Jedro

Primarni način izvedbe dokaza z izvedencem je njegovo ustno zaslišanje. Zato mora sodišče poleg pridobitve pisnega izvedenskega mnenja izvedenca praviloma tudi ustno zaslišati.

Sodišče se ni ukvarjalo z vprašanji pravilnosti in pravočasnosti grajanja napak ter vprašanjem, ali sta toženca dala tožniku možnost, da napake odpravi.

Pravica do znižanja plačila kot eden od jamčevalnih zahtevkov pomeni znižanje plačila tako, da slednje ustreza vrednosti opravljenega posla z napakami; od skupne vrednosti del se torej odšteje cena oziroma vrednost tistih del, ki imajo napako.

Smisel določb o konkretizaciji stvarnih napak je v tem, da je podjetnik seznanjen z grajanimi napakami, tako da mu je jasno, kaj naročnika moti in kaj je treba popraviti.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sodba se v izpodbijanem delu (I. in III. točka izreka) razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

**Oris zadeve in odločitev sodišča prve stopnje**

1. Tožnik je za toženca opravil gradbena dela v zvezi z rušenjem stare hiše in ureditvijo dvorišča. Vrednost del je ocenil na 26.770,78 EUR, od česar sta toženca nesporno avansno plačala 11.404,26 EUR. Preostanek (15.366,52 EUR) tožnik vtožuje v tej pravdi. Toženca sta se plačilu upirala z ugovorom, da je imelo delo stvarne napake, ki jih tožnik ni odpravil, temveč sta jih na svoje stroške odpravila toženca. Uveljavljata ugovor znižanja kupnine zaradi manjvrednosti del oziroma zaradi stroškov, ki sta jih imela z odpravo napak v smislu 639. in 640. člena ter drugega odstavka 480. člena Obligacijskega zakonika.1

2. Poleg tega sta toženca uveljavljala tudi refleksno škodo, ker je tožnik pri izvajanju del poškodoval fasado njune hiše, čemur je sodišče prve stopnje delno ugodilo (za znesek 1.155,34 EUR – II. točka izreka izpodbijane sodbe), odločitev o tem pa pritožbeno ni izpodbijana in je torej pravnomočna.

3. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku, ki je vključeval zaslišanje strank in nekaterih prič ter pridobitev pisnega izvedenskega mnenja, v preostalem delu tožbenemu zahtevku ugodilo, ker je presodilo, da je jamčevalni ugovor tožencev nesklepčen. Utemeljitev tega je strnjena v 21. točki obrazložitve izpodbijane sodbe (nekoliko poenostavljeno): toženca nista izkazala, da bi bilo za odpravo napak – ki so vsaj v določenem obsegu očitno obstajale – treba opraviti vsa dela, ki jih je opravil izvajalec tožencev A. d. o. o.; trditev o tem, do povračila kakšne škode bi bila toženca upravičena, če so obstajale le nekatere zatrjevane napake, pa toženca nista podala. Tako je sodišče prve stopnje – razen dela zahtevka, ki ga je zavrnilo iz naslova v pobotu uveljavljane refleksne škode – zahtevku ugodilo in tožencema naložilo plačilo 14.211,18 EUR s pripadki (I. točka izreka) ter povrnitev stroškov tožniku (III. točka izreka).

