Jedro

Sodišče je ugotovilo, da toženka tožniku v postopku ni dala možnosti izjave. Toženka tožnika pred izdajo izpodbijane odločbe ni seznanila z ugotovljenimi dejstvi in uspehom dokazovanja, tj. s tem, na podlagi katerih dokazov šteje za dokazana relevantna dejstva, niti ga ni seznanila s tem, da šteje in zakaj šteje, da so v Akcijski ponudbi za BRO zajeti pogoji storitev, ki so regulirani z Odločbo (oziroma Vzorčno ponudbo za BRO), ter da šteje in zakaj šteje, da tožnik z objavljenim obvestilom ni zadostil svoji obveznosti iz 9. točke izreka Odločbe. Nadalje ga ni seznanila, na podlagi katere pravne podlage bo izrekla ukrep za kršitev, kakšne vrste bo ukrep in po katerem predpisu se takšen ukrep v danih okoliščinah izreka. Vse to navaja šele v odločbi in dopolnjuje v odgovoru na tožbo.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 06104-9/2018/16 z dne 18. 3. 2019 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo odločila, da mora družba A. d.d. v roku 15 dni od njenega prejema odpraviti ugotovljeno kršitev obveznosti iz 9. točke izreka odločbe št. 38244-2/2017 z dne 5. 12. 2017 (v nadaljevanju Odločba) na način, da bo zagotovila, da bodo vsi pogoji povezani z zagotavljanjem veleprodajnega osrednjega dostopa na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg, vključno s cenami, objavljeni v Vzorčni ponudbi za širokopasovni dostop z bitnim tokom (v nadaljevanju Vzorčna ponudba za BRO) in agencijo obvestiti o sprejetih ukrepih v zvezi z izpolnitvijo te obveznosti.

2. V obrazložitvi navaja, da je po uradni dolžnosti opravila nadzor nad izpolnjevanjem obveznosti iz 9. točke izreka Odločbe. Tožnik ji je 23. 10. 2018 posredoval akcijsko Ponudbo dolgoročnega zakupa kapacitet do končnih uporabnikov operaterja v zvezi s storitvami Vzorčne ponudbe za širokopasovni dostop z bitnim tokom - BRO (v nadaljevanju: Akcijska ponudba za BRO). Obvestilo je dne 22. 2. 2018 objavil na spletnih straneh in navedel, da velja od 1. 9. 2018 do preklica. Pogoje zakupa kapacitet po tej ponudbi naj bi tožnik z operaterjem opredelil v aneksu k medoperaterski ponudbi. Tožnik ni ravnal v skladu z 9. točko izreka Odločbe, saj je za storitve veleprodajnega osrednjega dostopa na fiksni lokaciji, ki so z njo regulirane, ponujal Akcijsko ponudbo za BRO, po kateri so lahko operaterji deležni drugačnih cen (znatnih popustov pod določenimi pogoji) od tistih, ki so objavljene v Vzorčni ponudbi za BRO. Vsebine ponudbe ni objavil, o objavi obvestila o Akcijski ponudbi za BRO pa toženke ni obvestil. Tudi operaterjev, s katerimi ima sklenjeno pogodbo o dostopu z bitnim tokom, ni obvestil v roku 30 dni pred uveljavitvijo sprememb. Z enim izmed operaterjev pa je sklenil aneks k pogodbi o zakupu po Akcijski ponudbi za BRO s spremembo pogojev (cene) iz Vzorčne ponudbe za BRO v času, ko agencija o tem sploh še ni bila seznanjena. Iz četrtega odstavka 102. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) izhaja, da predstavlja enotna vzorčna ponudba za določen tip storitev, način zagotavljanja preglednosti medomrežnega povezovanja oziroma reguliranega ponujanja storitev, saj se preglednost zagotavlja z enotno (eno) vzorčno ponudbo, za katero pa lahko agencija ob ugotovljeni kršitvi zahteva njeno spremembo. S stališča preglednosti je nevzdržno, da tožnik za storitve, ki so sicer regulirane z odločbo, objavi obvestilo o ponudbi, (ne objavi pa ponudbe), ki omogoča drugačno obravnavanje storitve kot po vzorčni oziroma regulirani ponudbi. S takim ravnanjem je obšel določila 101. člena v zvezi s četrtim odstavkom 102. člena in 103. člen ZEKom-1 oziroma 9. točko izreka Odločbe. Nadalje toženka še navaja, da mora biti vzorčna ponudba na podlagi četrtega odstavka 102. člena ZEKom-1 dovolj razčlenjena tako, da drugim operaterjem, ki želijo določeno storitev v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom, ni treba plačati zmogljivosti, ki niso nujno potrebne za zahtevano storitev. Ker tožnik krši 9. točko izreka Odločbe, mu je naložila, da to kršitev odpravi in zagotovi, da bodo vsi pogoji, povezani z izvajanjem in obračunavanjem storitve Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg, vključno s cenami, v skladu z 9. točko Odločbe objavljeni v Vzorčni ponudbi za BRO.

