Jedro

Pritožbeno izvajanje je zgrešeno, saj zagovornik obdolženega A. A. v graji zatrjevane napačne uporabe določila petega odstavka 331. člena ZKP ne razmeji statusa otroka s posebnimi potrebami (po, za potrebe predmetne kazenske zadeve povsem irelevantnih določbah ZUOPP) od statusa oškodovane s potrebo po zaščiti, ki temelji na določbi 144. člena ZKP (torej oškodovanke, katere osebna pravica je s kaznivim dejanjem znatno prekršena, pa zaradi njenih osebnih značilnosti ali ranljivosti, zaradi narave, teže ali okoliščin kaznivega dejanja ali zaradi ravnanja obdolženih ali oškodovane v predkazenskem ali kazenskem postopku in izven njega obstaja posebna potreba po varstvu njene osebnostne celovitosti pri posameznih dejanjih v predkazenskem in kazenskem postopku). V skladu z novejšo prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) morajo sodišča, kadar opustijo neposredno zaslišanje obremenilne priče, celovito in skupaj presoditi tri vprašanja: (i) ali so podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče; (ii) ali je izjava priče (v smislu 6. člena EKČP) edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; (iii) ali so sodišča v zadostni meri poskrbela za uravnoteženje slabšega položaja obrambe. Tozadevno pritožbeno sodišče opozarja, da izpoved B. B. še zdaleč ni edini obremenilni dokaz zoper obdolžena, saj je imelo prvostopenjsko sodišče za ugotovitev kaznivih dejanj na škodo tedaj mladoletnice utemeljeno podlago tudi v drugih dokazih.

Izrek

I. Ob reševanju pritožbe zagovornikov obdolženega A. A. in obdolženega C. C. se sodba sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti spremeni tako, da se v odločbi o kazenski sankciji obdolženemu A. A. doda: "Po prvem odstavku 56. člena Kazenskega zakonika se v izrečeno kazen zapora všteje odvzem prostosti A. A. v zvezi s kaznivim dejanjem, in sicer od dne 6. 8. 2018 od 07.30 ure do dne 7. 8. 2018 do 17.30 ure."

II. Pritožbi zagovornika obdolženega A. A. in zagovornika obdolženega C. C. se zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenem obsegu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Obdolženi A. A. in obdolženi C. C. se oprostita plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Slovenj Gradcu je s sodbo V K 35644/2018 z dne 13. 12. 2022 obdolženega A. A. pod točko I. izreka spoznalo za krivega kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 170. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), obdolženega C. C. pa pod točko II.a) krivega kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 in pod točko II.b) kaznivega dejanja prikazovanje, izdelava, posest in posredovanje pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1. Po prvem odstavku 170. člena KZ-1 je obdolženemu A. A. izreklo kazen dve leti in šest mesecev zapora, obdolženemu C. C. pa za kaznivo dejanje po prvem odstavku 170. člena KZ-1 določilo kazen dve leti in šest mesecev zapora ter za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 odločilo kazen šest mesecev zapora, na kar mu je po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen dve leti in deset mesecev zapora. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolžena A. A. in C. C. plačila stroškov kazenskega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP oprostilo. Odločilo je tudi, da po 97. členu ZKP stroški in nagrada zagovornika, odvetnika D. D., postavljenega po uradni dolžnosti, bremenijo proračun. Pod II. izreka pa je obdolženega B. B. na podlagi 358. člena ZKP očitkov obtožbe, da naj bi storil kaznivo dejanje prikazovanje, izdelava, posest in posredovanje pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1, oprostilo. Posledično je odločilo, da na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obdolženega ter nagrada in potrebni stroški njegovega zagovornika, odvetnika F. F. (pravilno: F. F. ml.), obremenjujejo proračun.

2. Zoper sodbo sta se pritožila: - zagovornik obdolženega A. A., zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter odločbe o kazenski sankciji, s predlogom pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in primarno sodbo spremeni tako, da obdolženega kaznivega dejanja oprosti, podrejeno pa razveljavi in vrne v ponovno sojenje, - zagovornik obdolženega C. C. zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu razveljavi ter vrne zadevo v ponovno sojenje sodišču prve stopnje.

3. Skladno z zahtevo zagovornika obdolženega C. C. je pritožbeno sodišče o seji obvestilo vse obdolžene in njihove zagovornike, po uradni dolžnosti pa še pristojnega višjega državnega tožilca iz pritožbenega oddelka Okrožnega državnega tožilstva in sodno tolmačko za bosanski jezik. Z izjemo obdolženih A. A. in B. B. ter njegovega zagovornika, ki so bili o seji v redu obveščeni, je bila seja pritožbenega sodišča dne 28. 9. 2023 ob izključitvi javnosti opravljena po četrtem odstavku 378. člena ZKP.