**Pritožbeni postopek**

4. Zoper zanju neugodni del odločitve (I. in III. točka izreka) se pritožujeta toženca in med drugim navajata, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka, ker izvedenke ni pozvalo na dopolnitev pisnega izvedenskega mnenja, niti je ni zaslišalo. Sodišče je nadalje kršilo pravico tožencev do izjave, ker ni zaslišalo prič B. B. in C. C., prav tako bi moralo upoštevati tretjo pripravljalno vlogo tožencev. Nadalje je materialnopravno napačno stališče sodišča prve stopnje (15. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), da bi lahko zahtevku za znižanje kupnine ugodilo le, če bi toženca dokazala, da so podane vse zatrjevane napake, saj če bi bile podane le nekatere, znižanje kupnine ne more biti enako, kot če bi bile podane vse, zatorej bi morala toženca podati trditve, kolikšno bi bilo upravičeno znižanje za vsako posamezno napako. Sodišče je v zvezi z zahtevkom za znižanje kupnine tudi napačno povzelo trditve tožencev. Ne drži, da toženca nista navedla, koliko stroškov sta imela z odpravo posamezne napake. Toženca sta grajane napake zadosti konkretizirala, saj sta navedbe podprla s slikovnim materialom, zato ni utemeljen očitek sodišča prve stopnje, da je bilo uveljavljanje napak neobrazloženo.

5. Tožnik na pritožbo ni odgovoril. 6. Pritožba je utemeljena.

**Glede procesnih kršitev**

7. Toženca utemeljeno grajata kršitev pravice do izjave (8. točka drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku2) v zvezi z izvedbo dokaza z izvedencem. Del pravice do izjave v zvezi z izvedenskim dokazom je, da imajo stranke pravico podati pripombe na izvedensko mnenje, do katerih se mora sodišče prve stopnje, če so pripombe količkaj tehtne, vsebinsko opredeliti. V praksi to dostikrat pomeni, da je treba izvedensko mnenje bodisi pisno dopolniti bodisi izvedenca zaslišati na naroku in tako v neposredni ustni interakciji razčistiti dileme, ki jih je izpostavila stranka v pripombah na izvedensko mnenje. Prav imata tudi toženca, ko opozarjata, da je glede na določbo prvega odstavka 253. člena ZPP primarni način izvedbe dokaza z izvedencem njegovo ustno zaslišanje.3 Zato mora sodišče poleg pridobitve pisnega izvedenskega mnenja izvedenca praviloma tudi ustno zaslišati.4

8. Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku z izvedencem ostalo na pol poti: pribavilo je pisno izvedensko mnenje in ga vročilo strankam v pripombe, vendar se do teh pripomb vsebinsko ni opredelilo in izvedenke ni pozvalo niti na dopolnitev mnenja niti je ni ustno zaslišalo.5 V posledici tožencema ni bilo omogočeno dokazovanje, da so napake dejansko obstajale. Ta kršitev postopka in posledično nepopolno ugotovljeno dejansko stanje koreninita v zmotnem materialnopravnem izhodišču sodišča prve stopnje, ki je postavilo previsoke (prestroge) standarde glede obsega trditev tožencev (o tem več v nadaljevanju, v poglavju o materialnem pravu).

9. Ugotovljena kršitev je terjala razveljavitev sodbe v izpodbijanem delu. Sodišče druge stopnje kršitve ni moglo odpraviti samo, saj bi pri tem nedopustno poseglo v pravico strank do dvostopenjskega sojenja. Sodišče prve stopnje zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča ni vsebinsko obravnavalo ugovora tožencev za znižanje kupnine, prav tako se ni vsebinsko opredelilo do številnih pripomb tožencev na izvedensko mnenje, s katerimi sta grajala zaključke izvedenke, da ni bila potrebna menjava vseh tlakovcev, da ni nujno, da bi se pod tlakovci položila folija oziroma filc6, itd., zato pomemben sklop dejstev ni bil raziskan, o teh dejstvih pa (ker niso bila raziskana) se tudi tožnik ni mogel izreči. Poleg tega iz 23. točke obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da se sodišče prve stopnje ni ukvarjalo z vprašanji pravilnosti in pravočasnosti grajanja napak ter vprašanjem, ali sta toženca dala tožniku možnost, da napake odpravi.7 Ker bi tudi ta pomemben sklop dejstev v primeru dopolnjevanja postopka na drugi stopnji prvič (in edinič) ugotovilo pritožbeno sodišče, je zaradi varovanja pravice strank do dvostopenjskega sojenja bilo potrebno sodbo v izpodbijanem delu razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v nov postopek.