3. Tožnik se s to odločitvijo ne strinja. V tožbi navaja, da je izrek izpodbijane odločbe nejasen, zato je ni mogoče preizkusiti in je podana absolutno bistvena kršitev postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Vzorčna ponudba za BRO že vsebuje pogoje in cene v zvezi z zagotavljanjem veleprodajnega osrednjega dostopa na fiksni lokaciji, tožnik pa iz izreka ne razbere, katere pogoje in cene bi moral še vključiti in kako naj to stori. Iz obrazložitve odločbe sicer smiselno razbere, da bi moral v Vzorčno ponudbo za BRO vključiti pogoje iz Akcijske ponudbe za BRO, vendar nedoločnosti izreka ni mogoče sanirati z obrazložitvijo odločbe ali kasnejšo komunikacijo med stranko in organom. Izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti tudi zato, ker toženka navaja napačno pravno podlago za naložitev obveznosti. V uvodu izpodbijane odločbe navaja drugi odstavek 224. člena ZEKom-1, vendar se po četrtem odstavku 224. člena ZEKom-1 v primeru kršitev iz 102. člena tega zakona, določbe prvega in drugega odstavka 224. člena ZEKom-1 ne uporabljajo. Ukrepov po tej določbi zato ni mogoče izrekati. Podlaga za izdajo odločbe je lahko izključno četrti odstavek 102. člena ZEKom-1. Izrečeni ukrep tudi presega ukrep, ki ga je dopustno izreči na podlagi četrtega odstavka 102. člena ZEKom-1. Toženka bi smela tožniku po tej določbi naložiti zgolj spremembo vzorčne ponudbe. V izreku pa mu ni naložena obveznost spremembe Vzorčne ponudbe za BRO.

4. Nadalje tožnik opozarja, da toženka napačno šteje, da bi morala v skladu s 102. členom ZEKom-1 obstajati zgolj ena in enotna vzorčna ponudba za določen tip storitev, to svoje stališče pa je prvič pojasnila šele v Odločbi. Iz obrazložitve predloga zakona izhaja, da v slovenski pravni red prenaša določbo 9. člena Direktive 2002/19/ES z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij ter o njihovem medomrežnem povezovanju (v nadaljevanju Direktiva 2002/19/ES). Iz slednje ne izhaja, da je edini način zagotavljanja preglednosti medomrežnega povezovanja enotna vzorčna ponudba. Tudi zakon nikjer ne določa, da mora operater objaviti zgolj eno oziroma enotno vzorčno ponudbo. Tožnik lahko zadosti transparentnosti in razčlenjenosti ponudbe, tudi če bi vzorčna ponudba obstajala v več dokumentih. Akcijska ponudba za BRO vsebuje vse elemente, kot se zahtevajo za zagotavljanje preglednosti in nediskriminatornosti, ker je ponujena dodatna možnost pri zakupu omrežja, pa je ponudba še bolj razčlenjena in je enotna za vse operaterje. Različne količine zakupljenih potreb in posledično drugačne cene v medoperaterskih pogodbah so logična posledica razčlenjenosti ponudbe in ne pomenijo, da pogoji niso enotni ali da tožnik razlikuje med operaterji. Tožnik je Akcijsko ponudbo za BRO tudi ustrezno objavil in vsem obstoječim in potencialnim iskalcem dostopa omogočil, da se z njo seznanijo, obstoječim pogodbenim strankam pa je poslal še posebno obvestilo. Nadalje toženka izhaja iz napačnega stališča, da so storitve, ki so predmet Akcijske ponudbe za BRO (dolgoročni zakup) sploh regulirane z Odločbo. Stališče, da je dolgoročni zakup neposredno reguliran na upoštevnem trgu 3b, pa je prvič pojasnila šele v izpodbijani odločbi. Iz primerjalne analize ureditev v drugih državah članicah EU izhaja, da dolgoročni zakup na upoštevnem trgu 3b običajno ni reguliran. Toženka je tako neutemeljeno širila domet regulacije, ki jo določa Odločba. Iz vsega navedenega pa izhaja, da tožnik ni kršil 9. točke izreka Odločbe, niti 102. člena ZEKom-1. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in postopek nadzora ustavi in podrejeno, da jo odpravi in vrne toženki v ponovni postopek. Zahteva tudi povračilo stroškov postopka.

5. Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da je tožniku z Odločbo naložena obveznost, da na upoštevnem trgu 3b zagotavlja preglednost. V okviru te obveznosti mu je bilo kot operaterju, kateremu je naložena tudi obveznost enakopravnega obravnavanja operaterjev (103. člen ZEKom-1), naloženo, da mora objaviti vzorčno ponudbo, v kateri razčlenjeno opredeli vse pogoje, povezane z zagotavljanjem medomrežnega povezovanja, vključno s cenami. Tožnik je to obveznost najprej izvršil, naknadno pa jo je prekršil s tem, ko je brez predhodnega obveščanja in objave sprememb Vzorčne ponudbe za BRO, pripravil Akcijsko ponudbo za BRO, ki je vsebovala drugačne cene od tistih iz Vzorčne ponudbe za BRO. Vsebine Akcijske ponudbe za BRO ni objavil na svoji spletni strani, niti ni o tem predhodno obvestil toženke in operaterjev, s katerimi ima sklenjeno pogodbo o dostopu v roku najmanj 30 dni pred uveljavitvijo ponudbe, s čimer je kršil obveznost zagotavljanja preglednosti iz 9. točke izreka regulatorne odločbe. Ukrep mu jasno in določno nalaga točno določeno ravnanje za odpravo te nepravilnosti. Kaj mora vzorčna ponudba vsebovati, je opredeljeno že v Odločbi, ki določa minimalni nabor pogojev in cen, ki morajo biti vključene v razčlenjeno Vzorčno ponudbo za BRO. Če želi tožnik naknadno uveljaviti spremembo, mora o tem v skladu z obveznostjo iz 9. točke izreka Odločbe predhodno obvestiti operaterje in toženko ter te spremembe objaviti na svoji spletni strani. Šele nato lahko sklene anekse z operaterji in uveljavi pogoje iz spremenjene vzorčne ponudbe. Predmet odločanja tako ni v tem, da bi morale biti v izreku izpodbijane odločbe naštete vse spremembe pogojev in cen storitev dostopa z bitnim tokom, ki jih je tožnik sprejel z Akcijsko ponudbo za BRO, ampak je v tem, da se zagotovi, da bo Vzorčna ponudba za BRO vsebovala vse pogoje in cene ter da bo javno objavljena. To pa ne pomeni, da je izrek nedoločen. Tožnik lahko izpodbijano odločbo izvrši in odpravi kršitev tako, da spremenjene pogoje operaterskega dostopa, ki jih vsebuje Akcijska ponudba za BRO, vključi in objavi v Vzorčni ponudbi za BRO. To je tudi storil, saj je 5. 4. 2019 na svoji spletni strani objavil spremembe Vzorčne ponudbe BRO, v katero je v poglavje 17. Priloge vključil Prilogo 3 Ponudba dolgoročnega zakupa kapacitet do končnih uporabnikov operaterja, ki vsebuje pogoje in cene iz Akcijske ponudbe za BRO.