4. Pritožbi nista utemeljeni.

5. Pregled zadeve na pritožbeni stopnji je pokazal naslednje:

6. Pritožbeno sodišče je pri uradnem preizkusu izpodbijane sodbe (prvi odstavek 383. člena ZKP) ugotovilo, da je bil v škodo obdolženih A. A. prekršen kazenski zakon po 6. točki 372. člena ZKP. Ker je sodišče prve stopnje skladno določbi prvega odstavka 56. člena KZ-1 pri meritorni odločitvi vezano na vštevanje vseh omejevalnih ukrepov in glede na to, da je bila obdolženemu A. A. od dne 6. 8. 2018 od 07.30 ure do dne 7. 8. 2018 do 17.30 ure omejena ustavna pravica do svobode gibanja, je bilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti spremeniti tako, kot izhaja iz točke I. izreka ter v izrečeno kazen zapora A. A. všteti kratkotrajni odvzem prostosti v zvezi s kaznivim dejanjem, do katerega se je prvostopenjsko sodišče sicer opredelilo v točki 56 obrazložitve izpodbijane sodbe.

**Glede pritožbe zagovornika obdolženega A. A.:**

7. Prvostopenjsko odločitev pritožnik izpodbija z očitkom, da je sodba sodišča prve stopnje obremenjena tako z bistvenimi kršitvami določb ZKP, kot nepopolno ugotovljenim dejanskim stanjem. Kot prvo, absolutno zatrjevano kršitev določb ZKP po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, izpostavi neupoštevanje zagovora obdolženega z dne 7. 8. 2018, do katerega se prvostopenjsko sodišče ni opredeljevalo, posledično čemur izpodbijana prvostopenjska sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Iz pritožbenega stališča izhaja, da se razlogi sodbe glede obdolženčevega zagovora nanašajo samo na 1. točko obrazložitve sodbe, ne pa tudi na obširne trditve obdolženega na treh straneh njegovega zagovora z dne 7. 8. 2018. Tako je prišlo do procesne situacije, ko se sodišče v sodbi ni opredelilo do obdolženčevega zagovora, čeprav je pred policijo inkriminirano dogajanje podrobno opisal in se v nadaljevanju postopka tudi skliceval na svoje dosedanje navedbe. Zakaj teh trditev obdolženega sodišča prve stopnje ni upoštevalo kot zagovor, po mnenju pritožnika v izpodbijani prvostopenjski sodbi ni pojasnjeno.

8. Takšnemu pritožbenemu izvajanju ne gre slediti. Sodišče prve stopnje se je do zagovora obdolženega A. A. opredelilo pravilno in v zadostnem obsegu. Pri tem trditev zagovornika, da je obdolženi svoj zagovor podal trikrat, ne drži, saj prezre, da izjava policistom z dne 7. 8. 2018, ni formalni dokaz,1 marveč le t.i. »poldokaz«, ki nima narave zagovora in za razliko od običajnega obvestila, ko torej osumljeni ni bil poučen o privilegiju zoper samoodločbo, ostane v sodnem spisu.2 Tozadevno pritožbeno sodišče opozarja na status uradnega zaznamka o razgovoru z osumljenim oziroma uradnega zaznamka o izjavi osumljenega. Obvestilo iz šestega odstavka 148. člena ZKP namreč ni nedovoljen dokaz, prav tako pa ni dokaz, na katerem bi smela sodba temeljiti.3 To je le vir pri pridobivanju dokazov na procesno predpisan način, ki edini tvorijo temelj sodbi.4 Ker se o pritožbeno zatrjevanem zagovoru, tj. (zgolj) izjavi, ki jo je obdolženi A. A. podal policistom SKP PU M., obravnavani procesni udeleženec v okviru kazenskega postopka pred sodiščem prve stopnje ni izjasnil (ne v kazenski preiskavi, ko se je branil z molkom in niti na glavni obravnavi), povedano ne more šteti kot »prvi zagovor pred policijo«, za kar se brez uspeha zavzema zagovornik. Ker slednji tudi iz lastnega pritrjuje obrambo z molkom v stadiju kazenske preiskave, sta izčrpen povzetek in opredelitev do obdolženčevega zagovornika v obrazložitvi prvostopenjske sodbe pravilna. Posledično zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

9. Nadaljnja, relativna kršitev določb ZKP je po mnenju zagovornika obdolženega A. A. podana zaradi opustitve zaslišanja polnoletne oškodovane. Ker je prvostopenjsko sodišče na glavni obravnavi ni zaslišalo, je s tem kršilo temeljno načelo neposrednosti izvajanja dokazov in načelo kontradiktornosti. Zagovornik obdolženega razloži, da je bila oškodovana v času storitve kaznivega dejanja starejša od 15 let, v času glavne obravnave, ko je prvostopenjsko sodišče sprejelo sedaj pritožbeno izpodbijano odločitev, pa je bila starejša od 19 let in 9 mesecev. Izrazi mnenje, da sodišče prve stopnje ni imelo nobenega zakonskega pooblastila in je povsem napačno uporabilo določila petega odstavka 331. člena ZKP. Vztraja, da oškodovana že v času storitve kaznivega dejanja ni bila stara 15 let, medtem ko je v času sojenja polnoletnost presegla za več kot leto in pol. Na takšni podlagi zaključi, da sodišče E. E. ne bi smelo šteti kot mladoletno in tudi ne kot osebo s posebnimi potrebami. Pri tem izpostavi določbo 2. člena Zakona o usmerjanju otrok s posebnimi potrebami (v nadaljevanju ZUOPP), torej statusa, ki ga pritožba oškodovani ne priznava. Poudarja, da četudi je pred polnoletnostjo oškodovana morda imela odločbo za otroka s posebnimi potrebami, iz spisovnih podatkov ne izhaja, da bi v času prvostopenjskega sojenja še vedno imela tak status. Takšno postopanje sodišča prve stopnje ocenjuje kot kršitev pravice do obrambe, ki je vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe sodišča prve stopnje, s čimer pritožba odkazuje na bistveno kršitev določb ZKP po drugem odstavku 371. člena ZKP.

