6. 12. 2017

ODLOČBA

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavnih pritožbah Milojke Globokar in Janka Globokarja, oba Ljubljana, ki ju zastopa Tina Kramar, odvetnica v Ljubljani, na seji 6. decembra 2017

odločilo:

Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 7576/2010 z dne 9. 10. 2015, sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II K 7576/2010 z dne 5. 11. 2013 in sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani št. I K 7576/2010 z dne 1. 6. 2012 se razveljavijo, kolikor se nanašajo na Milojko Globokar in Janka Globokarja, in zadeva se vrne Okrožnemu sodišču v Ljubljani v novo odločanje.

OBRAZLOŽITEV

A.

1.Okrožno sodišče v Ljubljani je pritožnika obsodilo za sostorilstvo nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94, 70/94 – popr. in 23/99 – v nadaljevanju KZ), ker sta se s soobdolženimi dogovorila, da bosta v skladu z njunima položajema v podjetju, ki je Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje (v nadaljevanju ZPIZ) dobavljalo potrošni material, delovala v smeri pridobitve velike premoženjske koristi. Okrožno sodišče ni izvedlo predlaganega dokaza o pridobitvi podatkov o nabavi potrošnega materiala, ker naj bi predstavljal zanemarljivo količino glede na količino materiala iz obtožnega akta. Odločilo je, da je izpolnjen tako zakonski znak gospodarske dejavnosti kot tudi drugi zakonski znaki kaznivega dejanja, ter Milojki Globokar izreklo kazen petih let zapora, Janku Globokarju pa kazen enega leta zapora. Višje sodišče je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno. Prvostopenjsko sodišče naj bi pravilno ocenilo in obrazložilo, da je bil izpolnjen zakonski znak gospodarske dejavnosti, prav tako naj bi utemeljeno zavrnilo dokazni predlog pritožnice.

2.Vrhovno sodišče je pritožnika namesto za sostorilstvo obsodilo za pomoč pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ. Izrečene kazni ni znižalo. V ostalem je zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo. Vrhovno sodišče je obrazložilo, zakaj sta Okrožno in Višje sodišče v skladu z ustaljeno sodno prakso odločili, da je zakonski znak gospodarske dejavnosti izpolnjen. Sodišči naj bi tudi utemeljeno in obrazloženo zavrnili dokazne predloge pritožnikov.

3.Pritožnika zatrjujeta, da je bilo kršeno načelo zakonitosti iz 28. člena Ustave. Obsojena naj bi bila kot sostorilca kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ, ki naj bi veljal v času izvršitve kaznivega dejanja. Pritožnika zatrjujeta, da sta bila glede na različni opredelitvi storilca kaznivega dejanja in s tem kaznivega dejanja v KZ in v novem Kazenskem zakoniku (Uradni list RS, št. 55/08 – v nadaljevanju KZ-1/08) obsojena na podlagi napačnega kazenskega zakona. Navajata, da dejanje, ki se jima očita, nima vseh znakov kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ. ZPIZ naj pri nabavljanju potrošnega materiala ne bi opravljal gospodarske dejavnosti niti pridobitne dejavnosti, zato naj ne bi bili izpolnjen nujni zakonski znaki kaznivega dejanja gospodarske dejavnosti iz prvega odstavka 244. člena KZ. Nasprotno arbitrarno stališče sodišč, ki naj bi brez argumentacije odstopalo od ustaljene sodne prakse Vrhovnega sodišča o vprašanju opravljanja gospodarske dejavnosti, naj bi zato pomenilo kršitev pravic iz 22. in 28. člena Ustave. Višje sodišče naj bi neutemeljeno širilo opredelitev gospodarske dejavnosti z opredelitvijo, ki naj bi bila uveljavljena šele s kazenskim zakonom iz leta 2004. Hkrati naj sodbi Okrožnega in Višjega sodišča ne bi vsebovali nobenih razlogov o tem, ali ZPIZ opravlja gospodarsko dejavnost v skladu z opredelitvijo iz ustaljene sodne prakse. Tudi iz tega razloga naj bi šlo za kršitev pravic iz 22. člena Ustave.

