Jedro

Ker iz tožnikovega trditvenega gradiva in podatkov spisa, ki se nanaša na zadevo, ni razvidno, kaj bi moral ODT še ukreniti, da bi se odkrilo storilca navedenega kaznivega dejanja, in kakšno vlogo bi pri tem igralo tožnikovo sodelovanje, je očitno, da ni treba nujno zagotoviti njegove udeležbe v predkazenskem postopku; zaradi ugotovitve, da ta še ni končan, navedeno logično velja tudi za tožnikovo udeležbo v kazenskem postopku. Zato niso podani zakonski pogoji za dovolitev zadrževanja po peti alineji drugega odstavka 73. člena ZTuj-2. Že zato, ker tožnik ni izkazal, da je državljan Alžirije, je po presoji sodišča logično, da njegova prošnja ne more temeljiti na določbah devete alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, ki dovolitev zadrževanja logično povezujejo s predhodno ugotovitvijo, da je izkazan obstoj državljanstva države, v katero naj bi bil tožnik odstranjen.

Izrek

Tožba se zavrne.

Obrazložitev

_Izpodbijana odločba_

1. Z izpodbijano odločbo je organ prve stopnje zavrnil tožnikovo prošnjo za dovolitev zadrževanja v Republiki Sloveniji (1. točka izreka), ki jo tožnik utemeljuje s sklicevanjem na peto in deveto alinejo drugega odstavka 73. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2), ga oprostil plačila upravne takse (2. točka izreka) in ugotovil, da ni bilo stroškov postopka (3. točka izreka).

2. Iz obrazložitve je uvodoma razvidno, da je Policijska postaja za izravnalne ukrepe Ljubljana v skladu s 64. členom ZTuj-2, dne 15. 12. 2019 izdala odločbo o vrnitvi brez določenega roka, s katero je tožniku izrekla odstranitev iz države in prepoved vstopa v Republiko Slovenijo (RS) za čas šestih mesecev, ki začne teči z dnem izvršitve odločbe. Zaradi situacije s COVID-19 ter zapore zračnih, vodnih in kopenskih linij po Evropi, je bilo tožniku na podlagi osme alineje prvega odstavka 73. člena ZTuj-2 dovoljeno zadrževanje v RS od 18. 3. 2020 do 18. 9. 2020, z odločbo z dne 12. 10. 2020 pa mu je bilo omejeno gibanje na Center za tujce.

3. V obravnavani zadevi je Center za tujce na podlagi 89. člena ZTuj-2 in 34. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), dne 7. 10. 2020 za pravno pomoč zaprosil Okrožno državno tožilstvo v Ljubljani (ODT). Zaradi razjasnitve okoliščin v prošnji za dovolitev zadrževanja in prejetega odgovora ODT, je bila tožniku dana možnost izjave o pomembnih dejstvih. V zvezi s tem je tožnikova pooblaščenka 27. 11. 2020 poslala pisno izjavo.

4. Tožnik v obravnavani prošnji z dne 30. 9. 2020 svojo nujno udeležbo pred državnim organom RS (peta alineja drugega odstavka 73. člena ZTuj-2) utemeljuje s tem, da je bil žrtev kaznivega dejanja. Meni, da je njegova prisotnost v postopku pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani nujna, saj želi sodelovati in pričati. Dovolitev zadrževanja po deveti alineji drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 pa utemeljuje s "korona krizo", ki onemogoča vračanje v Alžirijo.