10. Zaradi popolnosti odgovora se pritožbeno sodišče na kratko opredeljuje še do ostalih relevantnih pritožbenih navedb. Toženca neutemeljeno uveljavljata procesno kršitev zaradi nezaslišanja prič B. B. in C. C.; sodišče prve stopnje je pojasnilo (4. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), da toženca nista sporočila naslova, na katerem bi bilo B. B. mogoče vročiti vabilo ali poziv na podajo pisne izjave priče (primerjaj 236. člen ZPP), tega zaključka pa tudi pritožba ne graja obrazloženo. Poleg tega pritožba ne konkretizira, zakaj bi bilo zaslišanje B. B. pomembno za odločitev. Stranka, ki zatrjuje, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje priče, mora v pritožbi določno povedati, zakaj meni, da bi bilo zaslišanje te priče potrebno oziroma kaj bi ta priča vedela povedati relevantnega za zadevo. V pritožbi toženca navajata le, da je bilo B. B. poznano dejansko stanje, kot ga je pustil tožnik, kar je po oceni pritožbenega sodišča premalo določno. Tudi nadaljnje navedbe na sedmi strani pritožbe, da sta zaslišanje B. B. predlagala »v pojasnilo vseh potrebnih del zaradi predhodnih napak in vseh okoliščinah v zvezi z odpravo napak,« so pavšalne in nekonkretizirane.

11. Tudi dokaz z zaslišanjem priče C. C. je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo kot nesubstanciran. Pritožnika navajata, da je bila C. C. kot zemljiškoknjižna lastnica seznanjena z navedenimi deli (vednost ali nevednost lastnika o delih nima nikakršne zveze z uveljavljanjem jamčevalnih zahtevkov) in da bi vedela »izpovedati o zadevi,« kar pa je vsebinsko povsem prazno.

**Glede nedopustitve tretje pripravljalne vloge**

12. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v 6. točki obrazložitve izpodbijane sodbe navedlo razloge, zakaj tretje vloge tožencev ni dopustilo; med drugim tudi to, da sta bila toženca pri vlaganju pripravljalnih vlog procesno neskrbna in da sta večkrat vlagala vloge v zadnjem trenutku (nekatere od teh vlog je sodišče prve stopnje upoštevalo), kar je v nasprotju s pravili o prekluzijah in načelom ekonomičnosti ter pospešitve postopka, pa tudi (dodaja pritožbeno sodišče) v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja. Res je, da peti odstavek 286.b člena ZPP dovoljuje navedbe in dokaze tudi po prvem naroku, če to ne bi zavleklo reševanja spora, vendar je tudi pri uporabi tega pravila treba pokazati ustrezno mero. Poleg tega pritožbeno sodišče ugotavlja, da toženca v pritožbi ne povesta, katere so bile tiste navedbe v tretji pripravljalni vlogi, ki so bile za postopek pomembne in bi jih sodišče prve stopnje moralo upoštevati, pa jih ni; pritožbeno sodišče na kršitev pravice do izjave ne pazi po uradni dolžnosti, zato bi morala toženca določno pojasniti, za katere pravno pomembne navedbe oziroma dokazne predloge sta bila prikrajšana.

**Glede materialnega prava (sklepčnost trditev tožencev)**

13. Sodišče prve stopnje je ugovor tožencev v zvezi s stvarnimi napakami zavrnilo, ker je ocenilo, da bi morala toženca bodisi dokazati, da so bila za sanacijo napak tožnikovega dela potrebna vsa dela, ki jih je po naročilu tožencev opravilo podjetje A. d. o. o., bodisi navesti točen znesek vrednosti sanacije oziroma manjvrednosti del za vsako posamezno napako. Za takšno razlogovanje ni nobene pravne podlage. Pravica do znižanja plačila kot eden od jamčevalnih zahtevkov v smislu 639. in 640. člena OZ pomeni znižanje plačila tako, da slednje ustreza vrednosti opravljenega posla z napakami; od skupne vrednosti del se torej odšteje cena oziroma vrednost tistih del, ki imajo napako. Če je naročnik napake odpravil na lastne stroške (tretji odstavek 639. člena OZ), ima pravico do znižanja plačila za znesek tistih stroškov, ki so bili potrebni za sanacijo napak.