6. Toženka še pojasni, da se v uvodu izpodbijane odločbe sklicuje na drugi odstavek 224. člena ZEKom-1, ker določa njeno pristojnost, da v postopku izvajanja nadzora sprejme ukrepe za odpravo nepravilnosti. Zavrača tudi tožnikove navedbe, da mu izpodbijana odločba ne nalaga obveznosti, da objavi spremembo vzorčne ponudbe, saj mu nalaga prav to. Četudi bi tožnikova ozka razlaga četrtega odstavka 102. člena ZEKom-1 hipotetično držala, pa četrti odstavek 224. člena ZEKom-1 ne določa, da se ne uporabljajo določila tretjega odstavka 224. člena ZEKom-1, po katerem lahko toženka naloži različne ukrepe za odpravo nepravilnosti, ki niso omejeni samo na naložitev spremembe vzorčne ponudbe. ZEKom-1 in Odločba tožniku nalagata, da objavi (enotno) vzorčno ponudbo, česar ni mogoče razumeti tako, da gre za vrsto različnih ponudb oziroma da teh ponudb ni dolžan objaviti. Ravno 9. člen Direktive 2002/19/ES operaterju nalaga, da objavi "referenčno ponudbo". Razčlenjenost ni sporna in ni predmet nadzora. Sporno je, da tožnik regulirane storitve ponuja pod pogoji in cenami, ki niso javno objavljeni in so drugačni od pogojev iz objavljene Vzorčne ponudbe za BRO. Opozarja, da tožnik šele v tožbi navaja, da je ponudbo objavil in toženko pravočasno obvestil, kar ne drži in predstavlja nedopustno tožbeno novoto. Nedopustna tožbena novota je tudi trditev, da ne gre za regulirane storitve. Tožnik je bil ves čas postopka seznanjen z ugotovitvami toženke, da Akcijska ponudba za BRO spreminja pogoje in cene iz Vzorčne ponudbe za BRO, ki so regulirane z Odločbo, pa temu ni nasprotoval. Nasprotno, sam je navajal, da gre v primeru dolgoročnega zakupa za zagotavljanje storitev po Vzorčni ponudbi za širokopasovni dostop z bitnim tokom. Da gre za BRO za regulirane storitve, izhaja tudi iz več drugih dokazil in sicer že iz samega naslova tožnikove Akcijske ponudbe, iz pogodbenih določb aneksa, ki ga je tožnik sklenil z operaterjem A1 d.d. ter iz pozivov toženke, v katerih je bilo tožniku izrecno pojasnjeno, da v Akcijski ponudbi ponuja enake oblike dostopa in enak operaterski model, kakor v Vzorčni ponudbi BRO, ki je regulirana z regulatorno odločbo.