4.Vrhovno sodišče naj bi to pravico kršilo tudi zato, ker naj se ne bi opredelilo do razlogov, zakaj kazni kljub milejši obliki udeležbe ni spremenilo, Okrožno in Višje sodišče pa zato, ker sta sprejeli dokazne sklepe, ki naj bi bili arbitrarni, sodišča pa naj se ne bi opredelila do navedb pritožnikov v zvezi s temi sklepi. V ustavni pritožbi pritožnika zatrjujeta tudi kršitev pravice do izvajanja dokazov v korist obdolženca iz 29. člena Ustave in iz 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP), ker naj Okrožno sodišče ne bi dopustilo izvedbe dokazov v korist obrambe (tj. dopolnitev sodnega izvedenstva), vsa sodišča pa naj bi tudi prezrla nekatere ugotovitve sodne izvedenke.

5.Ustavno sodišče je s sklepom senata št. Up-108/16 z dne 20. 12. 2016 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) je o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo pritožnika in Vrhovno sodišče.

B.

6.Po prvem odstavku 28. člena Ustave nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo, in zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno. S to določbo Ustava ureja načelo zakonitosti v kazenskem pravu, ki je v mednarodni skupnosti priznano tudi kot splošno načelo mednarodnega prava (lex certa). Ustava ga ureja kot materialnopravno jamstvo v kazenskem postopku – kot človekovo pravico, katere spoštovanje naj državi prepreči arbitrarno in samovoljno uporabo kazenskopravne represije zoper posameznika.[1] V drugem odstavku 28. člena Ustave določa prepoved retroaktivne veljavnosti kazenskega prava, ko določa, da se kazniva dejanja ugotavljajo in kazni zanje izrekajo po zakonu, ki je veljal ob storitvi dejanja.[2] Vendar hkrati zapove izjemo od tega pravila v primeru, ko je novi zakon za storilca milejši. V skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo je bistvo drugega odstavka 28. člena Ustave prav v uveljavitvi načela uporabe milejšega zakona (lex mitior), ki zavezuje sodišče pri razlagi zakonov, če od časa storitve kaznivega dejanja do izreka sodbe njegovemu storilcu pride do zakonskih sprememb v določitvi kaznivega dejanja.[3]

7.V skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo mora sodišče v primeru spremembe kazenskega zakona od izvršitve kaznivega dejanja do pravnomočnosti sodbe uporabiti zakon, ki je veljal v času izvršitve kaznivega dejanja. Če je novejši kazenski zakon, torej kazenski zakon, ki v času izvršitve kaznivega dejanja še ni veljal, za storilca milejši, pa mora sodišče uporabiti novi, milejši zakon.[4] Sodišče v takem primeru nima samo možnosti uporabiti milejši zakon, ampak je njegova uporaba sodišču ustavno zapovedana.[5] Iz drugega odstavka 28. člena Ustave izhaja za sodišče v primeru spremembe kazenskega zakona dolžnost, da v okviru pravne subsumpcije pri razlagi kazenskega zakona glede na okoliščine konkretnega dejanskega stanu presodi, ali bo za pravno subsumpcijo na zakonski ravni uporabilo kazenski zakon, ki je veljal v času izvršitve kaznivega dejanja, ali poznejši kazenski zakon, ker je za storilca milejši. Ta presoja od sodišča najprej zahteva, da ugotovi, ali se je kazenski zakon spremenil za določenega storilca, nato pa mora na podlagi primerjave spremenjenih določb presoditi, kateri kazenski zakon je za določenega storilca milejši.[6]

8.Iz navedenega tako izhaja, da gre za kršitev drugega odstavka 28. člena Ustave ne le takrat, ko sodišče sploh ne opravi celovite presoje, kateri izmed vseh upoštevnih kazenskih zakonov je milejši, ampak tudi takrat, ko sicer opravi procesno pravilno in celovito presojo, vendar na njeni podlagi ne uporabi milejšega kazenskega zakona. V skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo je sodišče v kazenskem postopku tako zavezano k ustavnoskladni razlagi kazenskega materialnega prava. Ustavno sodišče v okviru ustavnopravnega nadzora nad sojenjem preverja, ali so sodišča zakon razlagala ustavnoskladno. Glede na vsebino drugega odstavka 28. člena Ustave Ustavno sodišče v okviru presoje, ali so sodišča s svojo razlago prava kršila človekovo pravico ali temeljno svoboščino,[7] presoja tudi, ali so sodišča uporabila kazenski zakon po načelu uporabe milejšega zakona.