10. Takšno pritožbeno izvajanje je zgrešeno, saj zagovornik obdolženega A. A. v graji zatrjevane napačne uporabe določila petega odstavka 331. člena ZKP ne razmeji statusa otroka s posebnimi potrebami (po, za potrebe predmetne kazenske zadeve povsem irelevantnih določbah ZUOPP) od statusa oškodovane s potrebo po zaščiti, ki temelji na določbi 144. člena ZKP (torej oškodovanke, katere osebna pravica je s kaznivim dejanjem znatno prekršena, pa zaradi njenih osebnih značilnosti ali ranljivosti, zaradi narave, teže ali okoliščin kaznivega dejanja ali zaradi ravnanja obdolženih ali oškodovane v predkazenskem ali kazenskem postopku in izven njega obstaja posebna potreba po varstvu njene osebnostne celovitosti pri posameznih dejanjih v predkazenskem in kazenskem postopku). Pritožba odločbo oškodovane, da je otrok s posebnimi potrebami po določbah 2. odstavka ZUOPP pogreša neutemeljeno, saj gre za status, ki ga v okviru predmetnega kazenskega postopka ni treba dokazovati. Posledično je preostalo pritožbeno polemiziranje v zvezi z neupravičeno raztegnitvijo takšne zaščite oškodovanke v njeno polnoletnost prav tako odvečno in brez teže. 11. Sodišče prve stopnje je v točki 19 obrazložitve izpodbijane sodbe ponudilo jasne, določne, nedvoumne in prepričljive razloge za sprejem sklepa, da se na podlagi petega odstavka 331. člena ZKP oškodovane E. E. na glavni obravnavi ne zasliši neposredno, ampak se prebereta zapisnik in zvočni prepis njenega zaslišanja iz stadija kazenske preiskave. Ob tem je izrecno zapisalo, da gre za oškodovanko, ki je bila žrtev kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena ZKP, torej za oškodovano s posebnimi potrebami po zaščiti. K sprejeti procesni odločitvi je dodatno pojasnilo, da je bila oškodovanka ob storitvi kaznivih dejanj mladoletna, ob zaključku dokaznega postopka pa sicer polnoletna, ter hkrati prepričljivo utemeljilo, da (pa tudi zakaj) bi neposredno zaslišanje na glavni obravnavi lahko ponovno poglobilo njeno že dosedanjo travmatiziranost in ji nikakor ne bi bilo v korist. 12. Po presoji pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje zatorej ustrezno ocenilo, da E. E. kljub doseženi polnoletnosti še vedno predstavlja oškodovanko s posebnimi potrebami po zaščiti v skladu s 144. členom ZKP, kar je na glavni obravnavi utemeljilo branje njene videokonferenčne izpovedi iz stadija kazenske preiskave. V trditvi kršitve pravice do obrambe in načela kontradiktornosti ter pritožbeno zatrjevanem onemogočenem postavljanju vprašanj in soočanju oškodovane z izpovedbami drugih prič, pridobljenih v kasnejši fazi kazenskega postopka, zagovornik obdolženega A. A. povsem zaobide dejstvo, da je E. E., zaslišana preko videokonferenčne povezave, izpovedala v prisotnosti procesnih udeležencev, pri čemer so ji tako zagovorniki kot obdolženi lahko postavljali vprašanja, na katera je tudi odgovorila. Ob tem ne gre prezreti, da obdolženi in zagovorniki, razen vztrajanja pri predlogu, da se oškodovano na glavni obravnavi zasliši neposredno, vprašanj, ki bi bila utemeljena in še potrebna za razjasnitev dejanskega stanja in bi jih želeli še dodatno razjasniti, niso posredovali, kar tudi iz tega gledišča upraviči procesno odločitev, temelječo na določbi šestega odstavka 331. člena ZKP. Poleg tega iz točke 20 obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je bila oškodovana v kazenskem postopku, ki je tekel zoper njenega polbrata G. G., v okviru časovno in krajevno povezane zadeve, (že) neposredno zaslišana in torej že izpostavljena soočenju tudi z obdolženimi v predmetni kazenski zadevi.