7. Tožnik v prvi pripravljalni vlogi ponovno poudarja, da je šele iz obrazložitve odločbe in iz odgovora na tožbo razbral, da toženka z izdajo izpodbijane odločbe zasleduje vključitev pogojev iz Akcijske ponudbe za BRO v Vzorčno ponudbo za BRO. Ta obveznost ne izhaja iz izreka odločbe, katerega nedoločnosti na ta način ni mogoče sanirati. Tudi to, da je tožnik odločbo izvršil, ne pomeni, da je izrek jasen, saj je način izpolnitve razbral iz obrazložitve, z naloženo obveznostjo pa se ne strinja in jo je izvršil v izogib stopnjevanju sankcij. Izostanek pravilne pravne podlage je vplival na pravilnost in zakonitost odločbe, saj bi smela toženka, če bi se njeni očitki izkazali za resnične, tožniku naložiti zgolj spremembo vzorčne ponudbe po četrtem odstavku 102. člena ZEKom-1. Ne drži, da je tožnik šele v tožbi navajal, da je ponudbo ustrezno objavil in vse operaterje o njej pravočasno obvestil. Že v odgovoru na poziv k dostavi dokumentov z dne 16. 1. 2019 je pojasnil, da je ponudbo objavil na spletni strani dne 22. 8. 2018 in da je o njej posebej obvestil tudi alternativne operaterje. Da naj bi s tem kršil obveznost iz 9. točke Odločbe, je postalo jasno šele z izdajo izpodbijane odločbe. Tudi s stališčem toženke, da so storitve iz Akcijske ponudbe za BRO regulirane z Odločbo, se je seznanil šele z izdajo izpodbijane odločbe. Toženka ga je v pozivu k dostavi dokumentov pozvala, naj se opredeli zgolj do tega, v čem se Akcijska ponudba tehnično razlikuje od Vzorčne ponudbe za BRO. Toženka ga ni nikoli izrecno seznanila, da preverja skladnost Akcijske ponudbe z 9. točko izreka Odločbe in tudi ne, da naj bi objava Akcijske ponudbe za BRO pomenila njeno kršitev. Zato navedbe tožnika, da je ustrezno in pravočasno objavil ponudbo, ne morejo predstavljati tožbenih novot, saj s stališči toženke ni bil seznanjen in mu ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe. Vztraja tudi, da je razlaga, da bi morala po 102. členu ZEKom-1 obstajati zgolj ena in enotna vzorčna ponudba za določen tip storitev, napačna.

8. Tožba je utemeljena.

9. Prvi odstavek 101. člena ZEKom-1 določa, da če agencija na podlagi analize upoštevnega trga ugotovi, da ta trg ni dovolj konkurenčen, z odločbo določi operaterja ali operaterje s pomembno tržno močjo na tem trgu. (...). Agencija lahko s to odločbo naloži operaterju omrežja s pomembno tržno močjo, da zagotavlja preglednost glede medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa, tako da od njega zahteva razkritje določenih informacij v zvezi medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom (prvi odstavek 102. člena ZEKom-1) Od operaterja omrežja, ki mu je naloženo zagotavljanje preglednosti in kateremu je naložena tudi obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja (po 103. člen ZEKom-1), lahko agencija v skladu s prvim, drugim in tretjim odstavkom tega člena z odločbo zahteva, da objavi vzorčno ponudbo za medomrežno povezovanje oziroma operaterski dostop. Ta vzorčna ponudba mora biti dovolj razčlenjena, tako da drugim operaterjem, ki želijo določeno storitev v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom, ni treba plačati zmogljivosti, ki niso nujno potrebne za zahtevano storitev. V tej vzorčni ponudbi morajo biti opisane storitve, ki jih operater omrežja s pomembno tržno močjo ponuja v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom, razčlenjene na komponente v skladu s tržnimi potrebami, ter z njimi povezani pogoji, vključno s cenami. Če ta vzorčna ponudba ne ustreza določbam tega zakona ali odločbi iz prvega odstavka prejšnjega člena, sme agencija z odločbo v postopku nadzora zahtevati njeno spremembo (četrti odstavek 102. člena ZEKom-1).

10. Med strankama ni sporno, da je toženka izdala Odločbo, s katero je odločila, da je tožnik na upoštevnem trgu 3b "Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg" operater s pomembno tržno močjo. Iz 9. točke izreka pa izhaja, da mu je s to Odločbo naložila zagotavljanje preglednosti, v okviru katere mora na svoji spletni strani objaviti vzorčno ponudbo za veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg, ki mora vsebovati pogoje, povezane z obveznostmi dostopa, zagotavljanja enakega obravnavanja ter cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, pri čemer izrek še določa, najmanj katere pogoje mora taka vzorčna ponudba vsebovati (med njimi tudi ceno vseh storitev za dostop do določenih omrežnih zmogljivosti) in kdaj mora biti objavljena. Nadalje je določeno, da mora objavljena vzorčna ponudba začeti veljati z dnem njene objave, in da mora tožnik na spremembe in dopolnitve vzorčne ponudbe vidno opozarjati s posebej objavljenim obvestilom. O objavi vzorčne ponudbe ter o vseh njenih spremembah in dopolnitvah mora tožnik obvestiti Agencijo in vse operaterje, s katerimi ima sklenjene pogodbe najmanj 30 dni pred uveljavitvijo sprememb, razen v primeru, ko je s to odločbo določeno drugače. Do dneva uveljavitve nove vzorčne ponudbe mora tožnik poslovati v skladu z vzorčno ponudbo, ki je v veljavi na dan izdaje te odločbe in ki jo je uveljavila na podlagi predhodno veljavne regulirane odločbe.

