Jedro

Dolžnica v pritožbi pravilno izpostavlja, da je odločilnega pomena za presojo utemeljenosti njenega ugovora pasivne legitimacije ter za ugotovitev obstoja obeh predpostavk za izdajo začasne odredbe, ali terjatev katere zavarovanje upnik predlaga izvira iz naslova njegove udeležbe na dobičku dolžnice in pravice do polovice njenega premoženja ob prenehanju pogodbe o tihi družbi, ali iz naslova pravice do polovice skupnega premoženja pridobljenega v času trajanja izvenzakonske skupnosti s V. H..

Utemeljenost izdaje začasne odredbe je potrebno presojati tudi z vidika načela sorazmernosti, po katerem ni mogoče posegati na premoženje dolžnika v večjem obsegu, kot je to nujno potrebno za dosego namena zavarovanja. Po določbi 3. člena ZIZ, ki izrecno določa obseg izvršbe in zavarovanja, se namreč izvršba za poplačilo denarne terjatve in zavarovanje take terjatve dovoli in opravi v obsegu, ki je potreben za njeno poplačilo oziroma zavarovanje.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedenim sklepom zavrnilo ugovor dolžnice z dne 03.11.2008 proti sklepu o izvršbi Okrajnega sodišča v opr. št. Z... z dne 23.10.2008, ter ji naložilo plačilo 1.679,94 EUR nadaljnjih stroškov zavarovanja. V obrazložitvi sklepa je navedlo, da dolžnica v svojem ugovoru ni navedla nobenega razloga iz 55. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju – ZIZ, niti kakšnih drugih razlogov, ki bi preprečevali zavarovanje s prepovedjo obremenitve in odtujitve njenih nepremičnin.

Zoper navedeno odločitev se je po pooblaščencu pravočasno pritožila dolžnica iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ ter predlagala spremembo izpodbijanega sklepa. V pritožbi kot prvo uveljavlja bistveno kršitev določb postopka, saj ima po njenem mnenju sklep pomanjkljivosti zaradi katerih ga ni moč preizkusiti, zlasti pa nima razlogov o odločilnih dejstvih oziroma so ti razlogi nejasni in sami s seboj v nasprotju. Dalje navaja, da upnik do dolžnice nima nobene terjatve, in da je edina pasivno legitimirana V. H., fizična oseba, ki je ustanoviteljica in tudi direktorica dolžnice. Sodišče na dolžničin ugovor pasivne legitimacije odgovarja tako, da obrazložitve ni mogoče razumeti. Namesto, da v razlogih sklepa ugiba zakaj sta upnik in V. H. sklenila dva sporazuma v notarskem zapisu, bi njuno pravo poslovno voljo lahko ugotovilo z zaslišanjem na naroku, vendar ga ni razpisalo, v posledici tega pa zmotno ugotovilo dejansko stanje. Dalje navaja, da upnikov zahtevek do dolžnice ni niti verjetno izkazan, in da tudi pogoj, da bi zaradi dolžničinega odtujevanja ali drugačnega razpolaganja s premoženjem, bila terjatev upnika onemogočena ali precej otežena, ni podan. Začasna odredba je po njenem mnenju za obe stranki škodljiva, saj se dolžnica ukvarja s prodajo nepremičnin in mora mesečno odprodati vsaj eno ali več nepremičnin, da lahko pokriva tekoče zapadajoče obveznosti. Z drugimi posli, kot je posredovanje v prometu z nepremičninami, pa so dohodki tako minimalni, da pokrivanje tekočih obveznosti ni mogoče. Pritožba je utemeljena.

Uradni preizkus zadeve (drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP in 15. členom ZIZ) ter preizkus v okviru pritožbenih navedb na drugi stopnji pokaže, da je podana v pritožbi uveljavljana absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ, saj so razlogi prvostopenjskega sodišča o odločilnih dejstvih, to je zavarovanje katere terjatve upnik predlaga, nejasni oziroma med seboj v nasprotju, zaradi česar se sklepa ne da preizkusiti.