9.EKČP v prvem odstavku 7. člena, ki ureja načelo zakonitosti, izrecno sicer ne določa pravila uporabe milejšega zakona. Vendar je Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v sodbi v zadevi Scoppola proti Italiji (št. 2) z dne 17. 9. 2009 odločilo, da ta določba zagotavlja tudi načelo retroaktivnosti milejšega kazenskega zakona. Če se kazensko pravo med izvršitvijo kaznivega dejanja in pravnomočno sodbo spremeni, morajo sodišča uporabiti tisti zakon, ki je najbolj ugoden za obdolženca. ESČP je na podlagi spremenjenega stališča v tej zadevi samo opravilo vsebinsko presojo, ali je nacionalno sodišče zoper pritožnika uporabilo milejši kazenski zakon, in ugotovilo, da je bila pritožniku izrečena strožja kazen kot tista, ki jo predpisuje kazenski zakon, ki je bil za pritožnika najbolj ugoden. Na tej podlagi je ugotovilo, da je država kršila svojo obveznost pritožniku izreči kazen po zanj najbolj ugodnem kazenskem zakonu in s tem prvi odstavek 7. člena EKČP.[8]

10.V obravnavanem primeru je bilo kaznivo dejanje izvršeno v obdobju od 7. 1. 1999 do 24. 4. 2002, v katerem je veljal KZ,[9] od 1. 11. 2008 je veljal KZ-1/08.[10] Sodba Okrožnega sodišča je bila izrečena 1. 6. 2012, ko je že veljal Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 55/08, 66/08 – popr., 39/09 in 91/11 – v nadaljevanju KZ-1).[11] Definicija kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ, kakršna je veljala v času izvršitve kaznivega dejanja, je določala: "(1) Kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, izrabi svoj položaj ali prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti, pa pri tem niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja, se kaznuje z zaporom do petih letih. (2) Če je bila z dejanjem iz prejšnjega odstavka pridobljena velika premoženjska korist ali povzročena velika premoženjska škoda in je storilcu šlo za to, da sebi ali komu drugemu pridobi tako premoženjsko korist ali drugemu povzroči tako premoženjsko škodo, se kaznuje z zaporom od enega do osmih let." Definicija kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1/08, ki je veljala v obdobju do vključno predzadnjega naroka glavne obravnave, je določala: "(1) Kdor pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, zlorabi svoj položaj ali dano zaupanje glede razpolaganja s tujim premoženjem, upravljanja podjetja ali vodenja gospodarske dejavnosti, prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti, se kaznuje z zaporom do petih let. (2) Če je bila z dejanjem iz prejšnjega odstavka pridobljena velika premoženjska korist ali povzročena velika premoženjska škoda in je storilec hotel sebi ali komu drugemu pridobiti tako premoženjsko korist ali drugemu povzročiti tako premoženjsko škodo, se kaznuje z zaporom od enega do osmih let." KZ-1 je v času razglasitve sodbe določal tako definicijo storilca in s tem kaznivega dejanja po 240. členu, kakršno je določal že KZ ("pri opravljanju gospodarske dejavnosti"), vendar pa je ta različica kazenskega zakona za presojo ustavne pritožbe neupoštevna, ker pritožnik ne zatrjuje, da je ta različica zakona zanj milejša.[12]