11. So pa v obravnavani zadevi med strankama sporna številna druga vprašanja v zvezi z uporabo zakonskih določb in glede samega dejanskega stanja. Sporno je, ali je toženka ukrep izrekla na podlagi 224. člena ZEKom-1 ali četrtega odstavka 102. člena ZEKom-1 in ali se ukrep za kršitev 102. člena ZEKom-1 lahko izreče na obeh podlagah ali pa zgolj na podlagi četrtega odstavka 102. člena ZEKom-1. Pravna podlaga je sporna tudi zato, ker imata stranki različna stališča o tem, katere ukrepe lahko toženka naloži operaterju s pomembno tržno močjo v primeru kršitve 102. člena ZEKom-1, saj tožnik trdi, da zakon v primeru kršitev omejuje ukrepe zgolj na naložitev obveznosti spremembe vzorčne ponudbe in je toženka z izpodbijano odločbo presegla po zakonu dopustni ukrep. Toženka pa trdi, da ukrepa ni presegla, saj mu sme na podlagi ZEKom-1 naložiti spremembo vzorčne ponudbe kot tudi, da mora zagotoviti, da bodo vsi pogoji, povezani z zagotavljanjem veleprodajnega dostopa na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg, vključno s cenami, objavljeni v Vzorčni ponudbi za BRO. Ne soglašata niti o tem, ali lahko v skladu s 102. členom ZEKom-1 obstaja zgolj ena in enotna vzorčna ponudba za določen tip storitev, v katero morajo biti vključeni vsi pogoji zagotavljanja te vrste storitve ali pa lahko operater s pomembno tržno močjo vsebino vzorčne ponudbe objavi v več dokumentih. Pri tem je sporno tudi, kaj sploh je vsebina v izreku naložene obveznosti, saj toženka trdi, da je to jasno, tožnik pa trdi, da je to razbral šele iz obrazložitve in odgovora na tožbo.

12. Sodišče se o pravilni uporabi določb ZEKom-1 in določnosti izreka v tej sodbi ni izrekalo, ker je ugotovilo, da toženka tožniku v postopku ni dala možnosti izjave. Med strankama je namreč sporno tudi, kaj je predmet z 9. točko izreka Odločbe regulirane obveznosti, tj. ali zajema tudi obveznost, da se v Vzorčni ponudbi za BRO objavijo tisti pogoji, ki jih je vsebovala Akcijska ponudba za BRO ter ali je tožnik Akcijsko ponudbo za BRO objavil, ali pa je objavil samo obvestilo o Akcijski ponudbi za BRO, ne pa tudi njene vsebine, oziroma ali je bila objava pravočasna. Toženka tožniku očita, da s temi ugovori uveljavlja tožbene novote. Vendar pa tožnik toženki utemeljeno očita, da ga s svojimi stališči o teh (in ostalih spornih vprašanjih) pravno relevantnih za odločitev pred izdajo odločbe ni seznanila, zato se o tem ni mogel izreči v upravnem postopku, ampak šele v tožbi.

13. Po tretjem odstavku 146. člena ZUP mora uradna oseba, ki vodi postopek, stranki na ustni obravnavi ali izven ustne obravnave pisno oziroma ustno na zapisnik omogočiti: 1. da se izreče o vseh okoliščinah in dejstvih, ki so bila navedena v ugotovitvenem postopku; 2. da se izreče o predlogih in ponujenih dokazih; 3. da sodeluje pri izvedbi dokazov; 4. da postavlja vprašanja drugim strankam, pričam in izvedencem in 5. da se seznani z uspehom dokazovanja ter se o tem izreče. Nadalje četrti odstavek tega člena določa, da pristojni organ ne sme izdati odločbe, preden ne da stranki možnosti, da se izreče o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembna za izdajo odločbe. Gre za konkretizacijo načela zaslišanja stranke, po katerem je potrebno, preden se izda odločba, dati stranki možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo (prvi odstavek 9. člena ZUP). Organ svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih vsem strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo, razen v primerih, določenih z zakonom (tretji odstavek 9. člena ZUP).