Materialnopravno podlago za izdajo začasne odredbe za zavarovanje denarne terjatve predstavlja 270. člen ZIZ, ki predvideva obstoj dveh pogojev. Prvič mora upnik izkazati za verjetno, da ima terjatev zoper dolžnika ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala. Drugič mora verjetno izkazati tudi nevarnost, da je zaradi dolžnikovega odtujevanja, skrivanja ali kakšnega drugačnega razpolaganja s premoženjem uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena. Izjemoma upnik ni dolžan dokazovati nevarnosti, in sicer, če izkaže za verjetno, da bi dolžnik s predlagano odredbo pretrpel le neznatno škodo ter v primeru, če naj bi bila terjatev uveljavljana v tujini, razen v državi članici Evropske unije.

Dolžnica v pritožbi pravilno izpostavlja, da je odločilnega pomena za presojo utemeljenosti njenega ugovora pasivne legitimacije ter za ugotovitev obstoja obeh predpostavk za izdajo začasne odredbe, ali terjatev katere zavarovanje upnik predlaga izvira iz naslova njegove udeležbe na dobičku dolžnice in pravice do polovice njenega premoženja ob prenehanju pogodbe o tihi družbi, ali iz naslova pravice do polovice skupnega premoženja pridobljenega v času trajanja izvenzakonske skupnosti s V. H..

Pritožbeno sodišče je glede tega odločilnega dejstva ob preizkusu zadeve ugotovilo sledeča nasprotja in nejasnosti: Upnik v predlogu z 16.10.2008 dne navaja, da predlaga izdajo začasne odredbe za zavarovanje denarne terjatve (pct 500.000,00 EUR) iz naslova njegove udeležbe na dobičku pri dolžnici ter njegove pravice do polovice premoženja dolžnice v primeru razdora pogodbe o tihi družbi, oboje na podlagi notarskega zapisa pogodbe o tihi družbi opr. št. sklenjene dne 27.02.2004 med njim kot tihim družbenikom in dolžnico. Ker so nepremičnine, katerih prepoved odtujitve in obremenitve predlaga, last dolžnice in pretežni del njenega premoženja, obstaja velika nevarnost, da jih bo v celoti prodala in bi v tem primeru bila njegova terjatev onemogočena ali precej otežena. Navaja tudi, da je že prodala eno stanovanjsko hišo, več pa jih tudi ponuja na svoji spletni strani in, da zaradi izdaje začasne odredbe poslovanje dolžnice ne bo onemogočeno, saj lahko na trgu še vedno kupuje oziroma prodaja nepremičnine in opravlja druge dejavnosti, saj bi se izdana začasna odredba nanašala le na nepremično premoženje ustvarjeno od leta 2004 do razpada izvenzakonske skupnosti med upnikom in edino družbenico dolžnice V. H. v letu 2008, kar ima za posledico tudi razdor pogodbe o tihi družbi.

Sodišče prve stopnje je njegovemu predlogu s sklepom opr. št. Z... z dne 23.10.2008 ugodilo, saj je štelo, da je upnik izkazal oba pogoja iz 270. člena ZIZ. Zaključilo je, da ima upnik nesporno terjatev do dolžnice, saj slednja spada med skupno premoženje nekdanjih izvenzakonskih partnerjev in da ima v skladu s sporazumom o skupnem premoženju z dne 31.01.2001 pravico do polovice premoženja dolžnice, kamor spada tudi njen dobiček in njene nepremičnine. Po prepričanju sodišča je podana tudi druga predpostavka za izdajo začasne odredbe, saj je iz spletne strani dolžnice in zemljiškoknjižnih izpiskov razvidno, da prodaja premoženje in ga obremenjuje, s tem pa obstaja nevarnost, da upnik delitev premoženja nastalega v času trajanja izvenzakonske skupnosti ne bo mogel zahtevati.