5. Iz pojasnil ODT je razvidno, da je Sektor kriminalistične policije Policijske uprave Ljubljana (v nadaljevanju SKP) zoper neznanega storilca 18. 8. 2020 vložil kazensko ovadbo, iz katere med drugim izhaja, da je neznani storilec 5. 7. 2020 med 3.00 in 3.15. na Metelkovi ulici v Ljubljani z nožem porezal A. A., rojenega ..., in ga hudo telesno poškodoval. Dne 20. 10. 2020 je SKP obvestil ODT, da storilca navedenega kaznivega dejanja še niso izsledili. ODT je organu prve stopnje sporočil, (1) da zoper neznanega storilca nista bili vloženi obtožnica ali zahteva za preiskavo, (2) da bo to storjeno, ko bo storilec znan, (3) da Okrožno sodišče v Ljubljani ni bilo obveščeno, da je na ODT vložena kazenska ovadba zoper neznanega storilca zaradi storitve kaznivega dejanja hude telesne poškodbe po prvem odstavku 123. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in (4) da bo zaslišanje oškodovanca (tožnika) kot priče potrebno ter bo zahtevana njegova prisotnost, če bo storilec znan in bosta zoper njega na pristojno sodišče vloženi obtožnica ali zahteva za preiskavo.

6. Organ prve stopnje pojasnjuje, da se lahko tujcu, ki je v postopku odstranitve iz države na podlagi odločbe o vrnitvi brez določenega roka, pravica do udeležbe zagotovi z odložitvijo odstranitve ali z dovolitvijo vstopa v RS. Odstranjenemu tujcu (iz RS) je namreč mogoče pravico do udeležbe zagotoviti tudi po petem (c) odstavku 6. člena Uredbe (EU) 2016/399 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 9. marca 2016 o Zakoniku Unije o pravilih, ki ureja gibanje oseb prek meja (v nadaljevanju Zakonik o schengenskih mejah), ki organu mejne kontrole nalaga, da mora omogočiti vstop takemu tujcu na svoje ozemlje na podlagi nacionalnega interesa, kljub temu da ne izpolnjuje pogojev za vstop v državo.

7. Po nadaljnjih pojasnilih organa prve stopnje lahko v primeru, ko je odstranjenemu tujcu z odločbo o vrnitvi izrečena tudi prepoved vstopa v državo, policija po uradni dolžnosti ali na prošnjo tujca, z odločbo prekliče prepoved vstopa ali jo začasno odloži zaradi udeležbe v postopku pred državnim organom.

8. Iz odgovora ODT po presoji organa prve stopnje izhaja, da trenutno ni mogoče pogojevati nujnosti udeležbe v postopku pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani, saj sodišče o kaznivem dejanju še ni bile obveščeno in tudi ne bo, dokler storilec ne bo znan. Možno je, da storilec kljub trudu policije ne bo odkrit, kar pomeni, da tudi sodišče o navedenem ne bo nikoli obveščeno.

9. Organ prve stopnje povzema še pojasnilo ODT, da mu ni znano, ali bi lahko Okrožno sodišče v Ljubljani s tožnikom, če bi bil v Alžiriji, opravilo razgovor na daljavo. Prvostopenjski organ poudarja, da se je že večkrat soočil s situacijo, ko so bili tujci v Centru za tujce kot priče zaslišani prek videokonference (na daljavo). Zato ni utemeljena tožnikova prošnja po peti alineji drugega odstavka 73. člena ZTuj-2. 10. Iz nadaljnje obrazložitve je razvidno, da je bil tožnik od 15. 12. 2019 dalje, ko je bil prvič nastanjen v Center za tujce, večkrat pozvan na predložitev kakršnegakoli osebnega dokumenta za potrditev svoje identitete, vendar tega ni storil. Kljub njegovemu nesodelovanju v postopku potrditve identitete in pridobitve potovalnega dokumenta, je Center za tujce 14. 1. 2020 na Veleposlaništvo Alžirije v Budimpešti poslal zaprosilo za potrditev tožnikove identitete in izdajo začasnega potovalnega dokumenta. Dne 23. 9. 2020 je Center za tujce prejel dopis Veleposlaništva RS v Budimpešti, iz katerega je razvidno obvestilo Veleposlaništva Alžirije, da tožnik ni znan alžirskim organom. V telefonskem pogovoru je konzul Veleposlaništva Alžirije povedal, da so prejeli uradno obvestilo, da tožnik ni alžirski državljan in da bi lahko šlo za maroškega, tunizijskega ali državljana katerekoli severnoafriške države, saj so si priimki oziroma akcenti jezika zelo podobni.