13. V skladu z novejšo prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) morajo sodišča, kadar opustijo neposredno zaslišanje obremenilne priče, celovito in skupaj presoditi tri vprašanja: (i) ali so podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče; (ii) ali je izjava priče (v smislu 6. člena EKČP) edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; (iii) ali so sodišča v zadostni meri poskrbela za uravnoteženje slabšega položaja obrambe. Tozadevno pritožbeno sodišče opozarja, da izpoved E. E. še zdaleč ni edini obremenilni dokaz zoper obdolžena, saj je imelo prvostopenjsko sodišče za ugotovitev kaznivih dejanj na škodo tedaj mladoletnice utemeljeno podlago tudi v drugih dokazih, tako v pričevanju polbrata G. G., matere H. H., sestre I. I. in nekdanje sošolke J. J., kot taksativno naštetih v točki 17 obrazložitve izpodbijane sodbe, med drugim v obvestilu PU C., PP R., izsledkov policijske patrulje PP M. I, zapisnikih o zavarovanju in preiskavi podatkov elektronskih naprav (s priloženimi CD zgoščenkami), pregledu kontaktov in dnevnikih telefonskih pogovorov, fotografijah ml. E. E., videoposnetku obdolženega C. C., zapisnikih o ogledu stanovanjskih hiš na naslovih naslov 1 in naslov 2 v M., izsledku strokovnega in ambulantnega pregleda oškodovane v UKC (v okviru katerega je bil tedaj ml. E. E. odvzet tudi bris), poročilu o preiskavi z mnenjem Nacionalnega forenzičnega laboratorija, spisu Okrožnega sodišča v Mariboru I K 35712/2018, predvsem pa v strokovno prepričljivo utemeljenem izvedenskem mnenju klinične psihologinje K. K. 14. Pritožbeno sodišče tako po presoji vseh okoliščin v luči izpostavljenih meril v celoti pritrjuje razlogom prvostopenjskega sodišča, navedenih predvsem v točkah 19 do 21 razlogov izpodbijane sodbe, v katerih je sodišče prve stopnje jasno, izčrpno in tehtno utemeljilo, zakaj kljub zahtevi zagovornikov in obdolženih oškodovane E. E. na glavni obravnavi ni neposredno zaslišalo. Glede na obsežno predstavitev izsledkov sodnega izvedenstva klinično-psihološke stroke v točkah 74 do 96 je sodišče prve stopnje dalo mnenju izvedenke K. K., da bi lahko prišlo po ponovnem zaslišanju do ponovne retravmatizacije, primerno težo. Posledično je ustrezno sledilo izvedenkinemu priporočilu, da se glede na oškodovankine osebne značilnosti in ranljivost, naravo in težo okoliščin kaznivih dejanj, upošteva posebna potreba po varstvu njene osebnostne celovitosti in da se je ne izpostavlja ponovnemu zaslišanju. Tako je ugotoviti še posebej iz razloga, ker je izpoved oškodovane, kot že navedeno, podprta s številnimi drugimi obremenilnimi dokazi, prav tako je prvostopenjsko sodišče v fazi preiskave obdolženim in njihovim zagovornikom omogočilo sodelovati pri videokonferenčno izvedenem zaslišanju in je E. E. na postavljena vprašanja tudi odgovorila. Nasprotno pa skozi postopek dokazovanja na glavni obravnavi, zagovorniki in obdolženi – razen posplošenega vztrajanja pri predlogu, da se oškodovanko neposredno zasliši – kakšnih konkretnih, utemeljenih in še za razjasnitev dejanskega stanja potrebnih vprašanj, ki bi ji jih še zastavili, niso izpostavili. Ob vsem navedenem, predvsem glede na utemeljene prvostopenjske zaključke, da je E. E. še vedno oškodovana s posebnimi potrebami po zaščiti, je sodišče prve stopnje ravnalo povsem v skladu s petim odstavkom 331. člena ZKP, zato uveljavljana procesna kršitev po drugem odstavku 371. člena ZKP ni podana.

**Glede pritožb zagovornikov obdolženega A. A. in obdolženega C. C. zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja:**

15. Zagovornik obdolženega A. A. ob izpostavljanju oškodovankine psihiatrične in psihološke diagnostike že vse od leta 2015 in lastni interpretaciji njene življenjske situacije pred, med in po inkriminiranem dogajanju vztraja na tezi dveh prostovoljnih odnosov, od katerih prvega opredeli samo otipavanje, drugega pa kot spolni odnos iz hvaležnosti za nudenje oskrbe (umivanja in prehrane) oziroma za prostitucijo v čistem pomenu besede. Vztraja, da obdolženi A. A. kot hud astmatik in bolnik s hudo obliko KOPB bolezni zoper oškodovanko niti ni bil sposoben uporabiti sile in je niti ni rabil, saj se mu je sama predala. V podkrepitev pritožbene trditve se nasloni na izpoved priče H. H., da je njena hči spolno odsluževala, ter vzporedno citira del oškodovankinega odgovora na vprašanje, ali so bili spolni odnosi na silo, ko je povedala, da so jo tako dolgo provocirali, pa silili v to, dokler ni »ja« rekla. Posledično zagovornik obdolženega A. A. zavzame stališče, da je E. E. v spolni odnos privolila, kar po njegovem prepričanju - upoštevaje novo dikcijo 170. člena KZ-1, da samo »da« pomeni pristanek na spolni odnos - posilstvo izključuje, pri čemer pa razlog, zakaj je tak pristanek dala, kazenskopravno ni pomemben.