11.Pritožnik je bil obsojen za sostorilstvo nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ. Tako kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic iz 244. člena KZ kot tudi kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti iz 240. člena KZ-1/08 sta pravi posebni kaznivi dejanji (pravi delicta propria). Storilec teh kaznivih dejanj je lahko le oseba, ki ima lastnost, ki jo kazenski zakon zahteva za storilca tega kaznivega dejanja. Lastnost storilca je torej nujni in konstitutivni zakonski znak kaznivega dejanja, in oseba brez te lastnosti sploh ne more biti storilec tega kaznivega dejanja.[13] Nujna lastnost storilca po KZ je opravljanje gospodarske dejavnosti, po KZ-1/08 pa je ta lastnost še ožje določena; storilec mora namreč gospodarsko dejavnost voditi ali nadzorovati. Le oseba, ki opravlja gospodarsko dejavnost (po KZ) oziroma opravlja vodenje ali nadzorstvo gospodarske dejavnosti (KZ-1/08), je tako lahko storilec kaznivih dejanj po 244. členu KZ oziroma 240. členu KZ-1/08. S primerjavo definicij kaznivih dejanj je mogoče ugotoviti, da je krog storilcev po 244. členu KZ širši ("pri opravljanju gospodarske dejavnosti") kot po 240. členu KZ-1/08 ("pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti") in da je na tej podlagi 240. člen KZ-1/08 za osebe, ki ne vodijo ali nadzorujejo gospodarske dejavnosti, milejši kot 244. člen KZ.

12.V skladu s slovenskim materialnim kazenskim pravom oseba ne odgovarja za kaznivo dejanje samo, če ga neposredno izvrši (neposredno storilstvo), ampak tudi, če sodeluje pri izvršitvi kaznivega dejanja v drugi obliki (udeležba v širšem pomenu). Med udeležence v širšem pomenu slovensko materialno kazensko pravo šteje vse oblike storilstva (tj. neposredni storilec, posredni storilec in sostorilec) in udeležbo v ožjem pomenu (tj. pomoč in napeljevanje).[14]

13.V obravnavanem primeru sta upoštevni obliki udeležbe sostorilstvo kot vrsta storilstva in pomoč kot udeležba v ožjem pomenu. Sostorilec je, kdor skupaj z drugim stori kaznivo dejanje, tako da zavestno sodeluje pri storitvi ali kako drugače odločilno prispeva k storitvi.[15] Za sostorilstvo so potrebni skupna odločitev za dejanje oziroma dogovor za dejanje, skupna izvršitev dejanja z ustrezno težo in vplivom na izvršitev kaznivega dejanja, časovna in krajevna povezanost dejanja z dejanjem neposrednega storilca, pojmovanje kaznivega dejanja kot svojega (cum animo auctoris) ter ustrezna oblika krivde do izvršitve kaznivega dejanja.[16]

14.V skladu z 38. členom KZ-1/08[17] se, kdor naklepoma pomaga storilcu pri naklepnem kaznivem dejanju, kaznuje, kakor da bi ga sam storil, sme pa se kaznovati tudi mileje. Kot pomoč pri storitvi kaznivega dejanja se šteje zlasti: če da kdo storilcu nasvet ali navodila, kako naj stori kaznivo dejanje, če mu da na razpolago sredstva ali odstrani ovire za storitev, če vnaprej obljubi, da bo prikril kaznivo dejanje, storilca, sredstva, s katerimi bo kaznivo dejanje storjeno, sledi kaznivega dejanja, predmete, nastale s kaznivim dejanjem, ali premoženjsko korist, pridobljeno s kaznivim dejanjem.[18] Zakonska ureditev pomoči ne pomeni abstraktne definicije, ampak zakon primeroma našteva, kaj šteje za pomoč, ob pogoju dvojnega naklepa iz prvega odstavka 38. člena KZ-1. Splošne elemente pomoči sta izoblikovali ustaljena sodna praksa in teorija. Pomoč tako za razliko od sostorilstva pomeni udeležbo pomagača pri tujem (cum animo socii) in ne lastnem kaznivem dejanju. Je dejanje podpore ali olajšanja izvršitve kaznivega dejanja in ni bistveni prispevek k izvršitvi kaznivega dejanja. Dejanje pomoči ne pomeni izvršitvenih ravnanj kaznivega dejanja, ampak vsa podporna ravnanja, ki po svoji teži in naravi ustrezajo ravnanjem, naštetim v drugem odstavku 38. člena KZ-1. Za razliko od sostorilca mora imeti pomagač dvojni naklep; tj. naklep do kaznivega dejanja in do dejanj pomoči, kaznivost pomoči pa je odvisna od kaznivosti dejanja storilca (teorija o akcesornosti udeležbe).[19] Iz navedenega je razvidno, da je pomoč milejša oblika udeležbe kot sostorilstvo. Ker je prispevek pomagača k izvršitvi kaznivega dejanja bistveno manj intenziven, kot je prispevek sostorilca, se pomagaču lahko omli kazen, medtem ko te možnosti kazenski zakon za sostorilca zgolj zaradi oblike udeležbe pri kaznivem dejanju ne predvideva.[20]