11. S tožnikom je bil po njegovi vnovični nastanitvi v Center za tujce dne 30. 9. 2020 ponovno opravljen razgovor. Seznanjen je bil z obvestilom Veleposlaništva Alžirije, da je (tožnik) nepoznan alžirskim oblastem oziroma da ne gre za alžirskega državljana. Tožnik je kljub temu trdil, da je državljan te države in da so mu starši poskušali urediti biometrični potni list, kar pa brez njegovega prstnega odtisa ni bilo mogoče. Ponovno je bil pozvan na predložitev kopije kakršnegakoli dokumenta za potrditev svoje istovetnosti, vendar je povedal, da ga nima. Od osebnih dokumentov naj bi mu bilo izdano tudi alžirsko vozniško dovoljenje. Na vprašanje, ali pozna telefonske številke svojih staršev, ki bi bile posredovane Veleposlaništvu Alžirije, je odgovoril, da s starši ni govoril že sedem mesecev in da jih je nemogoče poklicati. Ko je bil vprašan, ali je pripravljen po telefonu govoriti z alžirskim konzulom, je odgovoril, da tega ne želi.

12. Organ prve stopnje je na podlagi 76. in 78. člena ZTuj-2 glede tožnika ponovno uvedel postopek omejitve gibanja za tujca, ki nezakonito prebiva v RS. Tožnik je na ustni obravnavi dne 12. 10. 2020 jasno povedal, da ne bo sodeloval v postopku svoje odstranitve v matično državo, ker se tja ne želi vrniti. Prav tako nima namena sodelovati z Veleposlaništvom Alžirije, zato jih do danes ni poklical in zaprosil za pomoč. V zvezi z obvestilom Veleposlaništva Alžirije, da tožnik s podatki, ki jih navaja v postopkih pred slovenskimi organi, ni poznan alžirskim oblastem, je tožnik vztrajal, da je alžirski državljan in da nima drugega državljanstva. Na poziv upravnega organa, naj navede svoje osebne podatke, je tožnik izjavil, da je "A. A., rojen ... v Tiaret, Alžirija, naslov bivanja Tiaret, Titanic, državljanstvo Alžirije".

13. Glede na navedeno tožnik po presoji organa prve stopnje ne sodeluje s pristojnimi organi v skladu z 90. členom ZTuj-2, saj ni predložil osebnega dokumenta za potrditev svoje identitete in je večkrat jasno izrazil, da ne bo sodeloval v postopku ugotavljanja in potrditve svoje istovetnosti. Poleg tega zavrača stik z Veleposlaništvom Alžirije in navaja lažne osebne podatke, česar ni mogoče šteti za sodelovanje.

14. V zvezi s tožnikovimi navedbami v pisni izjavi glede nesodelovanja Veleposlaništva Alžirije pri vračanju tujcev, organ prve stopnje ugotavlja, da tožnik ni izkazal, da alžirsko veleposlaništvo ne sodeluje z slovenskim veleposlaništvom in Centrom za tujce. Nasprotno, v tožnikovi zadevi je bilo Veleposlaništvo Alžirije odzivno in tudi sicer odgovarja na zaprosila Centra za tujce glede potrditve identitete in izdaje potovalnih dokumentov.

15. Glede na navedeno organ prve stopnje ugotavlja, da tožnik za svoje nesodelovanje krivi alžirsko veleposlaništvo, ki pa ga do sedaj ni zaprosil za pomoč. Zato ni utemeljena tožnikova posplošena navedba, da Veleposlaništvo Alžirije ne sodeluje v postopkih vračanja.

16. Zaradi ugotovitve alžirskih varnostnih organov, da tožnik ni alžirski državljan, se tožnik ne more sklicevati na naravno nesrečo v zvezi covid-19 in slab zdravstveni sistem v Alžiriji. Zato ni utemeljena niti njegova prošnja za dovolitev zadrževanja po 9. točki drugega odstavka 73. člena ZTuj-2. _Odločba organa druge stopnje_

17. Organ druge tožbe je zavrnil tožnikovo pritožbo zoper odločbo organa prve stopnje (1. točka izreka) in ugotovil, da ni bilo posebnih stroškov postopka (2. točka izreka).