16. Vendar zagovornik obdolženega A. A. z obrambnim manevrom prepričevanja v neverodostojnost oškodovane in iz konteksta vzetih citatov pritožbenemu sodišču pomislekov v pravilnost in popolnost ugotovljenega dejanskega stanja ni uspel vzbuditi. Iz izpodbijane sodbe je razvidno, da je sodišče prve stopnje opravilo celostno in pravilno dokazno oceno ter tozadevno sprejelo ustrezne pravne in dejanske zaključke, ki jih je utemeljilo z logičnimi, življenjsko izkustvenimi, prepričljivimi razlogi, v katere razumen človek ne more dvomiti. Pri tem je v podrobnosti analiziralo tako zagovor obdolženega A. A., kot tudi obsežno izpovedbo E. E. (v točkah 23 do 42 obrazložitve izpodbijane sodbe), pri čemer je ponudilo zadostno, smiselno in tehtno obrazložitev, zakaj obdolženčevega zagovora – za razliko od oškodovankine izpovedi in izsledkov množice obremenilnih dokazov, med ostalim ugotovitev NFL in sodne izvedenke K. K. ter posrednih izpovedi H. H., I. I. in G. G. v preiskavi – ne sprejema (v točkah 101 do 110 obrazložitve izpodbijane sodbe). Posledično zatorej pritožnik s posplošenim nesprejemanjem dokazne ocene in dlakocepskim rušenjem oškodovankine kredibilnosti v drugačen meritorni izid ne more prepričati. Dvoma v verodostojnost za A. A. obremenilnega pričevanja E. E. zagovornik ne more vnesti niti s podajanjem lastnih sklepov o vedenju in obnašanju oškodovane, ki je obdolženega v bistvenem vseskozi skladno obremenjevala, pa tudi ne s svojstveno interpretacijo kazensko materialne pravne podlage in enostranskih zaključkov o kazenskopravno nepomembnih razlogih. Takšno pritožbeno izvajanje je zavajajoče in nasprotno odločilnim dejstvom, ki so predmet celostne obrazložitve izpodbijane sodbe. Odsotnost oškodovankine volje v spolni odnos z uporabo sile je namreč prvostopenjsko sodišče s sprejemljivim in tehtnim razlogovanjem prepričljivo materialno ovrednotilo (predvsem v točkah 101 do 105 obrazložitve izpodbijane sodbe), po tem, ko je predhodno njeno izpoved podrobno povzelo (še posebej v točkah 26 do 33 obrazložitve izpodbijane sodbe). Čeravno si zagovornik obdolženega pristanek v inkriminiranem obdobju ml. E. E. na spolni odnos z več desetletij starejšim A. A. razlaga po svoje in ga pripisuje kruti realnosti življenja na begu na eni ter prostovoljnem prostituiranju v zameno za zagotovitev oskrbe (umivanja in prehrane) na drugi strani, medtem ko dejanskim razlogom kazensko pravno pomembnost odreka, je ugotovitev prvostopenjskega sodišča o odsotnosti oškodovankinega pristanka za spolni odnos pravilna. Skozi široko pritožbeno izvajanje, podprto z lastnim sklepanjem in enostranskimi zaključki, zagovornik obdolženega povsem zanemari dejstvo, da je oškodovana skozi obsežno pričevanje glede spolnega odnosa z A. A. na več mestih intonirala uporabo sile in posledično prisile v spolni odnos, nazorno pa je tudi opisala, kako se je pred obdolženim branila, tj. da ga je odrivala, vendar jo je bolj močno držal, prav tako ga je brcnila vstran. Kot določa drugi odstavek 3. člena ZKP, sme sodišče obdolženega obsoditi samo, če je o njegovi krivdi prepričano. V nasprotju z zagovornikom obdolženega A. A. pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje za tako prepričanje v izvedenih dokazih imelo zadostno podlago. Zato pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja v tem delu ni utemeljen. Enak zaključek je sprejeti za obrambno tezo o nezmožnosti obdolženega zoper oškodovano uporabiti sile, ker mu to preprečujejo zdravstveni razlogi. Čemu takšne obrambne teze (in sedaj istega pritožbenega izvajanja) ne gre podpreti, pa je ustrezno in zadostno odgovorilo že prvostopenjsko sodišče (v točki 109 obrazložitve izpodbijane sodbe). S tehtnimi razlogi ponujeno obrazložitev sodišča prve stopnje se pritožbeno sodišče strinja in ga v zaobid nepotrebnega podvajanja na tem mestu tudi dosledno povzema.