15.V obravnavanem primeru je šlo za udeležbo več oseb pri kaznivem dejanju, ki je pravi delictum proprium. V takem primeru se lastnost, ki jo definicija kaznivega dejanja zahteva za storilca kaznivega dejanja, ne prenese na sostorilce. Sostorilec tega kaznivega dejanja je lahko samo oseba, ki ima lastnost, ki jo zakon zahteva za storilca kaznivega dejanja, in oseba, ki te lastnosti nima, ne more odgovarjati kot sostorilec takega kaznivega dejanja. Po drugi strani pa se udeleženci v ožjem pomenu (torej tudi pomagači) lahko kaznujejo po tistem členu, ki velja za storilca, četudi nimajo zahtevane lastnosti storilca, oziroma se zahtevana lastnost, ki jo ima storilec, nanje prenese. Tako lahko posameznik odgovarja kot pomagač in napeljevalec oziroma kot udeleženec v ožjem pomenu za pravi delictum proprium, tudi če nima lastnosti, ki jo kazenski zakon zahteva za storilca tega kaznivega dejanja.[21]

16.Glede na to, da sta kaznivi dejanji iz 244. člena KZ oziroma 240. člena KZ-1/08 pravi delicta propria in da se nujna storilčeva lastnost ne prenese na sostorilce, temveč zgolj na udeležence v ožjem pomenu, je lahko (so)storilec kaznivega dejanja iz 244. člena KZ le, kdor opravlja gospodarsko dejavnost, (so)storilec kaznivega dejanja iz 240. člena KZ-1/08 pa le, kdor vodi ali nadzoruje gospodarsko dejavnost, medtem ko je udeleženec v ožjem pomenu (vključno s pomagačem) pri teh kaznivih dejanjih lahko tudi oseba, ki take lastnosti nima. V obravnavanem primeru so vsa sodišča ugotovila, da je imel samo pokojni Tone Koprivnikar, ki je umrl pred izrekom sodbe Okrožnega sodišča, zahtevano lastnost po 240. členu KZ-1/08, da je opravljal dejavnost nadzorstva ali vodenja gospodarske dejavnosti in da nobeden izmed ostalih udeležencev tega kaznivega dejanja, vključno s pritožnikom, te zahtevane lastnosti po KZ-1/08 ni imel.

17.Iz primerjave 244. člena KZ in 240. člena KZ-1/08 je razvidno, da je opredelitev storilca kaznivega dejanja iz 240. člena KZ-1 ožja, saj ne zadošča, da storilec zgolj opravlja gospodarsko dejavnost, ampak mora opravljati dejavnost vodenja ali nadzora gospodarske dejavnosti. Iz izpodbijanih sodb je tudi mogoče ugotoviti, da pritožnik ni izpolnjeval te lastnosti, ki jo je 240. člen KZ-1/08 zahteval za storilca. Ker posledično ne more odgovarjati kot (so)storilec tega kaznivega dejanja, ampak kvečjemu kot pomagač, je opredelitev kaznivega dejanja iz 240. člena KZ-1/08 za pritožnika milejša. Zato pomeni stališče Okrožnega sodišča v Ljubljani, ki ga je potrdilo tudi Višje sodišče v Ljubljani, da je na podlagi načela uporabe milejšega zakona treba uporabiti KZ (in ne KZ-1/08), ker naj bi zaradi monistične koncepcije udeležbe pri kaznivem dejanju[22] zadoščalo, da ima v primeru sostorilstva en sam sostorilec vodstveni ali nadzorstveni položaj (ta pogoj naj bi izpolnjeval pokojni Tone Koprivnikar), zato naj bi bila sprememba definicije v KZ-1 za konkretne obdolžence nevtralna in neupoštevna, kršitev načela uporabe milejšega zakona iz drugega odstavka 28. člena Ustave. Okrožno sodišče monistični koncepciji udeležbe, ki jo sicer sprejema slovensko materialno kazensko pravo, pripisuje napačen pomen, saj ta pomeni to, da se udeležba več oseb pri enem kaznivem dejanju šteje kot eno kaznivo dejanje.[23]