18. Po mnenju organa druge stopnje je organ prve stopnje pravilno upošteval navedeno sporočilo ODT, da zoper neznanega storilca še ni bila vložena obtožnica oziroma zahteva za preiskavo in da bo to storjeno šele, ko bo storilec znan. Zato ne morejo biti odločilne določbe 59. in 60. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), saj zahteva za preiskavo še ni bila vložena. Glede na navedeno tožnikova udeležba v času odločanja prvostopenjskega organa ni nujna, zato niso izpolnjeni razlogi po peti alineji drugega odstavka 73 člena ZTuj-2. 19. V zvezi s tem je pravilna tudi odločitev, da je mogoče pravico do udeležbe v kazenskem postopku zagotoviti po petem (c) odstavku 6. člena Zakonika o schengenskih mejah. Prav tako je prvostopenjski organ pravilno upošteval, da ima tožnik pooblaščenca, ki lahko zastopa njegove interese, zato je tožniku omogočeno enako varstvo pravic. Navedbe o zaslišanju prek videokonference je tožnik podal šele v pritožbi, pri čemer ni pojasnil, zakaj tega ni mogel storiti že v postopku pred prvostopenjskim organom. Zato se organ druge stopnje do njih ni posebej opredelil, pripomnil je le, da je mogoče tovrstno sodelovanje med državami na podlagi bilateralnih dogovorov ali v skladu z načelom vzajemnosti.

20. Pravilna je tudi odločitev prvostopenjskega organa glede izpolnjevanja razlogov po deveti alineji drugega odstavka 73. člena ZTuj-2. Splošno znano je namreč, da je virus SARS-Cov-2 ter z njim povezana bolezen COVID-19 prisotna po celem svetu, pri čemer Alžirija ni med najbolj ogroženimi državami. Poleg tega je bilo v postopku ugotovljeno, da tožnik ne želi sodelovati pri preverjanju svojega državljanstva.

_Tožbene navedbe_

21. Zoper izpodbijano odločbo je tožnik vložil tožbo. Sodišču predlaga naj odpravi izpodbijano odločbo in odloči o zadevi tako, da tožniku dovoli predlagano zadrževanje, podrejeno pa vrnitev zadeve v ponoven postopek.

22. Tožnik se uvodoma sklicuje na navedbe svoje prošnje za dovolitev zadrževanja (ker je bil žrtev kaznivega dejanja meni, da je njegova prisotnost v postopku pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani nujna, saj želi sodelovati in pričati, poleg tega korona kriza onemogoča vračanje v Alžirijo). Poudarja, (1) da je bil v noči iz 4. 7. na 5. 7. 2020 napaden in hudo poškodovan, (2) da iz dopisa ODT izhaja, da je SKP zoper neznanega storilca 18. 8. 2020 vložila kazensko ovadbo, iz katere je razvidno, da je neznani storilec 5. 7. 2020 med 3. in 3.15 uro na Metelkovi ulici v Ljubljani z nožem porezal A.A., rojenega ... v Tiaritu in ga hudo telesno poškodoval, (3) da storilec očitanega dejanja še ni znan, (4) da ODT pojasnjuje, da bo v primeru obtožnice zoper znanega storilca ali zahteve za preiskavo, potrebno zaslišanje oškodovanca kot priče in (5) da ODT ne ve, ali bi lahko sodišče razgovor s tožnikom opravilo na daljavo.

23. Tožniku je znano, da policija proučuje njegov primer. Ko je bil v bolnišnici, so ga velikokrat obiskali policijski uslužbenci, zaslišana pa je bila tudi njegova pooblaščenka B.B. 24. V nadaljevanju tožnik pojasnjuje, da je bil v napadu hudo poškodovan. Storilec mu je prerezal grlo, imel je dve operaciji, vmes je doživel tudi epileptični napad. Po izpustu še nekaj tednov ni mogel jesti trde hrane in govoriti. Še zdaj ima težave z dihanjem, govorom in prehranjevanjem. Tožnikovo zdravstveno stanje je bilo poznano tudi zaposlenim Centra za tujce.