17. Jedro pritožbenih izvajanj zagovornika C. C. je prav tako v graji dokazne ocene sodišča prve stopnje, s katero ne soglaša, zadostnost visoke stopnje materialne resnice za ugotovitev krivde obdolženega za očitani mu kaznivi dejanji pa postavi pod vprašaj. Oškodovani pripiše zatrjevano posilstvo nadgrajevati z neprimernim obdolženega do nje, kar je nasprotno izjavam G. G., ki je povedal o prijaznem odnosu med obema. Vzporedno na sodišče prve stopnje naslovi očitek, da je povsem nestrokovno kot poznavalec genetike in strokovnih postopkov za identifikacijo telesnih (tudi semenskih) tekočin človeškega izvoda z biomarkerji informacijske RNK zaključilo, da je zaradi »enakega haploida Y« C. C. posiljevalec. V času rednega sojenja pogreša pritegnitev strokovnjaka iz področja sodne medicine, in vztraja, da bi zgolj izvedba postopka identifikacije telesnih tekočin človeškega izvora z biomarkerji informacijske RNK dala zanesljiv dokaz, da je bila, oziroma ni bila obdolženčeva majica odlagališče semenske tekočine v kritičnih okoliščinah.

18. Ob preizkusu izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje v smeri izpostavljenih trditev zagovornika obdolženega C. C., pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje obravnavanih kaznivih dejanj pravilno in popolno ugotovilo, sprejete zaključke pa tudi logično, prepričljivo in izčrpno obrazložilo tako, da jih gre sprejeti brez pomislekov. Pritožbena izvajanja podajajo zagovornikovo lastno dokazno oceno, ki pa je drugačna od tiste, sprejete in argumentirane v izpodbijani prvostopenjski sodbi. Vendar to za dosego utemeljenega dvoma v pravilnost sprejetih prvostopenjskih zaključkov ne zadošča. Pri sprejemanju in podajanju dokazne ocene je namreč sodišče prve stopnje vse izvedene materialno relevantne dokaze analiziralo skladno z načelom proste presoje dokazov, uzakonjenem v prvem odstavku 18. člena ZKP in drugem odstavku 355. člena ZKP, torej je analiziralo vsak dokaz posebej in v zvezi z drugimi dokazi ter na takšni podlagi sprejelo pravilne dokazne zaključke glede inkriminiranega ravnanja obdolženega C. C., ki jih je utemeljilo s prepričljivimi, z razumnimi in življenjsko sprejemljivimi razlogi.

19. S ponujenim pritožbenim izvajanjem zagovornik obdolženega C. C. ne more uspeti. Pri obrambnem poskusu ustvariti dvom v izsledke identifikacije najdenih moških bioloških sledi, ugotovljenih na majici vijoličaste barve NK, in posledično ustvariti negotovost, ali je C. C. očitano mu kaznivo dejanje storil ali ne, zagovornik obdolženega zaobide dejstvo, da je sodišče prve stopnje primarno skrbno presodilo obdolženčev zagovor in navedlo izčrpne, zadostne ter sprejemljive razloge, čemu podanemu zagovoru ne more slediti, niti nanj opreti dejanskih ugotovitev. Pravilno je ocenilo, da zanikanje obdolženega C. C., da ni imel z oškodovanko ničesar spolnega, primarno v celoti izpodbija prepričljiva in verodostojna izpovedba E. E. in nikakor zgolj ugotovitve NFL pri pregledu bioloških sledi (točke 112 do 116 obrazložitve izpodbijane sodbe). V tendenci odklonitve kredibilnosti oškodovani vsled pritožbeno zatrjevane promiskuitetnosti, spekulativnosti, asocialnosti in infantilnosti, zagovornik obdolženega zanemari dejstvo, da je oškodovana že v predkazenskem postopku opisala izvršitvena ravnanja C. C. na njeno škodo. Objasnila je tudi svoj odpor, ki pa ni zadoščal, da bi obdolženi s pravno nevzdržnim ravnanjem prenehal in je kljub nudenemu odporu dosegel spolni odnos, torej izvršitev kaznivega dejanja. Tudi pred preiskovalnim sodnikom je oškodovanka smiselno potrdila, da je šlo za spolni odnos, ki je bil dosežen s silo ter pri tem opisala tudi način, zavedanje in hotenje obdolženega za dosego spolne zadovoljitve, njenemu nestrinjanju navkljub. Pri tem je izrecno poudarila, da obdolženega C. C. sploh ni zanimalo, kaj ona hoče in da jo je bolelo. Rekla mu je, da tega noče, on pa ji je odvrnil, da ga ne zanima, kaj ona hoče, pri čemer se mu je tudi aktivno upirala in ga odrivala. Branila se je tako, da ga je potiskala z roko vstran. Sodišče prve stopnje je ravnalo pravilno, ko je izpoved oškodovane, ki je potrdila, da ji je (kasneje zasežen) dres NK (velikosti XL) izročil C. C., ker je imela celo majico premočeno in umazano, ocenjevalo v povezavi z ugotovitvami NFL pri pregledu bioloških sledi. Poročilo NFL, da obdolženega ne gre izključiti kot donorja biološke sledi (zelo verjetno semenske tekočine) na sprednji spodnji strani majice vijolične barve tako zgolj potrjuje resničnost izpovedi E. E., da je med njo in obdolženim C. C. prišlo do spolnega odnosa. Drugačna ocena tega dokaza, ki jo ponuja pritožnik ob prizadevanju za razširitev s poglobljeno strokovno ekspertizo iz področja sodne medicine ter izvedbo postopka identifikacije telesnih tekočin človeškega izvora z biomarkerji informacijske RNK, ni sprejemljiva in je za potrebe predmetnega kazenskega postopka tudi odvečna, saj predstavlja njegov lasten poglobljeni pogled na genetiko in strokovne postopke za identifikacijo telesnih (tudi semenskih) tekočin človeškega izvora z biomarkerji informacijske RNK, ki v razmerju do pravilno sprejetih pravnih in dejanskih zaključkov ob neposrednem personalnem dokazu, tj. verodostojni izpovedi E. E., nima merodajnega vpliva.