18.Vrhovno sodišče pa je sicer v skladu z drugim odstavkom 28. člena Ustave zaznalo, da je opredelitev storilca v 240. členu KZ-1/08 ožja kot v 244. členu KZ in zato za storilca milejša, da gre v primeru 244. člena KZ-1 za posebno kaznivo dejanje (delictum proprium), ki naj bi ga lahko izvršila le oseba z določenimi lastnostmi, in da je lahko tudi sostorilec tega kaznivega dejanja le oseba, ki je vodila ali nadzorovala gospodarsko dejavnost. Vendar je Vrhovno sodišče kljub temu odločilo, da je treba uporabiti KZ; ker naj bi pokojni Tone Koprivnikar sodil v krog vodstvenih oseb, naj bi bila sprememba kazenskega zakona zanj nevtralna, posledično pa tudi za ostale udeležence pri tem kaznivem dejanju, tudi za pritožnika. Tako je tudi Vrhovno sodišče v nasprotju z drugim odstavkom 28. člena Ustave odločilo, da je sprememba kazenskega zakona za pritožnika nevtralna in da novi KZ-1 zanj ni milejši. Sprememba opredelitve storilca iz 244. člena KZ v 240. člen KZ-1/08 za pritožnika ni nevtralna, ampak pomeni spremembo na milejše, saj bi po KZ lahko odgovarjal kot storilec kaznivega dejanja, po KZ-1/08 pa zgolj kot pomagač.

19.Sodišča so tako zaznala ustavnopravno relevantno problematiko uporabe milejšega zakona in so opravila celovito presojo, kateri kazenski zakon je milejši, kar zahteva drugi odstavek 28. člena Ustave. Vendar so sprejela napačno stališče, kateri kazenski zakon je na tej podlagi treba uporabiti. Ker je Okrožno sodišče kaznivo dejanje pritožnikov opredelilo po KZ, ni uporabilo milejšega zakona (tj. KZ-1/08). S tem je kršilo načelo uporabe milejšega zakona iz drugega odstavka 28. člena Ustave. Višje in Vrhovno sodišče navedene kršitve nista odpravili in sta s tem tudi sami kršili to načelo. Zato je Ustavno sodišče izpodbijane sodbe razveljavilo. Zadevo je glede na naravo ugotovljene kršitve vrnilo prvostopenjskemu sodišču v novo odločanje.

C.

20.Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS ter prve alineje tretjega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10 in 56/11) v sestavi: podpredsednica dr. Etelka Korpič – Horvat ter sodnici in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Dunja Jadek Pensa, DDr. Klemen Jaklič, dr. Rajko Knez, dr. Špelca Mežnar in dr. Marijan Pavčnik. Sodnik Marko Šorli je bil pri odločanju o tej zadevi izločen. Ustavno sodišče je odločbo sprejelo s petimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovali sodnici Jadek Pensa in Mežnar.

dr. Etelka Korpič – Horvat Podpredsednica

[1]Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. Up-879/14 z dne 20. 4. 2015 (Uradni list RS, št. 30/15), 16. točka obrazložitve.

[2]Odločbi Ustavnega sodišča št. Up-203/97 z dne 16. 3. 2000 (OdlUS IX, 133), 14. točka obrazložitve, in št. Up-200/13 z dne 23. 10. 2014 (Uradni list RS, št. 81/14), 5. točka obrazložitve.

[3]Odločbi Ustavnega sodišča št. Up-200/13, 14. točka obrazložitve, in št. Up-152/14 z dne 9. 2. 2017 (Uradni list RS, št. 12/17), 7. točka obrazložitve.