25. Glede na navedene hude telesne poškodbe bo tožnikova prisotnost na obravnavi proti storilcu nujno potrebna zaradi slovenske kazenskopravne zakonodaje in tožnikove želje sodelovati v postopku.

26. Po tožnikovem mnenju ugotovitev istovetnosti storilca kaznivega dejanja ne vpliva na nujnost zagotovitve tujčeve udeležbe v postopku. Peta alineja drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 dovolitve zadrževanja namreč ne pogojuje z udeležbo v kazenskem postopku, ampak v postopku pred državnim organom RS, zato v tem pogledu zadošča že udeležba v predkazenskem postopku. Ne gre le za možnost tožnikovega zaslišanja, ampak tudi za njegovo pravico do sodelovanja v postopku na podlagi 59. člena ZKP, ki bi bila v primeru izgona onemogočena. Poleg tega ima oškodovanec skladno s 60. členom ZKP pravico nadaljevati pregon, če državni tožilec odstopi od pregona.

27. V nadaljevanju tožnik citira določbe 244.a člena ZKP. Meni, da bo Policija izsledila osumljenca, saj je v zvezi s tem opravila več zaslišanj. Trdi, da mora država zagotoviti, da bo ob tožniku prek videokonference na zaslišanju navzoča tudi pristojna oseba pristojnega organa Alžirije, sicer je nujna tožnikova navzočnost v RS. Primeri zaslišanja prek videokonference, ki jih navaja tožena stranka, niso relevantni, saj so se zgodili na ozemlju RS, kjer ni bilo težko zagotoviti prisotnosti pristojne osebe. Tožnik še pojasnjuje, da je navedbe glede videokonference podal v pritožbi, ker je bil s to možnostjo seznanjen šele z odločbo z dne 18. 12. 2020. 28. Tožnik opozarja še na razmere zaradi epidemije SARS-CoV-2, ko število okužb tudi v Alžiriji skokovito narašča. Trdi, da je alžirski zdravstveni sistem na robu propada, saj se sooča s pomanjkanjem ustrezne zdravstvene opreme, pri tem pa odziv vlade ni ustrezen. Global Health Security Index je že v lanskem letu Alžirijo uvrstil na 173 mesto (od 195) po zdravstveni varnosti, zato je zmožnost odziva Alžirije na epidemijo med najslabšimi na svetu. Epidemiji in neustreznemu zdravljenju so še posebej izpostavljene ranljive skupine, v katero spada tudi tožnik.

29. V zvezi s tem tožnik ponavlja, da je državljan Alžirije, vendar nima nobenega dokumenta. Ker zaradi svoji zdravstvenih težav spada v rizično skupino pri obolelosti z virusom covid-19 (težave z dihali), meni, da bi bila lahko zanj usodna vrnitev v državo s tako slabim zdravstvenim sistemom v času pandemije. Poudarja, da so zračne, kopenske in morske poti v Alžirijo zaprte, zato je bilo več Alžircem že februarja izdano dovoljenje za začasno zadrževanje v RS.