20. Pritožbenemu izvajanju pa ne gre pritrditi niti v delu izpodbijanja dokazanosti storitve kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1. Zagovornik obdolženega C. C. se ne strinja s prvostopenjsko obrazložitvijo o dokazanosti posedovanja seksualnega gradiva na podlagi obstoja spornih fotografij. Tozadevno izpostavi niz vprašanj, in sicer, kako so te fotografije nastale, na čigavo pobudo in predvsem, kakšna je bila obdolženčeva vloga pri nastanku teh fotografij. Vendar je takšno pritožbeno izvajanje brezpredmetno, saj skozi utemeljevanje obrambne teze povsem spregleda, da obdolženega bremeni t.i. posestni delikt, v okviru katerega je subjekt varstva pri kaznivem dejanju po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 mladoletna oseba, ki je bodisi fotografirana oziroma posneta na video nosilec. Dejstvo je, da obstoječa kazenskopravna ureditev prepoveduje tako fizično kot elektronsko posest otroške pornografije,5 pri čemer KZ-1 inkriminira golo posest pornografskega gradiva, ki vključuje mladoletne osebe ali njihove realistične podobe, torej posest brez potrebnega namena.

21. Tudi v tem delu je sodišče prve stopnje opravilo skrbno analizo obdolženčevega zagovora in zanj obremenilnih dokazov, pri čemer je za sedaj grajano odločitev ponudilo izčrpne, smiselne in tehtne razloge (točke 117 do 119 obrazložitve izpodbijane sodbe). Ravnalo je ustrezno, ko je ob izpovedi oškodovane in zapisniku o zavarovanju in preiskavi elektronske naprave z dne 21. 8. 2018 predstavilo čas nastanka in vsebino za obdolženega C. C. obremenilnih fotografij, primerno pa je tudi materialno ovrednotilo vsebino obdolženemu C. C. zaseženega mobilnega telefona in na njem obstoječih fotografij tedaj ml. oškodovane (z golimi prsmi, katere na eni fotografiji obdolženi C. C. liže). Zagovornik obdolženega C. C. skozi pritožbeno izpostavljene pomisleke ne upošteva, da posest pomeni dejansko oblast nad stvarjo in zmožnost z njo razpolagati, pa četudi zgolj začasno. Po veljavno pravni slovenski zakonodaji se od posestnika otroške pornografije torej sploh ne zahteva posebnega namena ali dodatnega ravnanja za njegovo kazenskopravno odgovornost.6 Ker pritožnik v zvezi s ponujenimi razlogi ne ponuja nobene takšne dodatne ali drugačne utemeljitve, ki bi lahko omajala ali ovrgla prvostopenjsko sprejete pravne in dejanske zaključke, preostale pritožbene navedbe (ki se dotikajo pojasnila B. B.) ne morejo vnesti dvoma v dejansko stanje glede tega kaznivega dejanja, kot je ugotovljeno v izpodbijani sodbi.

22. Iz navedenih razlogov, in ker zagovornika obdolženih niti v preostalem ne navajata nič takšnega, kar bi lahko omajalo prvostopenjski obsodilni izrek, je bilo obe pritožbi zavrniti kot neutemeljeni ter v nespremenjenem obsegu sodbo sodišča prve stopnje potrditi.

**K odločbi o kazenski sankciji**

23. Ker se je zoper odločbo o kazenski sankciji pritožil (le) zagovornik obdolženega A. A., ki izrečeno kazen ovrednoti za bistveno previsoko, je pritožbeno sodišče odločitev o izbiri vrste in višine obdolženemu C. C. odmerjene kazni preizkusilo po uradni dolžnosti (386. člen ZKP).