[4]I. Bele, Kazenski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2001, str. 41–43; L. Bavcon in drugi, Kazensko pravo, splošni del, 7. izdaja, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2014, str. 115, 131. Tako tudi Ustavno sodišče v odločbah št. U-I-6/93 z dne 1. 4. 1994 (Uradni list RS, št. 23/94, in OdlUS III, 33), 1. točka obrazložitve, št. Up-497/14 z dne 24. 11. 2016 (Uradni list RS, št. 79/16), 15. in 16. točka obrazložitve, in št. Up-152/14, 8. točka obrazložitve.

[5]Prav tam. V odločbi št. Up-200/13 (9.–14. točka obrazložitve) je Ustavno sodišče odločilo, da je ne le kazen za posamezno kaznivo dejanje v steku, ampak tudi enotno kazen dopustno izreči le na podlagi kazenskega zakona, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, oziroma na podlagi kasnejšega zakona, če je ta za storilca milejši. V odločbi št. Up-497/14 je Ustavno sodišče v prekrškovni zadevi ugotovilo kršitev milejšega zakona iz drugega odstavka 28. člena Ustave, ker sodišče ni upoštevalo milejših določb zakona, ki so veljale v času odločanja sodišča, v odločbi št. Up-853/14 z dne 9. 3. 2017 (Uradni list RS, št. 15/17) pa je ugotovilo isto kršitev, ker je bil pritožnik kaznovan za prekršek na podlagi zakonsko določenega znaka prekrška, ki ga je Ustavno sodišče razveljavilo.

[6]Prav tam, 9. točka obrazložitve.

[7]Odločba Ustavnega sodišča št. Up-879/14, 18. točka obrazložitve.

[8]Prav tam, 103.–109. točka obrazložitve.

[9]V obdobju, ki ga je Okrožno sodišče v Ljubljani v svoji sodbi opredelilo kot čas izvrševanja kaznivega dejanja, sta veljali celo dve različici KZ: Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 63/94 in 70/94 – popr.) in KZ, kakršen je veljal po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 23/99 – KZ-A), ki je spremenil kaznivo dejanje iz 244. člena KZ, vendar ta sprememba ni upoštevna za obravnavani primer, ker je bil dodan nov tretji odstavek, ki je določal privilegirano kaznivo dejanje v primeru, če je bilo dejanje iz prvega odstavka storjeno z namenom, da storilec sebi ali komu drugemu pridobi nepremoženjsko korist.

[10]Popravek Kazenskega zakona (Uradni list RS, št. 66/08) in Zakon o spremembi Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 39/09 – KZ-1A) v kaznivo dejanje iz 240. člena KZ-1/08 nista posegla.

[11]Ta različica zakona je veljala od 15. 5. 2012.

[12]Poleg tega mora sodišče pri presoji, kateri kazenski zakon je milejši, upoštevati vse kazenske zakone, ki so veljali od trenutka izvršitve kaznivega dejanja pa do izreka sodbe, ne le tistih, ki sta veljala v trenutku izvršitve kaznivega dejanja, oziroma v trenutku izreka sodbe. L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 115.

[13]L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 199 in 347; M. Ambrož, Sostorilstvo pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (240. člen KZ-1), Odvetnik, št. 64 (2014), str. 7; M. Ambrož, Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, GV Založba, Ljubljana 2014, str. 36; H. Jenull, Poskus razlage kaznivega dejanja po 240. členu KZ-1, Pravna praksa, št. 45 (2008), str. II.

[14]M. Ambrož, Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, nav. delo, str. 13; L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 336.

[15]Glej drugi odstavek 20. člena KZ-1.

[16]M. Ambrož, Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, nav. delo, str. 85–108, L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 343–345.

[17]Gre za določbo, identično 27. členu KZ, ki ga je uporabilo Vrhovno sodišče.

[18]Člen 38 KZ-1.

[19]L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 343–345, in M. Ambrož, Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, nav. delo, str. 85–108, o razlikovanju med pomočjo in sostorilstvom.

[20]Prvi odstavek 38. člena KZ-1. Glej tudi M. Ambrož, Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, nav. delo, str. 213.

[21]L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 346, 347; M. Ambrož, Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, nav. delo, str. 162.

[22]M. Ambrož, Sostorilstvo pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (240. člen KZ-1), nav. delo, str. 8.

[23]L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 337.