_Odgovor na tožbo_

30. V odgovoru na tožbo se tožena stranka sklicuje na obrazložitev izpodbijane odločbe. Poudarja, da mora okoliščina, ki narekuje dovolitev zadrževanja, obstajati ob odločanju, zato ZTuj-2 ne daje podlage za razumevanje, da bi bilo tujcu dovoljeno zadrževanje v Sloveniji, če pogoji še niso izpolnjeni. Storilec v kazenski zadevi, v kateri je bil tožnik oškodovan, še ni znan. Ob upoštevanju 45. člena ZKP se bo državni tožilec šele po tem, ko bo znan storilec, lahko izrekel o storitvi očitanega kaznivega dejanja in odločil, ali bi bila tožnikova udeležba v postopku potrebna. Zoper neznanega storilca še ni bila vložena obtožnica ali zahteva za preiskavo, zato ni upoštevno tožnikovo sklicevanje na določbe 59. in 60. člena ZKP. Ob takih okoliščinah pravica države, da ureja zakonito bivanje in vračanje nezakonito prebivajočih, pretehta tožnikovo pričakovanje. Glede na navedeno tožnikova udeležba v času odločanja prvostopenjskega organa ni nujna, zato niso podani razlogi po peti alineji drugega odstavka 73. člena ZTuj-2. 31. Po mnenju tožene stranke tožnik ni uspel dokazati, da so v državi, katere državljan je, nastopile takšne okoliščine, kot so naravne in druge nesreče, ki ne omogočajo vrnitve. Splošno znano je namreč, da sta virus SARS-Cov-2 in z njim povezana bolezen covid-19, prisotna po celem svetu, pri čemer Alžirija ni med najbolj ogroženimi državami. Poleg tega je bilo ugotovljeno, da tožnik ne želi sodelovati pri preverjanju svojega državljanstva. Zato ni uspel dokazati, da je podan razlog po deveti alineji drugega odstavka 73. člena Ztuj-2. _Presoja tožbe_

32. Tožba ni utemeljena.

33. Po presoji sodišča je izpodbijana odločba pravilna in zakonita. Sodišče se zato sklicuje na njene razloge (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1), v zvezi s tožbenimi navedbami, na katere je vezano glede preizkusa dejanskega stanja (prvi odstavek 20. člena ZUS-1), pa dodaja: _Splošno o dovolitvi zadrževanja_

34. Zadrževanje po določbah ZTuj-2, ki so veljale v času vložitve tožnikove prošnje (30. 9. 2020) in so pravno pomembne za odločitev v obravnavani zadevi (prvi odstavek 102. člena ZTuj-2F), pomeni dovoljenje tujcu, ki se ga mora odstraniti, da začasno ostane v RS (prvi odstavek 73. člena Ztuj-2), med drugim če je treba zagotoviti njegovo nujno udeležbo v postopku pred državnim organom RS (peta alineja drugega odstavka 73. člena Ztuj-2) ali če odstranitev ni možna, ker so v državi, katere državljan je tujec ali v državi, v kateri je oseba brez državljanstva imela svoje zadnje prebivališče, nastopile okoliščine, kot so naravne in druge nesreče, ki ne omogočajo vrnitve (deveta alineja drugega odstavka 73. člena Ztuj-2).

35. Odločba o dovolitvi zadrževanja je po svoji pravni naravi konstitutivna, saj podeljuje tujcu, ki je v postopku odstranitve, pravico do zadrževanja v Republiki Sloveniji. Vsebinske pogoje za izdajo tovrstnega dovoljenja ugotavlja upravni organ v postopku, ki se začne na prošnjo tujca ali po uradni dolžnosti, pri tem pa je bistveno, da ob odločanju obstoji okoliščina, ki narekuje dovolitev zadrževanja.1 _Glede dovolitve tožnikovega zadrževanja po peti alineji drugega odstavka 73. člena Ztuj-2_

36. Nujnost zagotovitve tujca v postopku pred državnim organom Republike Slovenije je treba presojati ob upoštevanju vseh okoliščin primera. Iz teh je razvidno, da tožnik, ki je oškodovanec2 zaradi storitve kaznivega dejanja po prvem odstavku 123. člena KZ-1, prošnjo za dovolitev zadrževanja utemeljuje z nujnostjo svoje udeležbe v postopku pred policijo (predkazenski postopek) in na morebitni glavni obravnavi v kazenskem postopku. V zvezi s tem tožnik ne nasprotuje ugotovitvam tožene stranke glede vsebine navedenega sporočila ODT, katerega bistvo je v pojasnilu, da ODT ni vložilo obtožnice ali zahteve za preiskavo, ker storilec navedenega kaznivega dejanja ni znan in da bo le v nasprotnem primeru potrebno tožnikovo zaslišanje.3 Tožnik se s tožbenimi navedbami namreč sklicuje le na resnost svojih poškodb in posplošeno trdi, da policija proučuje njegov primer ter da mu gredo pravice iz 59. in 60. člena ZKP.