14. Pritožbeno sodišče ne soglaša s pravnim naziranjem sodišča prve stopnje, da bi morala toženca navesti, koliko stroškov sta imela z odpravo posamezne napake. Kakšne stroške sta toženca imela z odpravo posameznih napak, za presojo ugovora znižanja kupnine ni relevantno, saj bi sodišče prve stopnje o utemeljenosti ugovora za znižanje kupnine (pod pogojem, da so bile napake pravilno grajane itd.) moralo odločiti tudi, če toženca napak sploh ne bi odpravila oziroma ne bi imela s tem nobenih stroškov. Smisel določb o konkretizaciji stvarnih napak je v tem, da je podjetnik seznanjen z grajanimi napakami, tako da mu je jasno, kaj naročnika moti in kaj je treba popraviti. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da sta toženca napake določno naštela in s fotografijami ilustrirala že v ugovoru zoper sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine, nadalje pa sta v pripravljalnih vlogah z dne 27. 9. 2021 (list. št. 67 do 69) in z dne 13. 10. 2021 (list. št. 72 do 73) napake še dodatno opisala, tudi z zneskovno konkretiziranimi navedbami, katera s strani tožnika izvedena dela imajo za njiju vrednost in katera ne. V zvezi z grajanimi napakami sta predložila tudi izvenpravdno izvedensko mnenje, ki se po ustaljeni sodni praksi šteje za strankino navedbo.

15. Tako pritožbeno sodišče ne soglaša s sodiščem prve stopnje, da so bile navedbe tožencev glede vrste in obsega napak pavšalne. Zahteva, kot je zapisalo sodišče prve stopnje v 17. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, da bi morala toženca za prav vsako od zatrjevanih napak natančno navesti njen obseg in tudi vrednost vsake posamezne napake, je pretirano stroga in nima opore v sodni praksi. Taka zahteva bi bila neživljenjska in bi pretirano obremenjevala sodni spis. Upoštevati je treba tudi, da toženca nista gradbena strokovnjaka, da bi lahko z inženirsko natančnostjo specificirala vse napake po obsegu in vrednosti. Zadošča, da sta jasno opredelila, za katere napake gre, hkrati pa sta, ko sta se upirala celotnemu plačilu, smiselno zatrjevala, da je tožnikovo delo zaradi napak manjvredno za celoten znesek, ki ga tožnik terja v tej pravdi in da je treba kupnino znižati za celotni še neplačani znesek. Če bo dokazni postopek pokazal, da manjvrednost tožnikovih del zaradi napak ni tolikšna, da tožnik ne bi bil upravičen do nobenega plačila več, bo pač sodišče prve stopnje ugovoru znižanja kupnine8 ugodilo le deloma, s čimer toženca ne bosta dobila _drugega_ pravnega varstva, temveč le po obsegu _manjše_ pravno varstvo, kot pa sta ga zahtevala.

16. V sodni praksi je tudi utrjeno stališče, da v tovrstnih primerih jamčevalnih ugovorov izvedenec oceni, kolikšna je manjvrednost del zaradi napak. Toženca nista zahtevala, da se kupnina znaša za višino stroškov, ki sta jih imela z odpravo napak (to je v višini računa družbe A. d. o. o.), temveč sta zahtevala znižanje plačila v razmerju med vrednostjo izvršenega dela ob sklenitvi pogodbe brez napak in vrednostjo, ki jo je imelo izvršeno delo z napakami (drugi pripravljalni spis z dne 13. 10. 2021, list. št. 72 zadaj).