24. Sodišče prve stopnje je odločitev o izbiri vrste in višini odmere kazni obdolženima A. A. in C. C. utemeljilo v točkah 120 do 123 obrazložitve izpodbijane sodbe, ko je primarno poudarilo, da je kot olajševalni okoliščini pri obeh obdolženih upoštevalo dejstvo, da do sedaj še nista bila pravnomočno obsojena zaradi kakšnega kaznivega dejanja. Kot obteževalne okoliščine pa je pri obeh obdolženih utemeljeno upoštevalo dejstvo, da sta takrat petinšestdesetletni A. A. in šestinpetdesetletni C. C. kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 storila na škodo ml. oškodovane, pri čemer sta bila z dejstvom, da je bila E. E. tedaj stara zgolj šestnajst let, nedvomno seznanjena. Nadalje je prvostopenjsko sodišče kot obteževalno okoliščino ustrezno upoštevalo po sodni izvedenki K. K. ugotovljene posledice, nastale ml. oškodovani, ter dejstvo, da je že sam zakonodajalec opredelil težo očitanih kaznivih dejanj z določitvijo zakonskega minimuma.

25. Okoliščina, ki jo izpostavlja zagovornik danes devetinšestdesetletnega A. A., da obdolženi doslej še ni bil kaznovan, izraženo pričakovanje, da je predmetni dogodek v njegovem življenju enkraten ter ponujeno logično pričakovanje, da bo pri tem tudi ostalo, niso take narave, da bi utemeljevale izrek nižje kazni zapora. Enak zaključek je sprejeti za pritožbeni poudarek, da je hud asmatik in bolnik s hudo obliko KOPB bolezni, zaradi česar potrebuje zahtevno zdravstveno oskrbo. Pritožbena izražena graja, da teh okoliščin prvostopenjsko sodišče pri odmeri kazenske sankcije ni upoštevalo, ne drži, saj iz točke 120 obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja nasprotno, tj. da je bila odmera kazni skladna mejam iz 49. člena KZ-1, pri čemer so bile upoštevane vse olajševalne in obteževalne okoliščine, (med ostalim) zlasti preteklo življenje storilca in njegove osebne razmere. Čeravno pa sodišče prve stopnje pri odmeri kazni zdravstveni situaciji obdolženega A. A. ni namenilo posebne pozornosti obsega, kot jo pričakuje njegov zagovornik, to niti ni potrebno, saj je zdravstveno varstvo obsojenih na prestajanju prostostnih kazni zakonsko urejeno (58. do 60. člen Zakona o izvrševanju kazenskih sankcij, ZIKS-1).

26. Tudi v razmerju do enotne kazni, izrečene obdolženemu C. C. za kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 in za kaznivo dejanje prikazovanjem izdelava, posest in posredovanje pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 pritožbeno sodišče izbrano in odmerjeno kazensko sankcijo ocenjuje kot ustrezno in pravilno ovrednoteno.

27. V odločitev o kazenskih sankcijah prostostne narave, izrečenih obdolženima A. A. v trajanju dveh let in šest mesecev zapora in C. C. v trajanju dveh let in deset mesecev zapora - z izjemo vštetja že obrazloženega kratkotrajnega odvzema prostosti obdolženemu A. A. - tako ni treba poseči. Upoštevaje vse obrazložene okoliščine, tudi omenjeni olajševalni okoliščini, je namreč obdolženima izrečena (enotna) kazen zapora po presoji pritožbenega sodišča primerna in pravična ter je ne gre spreminjati, ne v korist niti v škodo obdolženih.

28. Po obrazloženem je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti spremenilo zgolj v izreku kazenske sankcije obdolženemu A. A. Ob preizkusu izpodbijane sodbe pritožbeno sodišče ni ugotovilo drugih kršitev zakona iz 383. člena ZKP, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, zato je v preostalem sodbo sodišča prve stopnje potrdilo ter o pritožbah zagovornikov obdolženih A. A. in C. C. odločilo, kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

29. Iz istih razlogov kot sodišče prve stopnje, je tudi pritožbeno sodišče oba obdolžena plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka oprostilo (prvi odstavek 98. člena v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP).

1 Enako so že večkrat ugotovila prizivna sodišča. Za prim. sodbi VSRS I Ips 378/2008 z dne 15. 1. 2009 in XI Ips 118/2009 z dne 2. 1. 2010, sodba VSM I Kp 508/2007 z dne 18. 9. 2008, sklep VSK II Kp 41964/2014 z dne 9. 4. 2015 in sklep VSL III Kp 4310/2017 z dne 7. 3. 2019. 2 Tako sodba VSM I Kp 508/2007 z dne 18. 9. 2008. 3 Povzeto po sklepu VSM IV Kp 1464/2012 z dne 3. 2. 2015. 4 Podrobneje v Žaberl M. et al., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, Lexpera, Ljubljana 2023, str. 808 in 809. 5 Enako se bere besedilo Direktive 2011/92/EU, ki določa inkriminacijo naklepne posesti otroške pornografije ter zavestno privolitev dostopa do otroške pornografije z uporabo informacijske in komunikacijske tehnologije (5/II. in III. člen). 6 Podrobneje Ambrož M., Okvirni sklep Sveta EU o boju proti spolnemu izkoriščanju otrok in otroški pornografiji in spremembe slovenske kazenske zakonodaje: vprašanje inkriminacije posesti otroške pornografije, v: Sodobne usmeritve kazenskega materialnega prava, 1 (2007), str. 324.