vsega navedenega pa sodišče dodatno ugotavlja, da je spričo tega, da tožnik uveljavlja, da sta problema razpisnih pogojev določitev spektralnih kap in nezmožnost obročnega plačevanja pristojbine, za kar je tožnik izvedel že pred objavo sklepa o javnem razpisu in vsekakor tudi z objavo sklepa o javnem razpisu v Uradnem listu št. 191/2020 z dne 18. 12. 2020 in s spremembami v Uradnih listih 3/2021 in 16/2021 z dne 5. 2. 2021, rok za vložitev tožbe po 4. členu ZUS-1 potekel dne 8. 3. 2021. Rok za tožbo po 4. členu ZUS-1 je namreč 30 dni od dneva, ko je bilo storjeno posamično dejanje, s katerim se posega v človekove pravice oziroma ko je stranka izvedela za ta poseg (prvi odstavek 23. člena ZUS-1). Tožnik je izvedel za ta poseg z objavo zadnje spremembe sklepa o javnem razpisu v Uradnem listu št. 16/2021. Tožbo je tožnik vložil dne 17. 3. 2021, kar je po izteku roka. Tožnik namreč ni v tožbi navedel nobenega drugega dejanja tekom javnega razpisa, preko katerega je (šele) izvedel za določena ključna dejstva v zvezi z zatrjevanim posegom v njegove pravice.

55. Na tej podlagi je sodišče ugotovilo, da tožnik ni izkazal, da pravno sredstvo, ki ga lahko vloži v upravnem sporu zoper dokončno odločbo o dodelitvi frekvenc na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 in 2. člena ZUS-1 za varstvo njegove pravice do svobode gospodarske pobude (v povezavi z prepovedjo neenake obravnave), ne bi moglo biti učinkovito; ta presoja zajema tudi relevantne določbe glede dostopa do sodnega varstva po določbah od 64. členu v zvezi z prvim odstavkom 1. člena in drugim odstavkom 66. člena ZPomK-1; oziroma tožnik tudi ni izkazal, da tožbe ni vložil po izteku roka“.

56. Sodišče je po povedanem tožbo zavrglo na podlagi 4. točke 1. odstavka 36. člena ZUS-1 v zvezi z 2. odstavkom 36. člena ZUS-1. K točki 2:

57. Sodišče je zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo iz naslednjih razlogov:

58. Tožba v upravnem sporu v skladu s 1. odstavkom 32. člena ZUS-1 praviloma ne ovira izvršitve upravnega akta, kolikor zakon ne določa drugače. Vendar pa lahko sodišče na podlagi 2. odstavka 32. člena ZUS-1 na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, a le v primeru, če je izpolnjen zakonski pogoj, da bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda, pri čemer mora sodišče, ki odloča o zahtevi za izdajo začasne odredbe, skladno z načelom sorazmernosti upoštevati hkrati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. Na podlagi 3. odstavka 32. člena ZUS-1 lahko tožnik zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno iz razlogov, navedenih v citirani določbi 2. odstavka 32. člena ZUS-1. Iz citiranih zakonskih določb tako izhaja, da je namen instituta začasne odredbe torej v preprečitvi nastanka posledic, ki naj se dokončno odvrnejo z meritorno odločitvijo sodišča o tožbenem zahtevku v upravnem sporu, sodišče pa izda predlagano začasno odredbo le v primeru, če se verjetno izkaže za potrebno, da bi se odvrnila težko popravljiva škoda.

59. Vendar pa je potreba za začasno ureditev stanja kot pogoj, ki mora biti izpolnjen za izdajo začasne odredbe, po mnenju sodišča verjetno izkazana le v primeru, če je kot verjetno izkazana tudi tožnikova procesna možnost uspeha s tožbo v upravnem sporu, saj je namen začasne odredbe namreč v preprečitvi nastanka posledic, ki naj se dokončno odvrnejo z meritorno odločitvijo o tožbenem zahtevku.

60. Za meritorno odločanje sodišča v upravnem sporu je torej odločilnega pomena obstoj vložene tožbe stranke z izkazanim pravnim interesom za tožbo v upravnem sporu. Samo na podlagi vložene tožbe se namreč lahko spreminja pravno stanje, ki izhaja iz izkazanega spornega pravnega razmerja. To pa terja obstoj tožbe, ki je uspešno prestala predhodni preizkus procesnih predpostavk po določilih 1. do 8. alineje 1. odstavka 36. člena ZUS-1, zaradi povezanosti začasne odredbe in tožbe oziroma akcesorne pravne narave začasne odredbe, ki je vezana na uvedbo in tek upravnega spora tako po 1. odstavku 32. člena ZUS-1 in ki odločanje sodišča veže na vloženo tožbo, kot tudi po trajanju začasne odredbe do izdaje pravnomočne odločbe.