**Sklepno**

17. Zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča o (ne)sklepčnosti jamčevalnega ugovora tožencev sodišče prve stopnje ni popolno ugotovilo dejanskega stanja, kar je imelo za posledico tudi kršitev pravice tožencev do izjave. Zato je sodišče druge stopnje pritožbi tožencev ugodilo in sodbo v izpodbijanem delu razveljavilo ter vrnilo sodišču prve stopnje v nadaljnji postopek. Razlogi, zakaj kršitev ni moglo odpraviti pritožbeno sodišče samo, so navedeni v prejšnjih odstavkih, prav tako je razvidno, kakšni so napotki za delo prvostopenjskega sodišča: najprej bo moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, ali so bile napake ustrezno grajane (iz spisovnega gradiva se nakazuje, da so bile, saj je tožnik celo pristopil k delom za njihovo odpravo) in če so bile, izvesti celovit dokazni postopek z izvedencem v skladu z določbami ZPP ter razčistiti, ali in v kakšnem obsegu so utemeljene pripombe pravdnih strank na izvedensko mnenje. Če bo sodišče prve stopnje ugotovilo, da so jamčevalni ugovori tožencev po temelju utemeljeni, bo znesek znižanja kupnine oziroma manjvrednost del ugotovil izvedenec.

18. Ker je sodišče druge stopnje sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo v novo sojenje, je odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržalo za končno odločbo.

1 Uradni list RS, št. 83/2001 in nadaljnji, v nadaljevanju OZ. 2 Uradni list RS, št. 73/2007 – UPB-3 in nadaljnji, v nadaljevanju ZPP. 3 Glej odločbo Ustavnega sodišča RS Up-680/14 z dne 5. 5. 2016. 4 Za možne izjeme od tega pravila glej odločbe VSRS II Ips 26/2015 z dne 21. 7. 2016, VSRS II Ips 429/2006 z dne 13. 7. 2006, VSRS II Ips 26/2015 z dne 21. 7. 2016 in VSRS II Ips 259/2016 z dne 20. 4. 2017. 5 Iz spisa je razvidno, da je sodišče prve stopnje skušalo pridobiti pisno dopolnitev mnenja, vendar je izvedenka v dopisu z dne 30. 12. 2022 na kratko sporočila, da ne more zneskovno opredeliti manjvrednosti del zaradi ugotovljenih napak. V zvezi s tem pritožbeno sodišče pripominja, da je iz številnih drugih sodnih postopkov znano, da izvedenci gradbene stroke znajo ugotoviti (oceniti) manjvrednost gradbenih del zaradi napak, pri čemer je treba seveda upoštevati, da ugotavljanje manjvrednosti ni laboratorijsko natančna analiza, temveč ocena, vrednotenje, ki je po naravi stvari vedno napravljeno z določenim odstotkom tolerance. 6 Med drugim sta izpodbijala tudi ugotovitev, da naj ne bi bila potrebna menjava tlakovcev na celotnem dvorišču, saj sta trdila, da nivoja tlaka le na enem mestu ni mogoče urejati, saj nastanejo izbokline, vbokline, stopnice, zato je treba ustrezne padce izdelovati na celotni površini dvorišča in tudi sanirati posteljico. 7 Kadar sta sporni pravočasnost in pravilnost grajanja napak (kar je conditio sine qua non za uspešno uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov), je metodološko pravilno, da sodišče najprej razčisti to vprašanje in se šele nato ukvarja z obstojem in obsegom napak. Ker je sodišče prve stopnje izvajalo dokazni postopek v zvezi z obstojem in obsegom napak, je verjetno ocenilo, da je bilo grajanje napak pravilno in pravočasno, kar bi utegnilo izhajati tudi iz dejstva, da je tožnik k odpravljanju napak pristopil (sporno pa je, ali jih je odpravil ali ne). 8 Pod pogojem, da bodo izkazani tudi drugi pogoji za uspešno uveljavljanje napak, na primer pravočasna in pravilna reklamacija.