37. Iz navedenega je tako mogoče sklepati, da se je predkazenski postopek v omenjeni kazenski zadevi že začel, saj je policija, kot je razvidno tudi iz tožbenih navedb,4 začela s procesnimi aktivnostmi5, vendar se očitno še ni končal, saj se še ni začela preiskava zoper določeno osebo.6

38. Ob takih okoliščinah pa tožnik po naravi stvari ne more imeti pravic iz 59. člena ZKP, saj se te pravice navezujejo na fazo preiskave.7 Ker iz tožnikovega trditvenega gradiva in podatkov spisa, ki se nanaša na zadevo, ni razvidno, kaj bi moral ODT še ukreniti, da bi se odkrilo storilca navedenega kaznivega dejanja8, in kakšno vlogo bi pri tem igralo tožnikovo sodelovanje, je očitno, da ni treba nujno zagotoviti njegove udeležbe v predkazenskem postopku; zaradi ugotovitve, da ta še ni končan, navedeno logično velja tudi za tožnikovo udeležbo v kazenskem postopku.9 Zato niso podani zakonski pogoji za dovolitev zadrževanja po peti alineji drugega odstavka 73. člena ZTuj-2. Ker tožnik glede na navedeno ni izkazal nujnosti svojega sodelovanja v predkazenskem postopku in s tožbenimi navedbami ni nasprotoval stališču organa prve in druge stopnje, da je tudi tujcu, ki je odstranjen iz RS, mogoče zagotoviti pravico do tovrstne udeležbe po petem (c) odstavku 6. člena Zakonika o schengenskih mejah10, ne bo kršena tožnikova pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave (uveljavljena z 9. členom ZUP).

39. Na presojo ne vplivajo posplošene tožbene navedbe, da iz izpodbijane odločbe niso razvidni razlogi v zvezi z dolžnostjo pristojnega organa, da mora priči, ki se prek videokonference za potrebe domačega kazenskega postopka zaslišuje na ozemlju druge države, zagotoviti, da je ob priči navzoča pristojna oseba pristojnega organa te države, ki zagotovi identifikacijo zaslišane osebe (šesti odstavek 244.a člena ZKP). Tožnik namreč ne nasprotuje določno stališču upravnega organa, da ni izkazal, da je alžirski državljan, ampak le posplošeno ponavlja svoje trditve, "da je državljan Alžirije, vendar nima nobenega dokumenta". Zato sodišče ni imelo podlage za nadaljnje preverjanje s tem povezanega dejanskega stanja, pomembnega za odločitev v zadevi. V skladu s prvim odstavkom 20. člena ZUS-1 namreč preizkusi dejansko stanje le v okviru tožbenih navedb. Ker torej ni izkazano, da je tožnik res državljan Alžirije, pa za odločitev po naravi stvari ne more biti bistvena ugotovitev upravnega organa glede dejanske možnosti, da se tožnikovo zaslišanja izvede prek videokonference ob navzočnosti pristojne osebe pristojnega organa te države.

_Glede dovolitve tožnikovega zadrževanja po deveti alineji drugega odstavka 73. člena Ztuj-2_

40. Ob presoji zakonitosti s tem povezane odločitve v izpodbijanem upravnem aktu se sodišče sklicuje na zgornjo presojo, da tožnik ne nasprotuje določno stališču upravnega organa, da ni izkazal, da je alžirski državljan in da se zato ne more sklicevati na naravno nesrečo v zvezi covid-19 in slab zdravstveni sistem v Alžiriji. Že zato, ker tožnik ni izkazal, da je državljan Alžirije, je po presoji sodišča logično, da njegova prošnja ne more temeljiti na določbah devete alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, ki dovolitev zadrževanja logično povezujejo s predhodno ugotovitvijo, da je izkazan obstoj državljanstva države, v katero naj bi bil tožnik odstranjen.