61. Kot je že bilo predhodno obrazloženo pa ta pogoj (obstoja vložene tožbe stranke z izkazanim kumulativnim izpolnjevanjem procesnih predpostavk za meritorno obravnavo tožbe v upravnem sporu) v konkretnem primeru ni izpolnjen, saj je bila tožba zavržena kot nedovoljena na podlagi 4. točke 1. odstavka ZUS-1. Iz tega razloga torej tako tudi ni izpolnjen niti primarni pogoj za izdajo zahtevane začasne odredbe. Sodišče je zato tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo (5. odstavek 32. člena ZUS-1).

K točki 3:

62. Ker je sodišče tožbo zavrglo, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka v skladu s 4. odstavkom 25. člena ZUS-1. 1 Uradni list EU, L 321/36, 17. 12. 2018, v nadaljevanju: Direktiva 2018/1972. 2 Določilo 31. člena Direktive 2018/1972 med drugim določa, da države članice zagotovijo, da so na nacionalni ravni na voljo učinkoviti mehanizmi, po katerih ima vsak uporabnik ali podjetje, ki zagotavlja elektronska komunikacijska omrežja ali storitve ali pripadajoče zmogljivosti „ter ga zadeva odločitev pristojnega organa“, pravico do pritožbe zoper to odločitev pri pritožbenem organu, ki je neodvisen od udeleženih strank ter od zunanjih posegov ali političnih pritiskov, ki bi lahko ogrozili neodvisno presojo zadev, ki jih obravnava. Ta organ, ki je lahko sodišče, mora imeti ustrezno strokovno znanje in izkušnje, da lahko učinkovito izpolni svoje naloge. Države članice zagotovijo, da se vsebina same zadeve primerno upošteva. Dokler rezultat pritožbe ni znan, velja odločitev pristojnega organa, razen če so v skladu z nacionalnim pravom sprejeti začasni ukrepi. Kadar pritožbeni organ iz odstavka 1 tega člena nima sodnega značaja, vedno poda pisno obrazložitev svoje odločitve. Poleg tega je v takem primeru njegova odločitev predmet presoje sodišča v smislu člena 267 PDEU. 3 C-432/05, Unibet, 13. 3. 2007, odst. 43. 4 Ibid. odst. 44. 5 C-175/17, X, 26. 9. 2018, odst. 42-43. 6 Glej na primer: 2. člen, prvi odstavek 5. člena, 9. člen, prvi odstavek 14. člena ter 25. člen ZPVPJN. 7 Glej na primer sodno odločbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 223/2013 z dne 5. 9. 2013, odst. 9-10. 8 Glej na primer sodbo Sodišča za uslužbence EU v zadevi F-5/05 in F-7/05, 28. 4. 2009, odst. 73-89. 9 C-230/02, Grossmann, 12. 4. 2004, odst. 36-38, 40. 10 Gre za spor Commission v. Kingdom of Spain (15. 5. 2003) odst. 3, 6, 49. 11 Ibid. odst. 62-64. 12 Ibid. odst. 74, 79-80. 13 Ibid. 99. 14 Glej na primer: C-81/98, Alcatel, 28. 10. 1999, odst. 31, 35. 15 Uradni list EU, L 335/31, 20. 12. 2007, člen 1(2) in (3) ter člen 2(1)(a) in (b). Glej tudi: C-236/95, Commission v. Helenic Republic, 19. 9. 1996, odst. 11. 16 Tožeča stranka se sklicuje na 64 odstavek sodbe v zadevi Unibet. 17 Odločba Ustavnega sodišča RS z dne 23. 5. 2002, Uradni list RS 52/2002, odst. 19-21. 18 Glej na primer pripombe in predlogi T-2 na osnutek informativnega memoranduma z dne 2. 9. 2020. 19 Glej na primer: I U 753/2014-14 z dne 10. 2. 2015, odst. 9, 11; I U 1181/2015-49 z dne 28. 11. 2017, odst. 21, 22, 35, 42. 20 Glej: I U 2607/2018-15 z dne 14. 4. 2020, odst. 9. 21 Na strani 27 tožbe se sklicuje na sodbo Upravnega sodišča I U 488/2015 z dne 5. 5. 2015, 22 V sklepu Upravnega sodišča v zadevi I U 598/2013-12 z dne 22. 10. 2013, kjer je sodišče tožbo družbe T-2 zavrglo tudi na podlagi 4. člena ZUS-1, tožeča stranka niti ni vložila pravilno označene ponudbe in ni sodelovala v postopku javnega razpisa in ni v sporu šlo za vprašanje, ali tožba na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 ne bi mogla biti učinkovito pravno sredstvo v primerjavi s tožbo zoper sklep o uvedbi javnega razpisa.