14. Možnost izjave obsega tudi pravico stranke, da navede vsa dejstva, ki lahko prispevajo k njenemu uspehu v postopku. To pravico pa lahko učinkovito izkoristi le, če ve, v kakšnem kontekstu bodo dejstva uporabljena in kakšne dodatne okoliščine bi lahko v zvezi z njimi navedla. Hkrati velja opozoriti, da se pravica do izjavljanja ne nanaša le na dejanske, temveč tudi na pravne vidike zadeve. Namen pravice do izjavljanja je namreč zagotoviti vsakomur, da lahko sovpliva na tek postopka in odločitev upravnega organa v zadevi, ki se nanaša na njegove pravice oziroma obveznosti. Na odločitev organa pa enako kot opredelitev in ugotovitev pravno relevantnih in spornih dejstev vpliva tudi odločitev, katere pravne norme bo uporabil ter kako jih bo razlagal.1

15. Sodišče po vpogledu v upravni spis ugotavlja, da toženka tožnika pred izdajo izpodbijane odločbe ni seznanila z ugotovljenimi dejstvi in uspehom dokazovanja, tj. s tem, na podlagi katerih dokazov šteje za dokazana relevantna dejstva, niti ga ni seznanila s tem, da šteje in zakaj šteje, da so v Akcijski ponudbi za BRO zajeti pogoji storitev, ki so regulirani z Odločbo (oziroma Vzorčno ponudbo za BRO), ter da šteje in zakaj šteje, da tožnik z objavljenim obvestilom ni zadostil svoji obveznosti iz 9. točke izreka Odločbe. Nadalje ga ni seznanila, na podlagi katere pravne podlage bo izrekla ukrep za kršitev, kakšne vrste bo ukrep in po katerem predpisu se takšen ukrep v danih okoliščinah izreka. Vse to navaja šele v odločbi in dopolnjuje v odgovoru na tožbo. V upravnem spisu pa so zgolj dopisi, s katerimi toženka tožnika poziva, naj pojasni, v čem se Akcijska ponudba za BRO tehnično razlikuje od same Vzorčne ponudbe za BRO, naj odgovori na vprašanje, ali, kdaj in kje je bila ponudba javno objavljena in ali je tožnik o njej obvestil toženko in pogodbene partnerje, ter naj sporoči, s katerimi je morda že sklenil pogodbe in pošlje aneks, sklenjen z B. d.d. 16. Kršitev pravice do izjave predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka v upravnem postopku (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Zato je sodišče na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo organu, ki jo je izdal, v ponovni postopek. O ostalih tožbenih razlogih se ni izrekalo, ker so odpravo odločbe narekovali že navedeni razlogi.

17. Ker je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta in upravnega spisa očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti, v upravnem sporu pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom, je sodišče na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo na seji, brez glavne obravnave. V ponovljenem postopku reševanja zadeve bo morala toženka odpraviti ugotovljene procesne kršitve, tako da bo tožniku zagotovila možnost, da se izjavi, o vseh za odločitev pomembnih dejstvih, okoliščinah in dokazih, kot tudi o tem, katere pravne norme bo uporabila in kako jih razlaga.

18. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je tožnik v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov sodnega postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Zadeva je bila rešena na seji in tožnika je v postopku zastopala odvetniška družba, zato se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika) ter 22 % DDV, ki znaša 62,70 EUR, skupaj 347,70 EUR. Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve sodbe. V skladu s prvim odstavkom 299. člena Obligacijskega zakonika zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo.

1 Glej sklep X Ips 326/2014 z dne 25. 11. 2015