41. Glede na navedeno je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo. Sodišče je odločilo na podlagi pisnih vlog in pisnih dokazov, saj sta se stranki pisno odpovedali glavni obravnavi (279.a člen Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

1 Sklep Vrhovnega sodišča I Up 44/2017 z dne 7. 6. 2017 (8. točka obrazložitve). 2 Po šesti alineji 144. člena ZKP je oškodovanec tisti, ki mu je kakršnakoli njegova osebna ali premoženjska pravica s kaznivim dejanjem prekršena ali ogrožena. 3 Povzetek sporočila ODT je razviden iz 5. in 9. točke obrazložitve te sodbe. 4 Povzetek je razviden iz 23. točke obrazložitve te sodbe. 5 Po stališčih teorije se predkazenski postopek začne skladno s prvim odstavkom 148. člena ZKP, iz katerega je razvidno, da mora policija, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, ukreniti potrebno, da se izsledi storilec kaznivega dejanja, da se storilec ali udeleženec ne skrije ali ne pobegne, da se odkrijejo in zavarujejo sledovi kaznivega dejanja in predmeti, ki utegnejo biti dokaz in da se zberejo vsa obvestila, ki bi utegnila biti koristna za uspešno izvedbo kazenskega postopka (Dežman, Z., & Erbežnik, A. (2003). Kazensko procesno pravo Republike Slovenije. Ljubljana: GV založba). 6 Skladno s prvim odstavkom 167. člena ZKP se preiskava začne zoper določeno osebo, če je utemeljen sum, da je storila kaznivo dejanje. 7 Prvi odstavek 59. člena ZKP se glasi: "Oškodovanec in zasebni tožilec imata pravico opozoriti med preiskavo na vsa dejstva in predlagati dokaze, ki so pomembni za to, da se ugotovi kaznivo dejanje, izsledi storilec kaznivega dejanja in ugotovijo njuni premoženjskopravni zahtevki." 8 Skladno s 7. členom Splošnega navodila Generalnega državnega tožilca o obravnavanju anonimnih, psevdonimnih in šikanoznih ovadb in ovadb zoper neznane storilce (Splošno navodilo je bilo izdano na podlagi prvega odstavka 168. člena Zakona o državnem tožilstvu), se ovadba zoper neznanega storilca, ki vsebuje dovolj konkretna in preverljiva dejstva, vpiše v Ktn vpisnik in odredi preveritev navedb v ovadbi. Nato ostane spis v koledarju do odkritja storilca oziroma do absolutnega zastaranja. 9 Na glavni obravnavi imata pravico predlagati dokaze, postavljati obdolžencu, pričam in izvedencem vprašanja, dajati pripombe in pojasnila glede njihovih izpovedb ter dajati druge izjave in postavljati druge predloge (drugi odstavek 59. člena ZKP). Oškodovanec, oškodovanec kot tožilec in zasebni tožilec imajo pravico pregledati in prepisati spise in si ogledati dokazne predmete. Oškodovancu se sme ta pravica odreči, dokler ni zaslišan kot priča (tretji odstavek 59. člena ZKP). Preiskovalni sodnik in predsednik senata morata seznaniti oškodovanca in zasebnega tožilca s pravicami, ki jih imata po prvem, drugem in tretjem odstavku tega člena (četrti odstavek 59. člena ZKP). 10 Glasi se: "Z odstopanjem iz odstavka 1 državljanom tretjih držav, ki ne izpolnjujejo enega ali več pogojev iz odstavka 1, lahko država članica dovoli vstop na svoje ozemlje iz humanitarnih razlogov, na podlagi nacionalnega interesa ali zaradi mednarodnih obveznosti. Kadar je bil glede takega državljana tretje države razpisan ukrep iz odstavka 1(d), država članica, ki mu je dovolila vstop na svoje ozemlje, o tem obvesti druge države članice."