V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi dolžnikovega ugovora, ki je predmet pritožbene presoje, prvostopenjsko sodišče kot nesporen ugotavlja obstoj izvenzakonske skupnosti med upnikom in V. H., njunega medsebojnega sporazuma o skupnem premoženju z dne 31.01.2001 ter prenehanje izvenzakonske skupnosti najkasneje z dnem 30.06.2008. Zaključilo je, da že na podlagi tega sporazuma pripada upniku nerazdelna polovica poslovnega deleža dolžnice in da sta upnik in dolžnica sporazum z dne 27.02.2004, imenovan »Pogodba o tihi družbi«, sklenila zaradi ureditve medsebojnih razmerij med upnikom in V. H. in ne zaradi ureditve razmerij med upnikom in dolžnico, namen sklenitve sporazuma pa je v zaščiti upnikovih interesov pri dolžnici.

Upniku tako v skladu s 4. členom notarskega zapisa opr. št.... vsekakor pripada 50 % udeležba na čistem dobičku (oziroma tudi pri izgubi) dolžnice, v primeru razdrtja pogodbe pa je upnik upravičen tudi do povrnitve svojega vložka v realni vrednosti in polovice premoženja dolžnice (11. člen notarskega zapisa).

Iz navedenega je zaključilo, da je upnikova terjatev verjetno izkazana in dolžnica pasivno legitimirana.

Nasprotno temu pa prvostopenjsko sodišče obstoj druge predpostavke opira na dejstvo, da so nepremičnine zemljiškoknjižno dolžničina last in da ima upnik pravico do polovice vrednosti le teh (ker so premoženje dolžnice, katere premoženje je bilo do 30.06.2008 v skupni lasti upnika in V. H.) ter da je evidentno tudi, da želi dolžnica navedene nepremičnine odtujiti (oglaševanje njihove prodaje na spletnih straneh ter vložitev predlogov za zaznambo vpisa lastninske pravice za nekatere od njih). Zaključuje, da z zavrnitvijo ugovora dolžnica nikakor ne bo ekonomsko propadla, saj lahko opravlja vse druge dejavnosti, za katere je registrirana, prosto obremenjuje in odtujuje pa lahko tudi nepremičnine, pridobljene po razpadu izvenzakonske skupnosti upnika in V. H..

Zaradi opisanih nejasnosti in nasprotij v razlogih o odločilnih dejstvih, ko sodišče prve stopnje odločilna dejstva na enem mestu opira na notarski zapis pogodbe o tihi družbi opr. št. , na drugem pa na obstoj izvenzakonske skupnosti med upnikom in V. H., se izpodbijanega sklepa ne da preizkusiti. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi dolžnika ugodilo, sklep razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti navedeno bistveno kršitev ter v okviru trditvene in dokazne podlage, ki jo je v predlogu za izvršbo ponudil upnik in ugovornih navedb dolžnika ponovno presoditi utemeljenost ugovora, svojo odločitev pa obrazložiti tako, da jo bo mogoče preizkusiti. Ob tem pritožbeno sodišče še dodaja, da je pri presoji izkazanosti predpostavk za izdajo začasne odredbe potrebno glede obstoja drugega pogoja za izdajo začasne odredbe, to je nevarnosti, da je zaradi dolžnikovega odtujevanja, skrivanja ali kakšnega drugačnega razpolaganja s premoženjem, uveljavitev upnikove terjatve onemogočena ali precej otežena, v konkretnem primeru upoštevati tudi dejstvo, da se dolžnica pretežno ukvarja ravno s prodajo nepremičnin in da lahko izdaja začasne odredbe predstavlja škodo tudi zanjo. Vsekakor pa je utemeljenost izdaje začasne odredbe potrebno presojati tudi z vidika načela sorazmernosti, po katerem ni mogoče posegati na premoženje dolžnika v večjem obsegu, kot je to nujno potrebno za dosego namena zavarovanja. Po določbi 3. člena ZIZ, ki izrecno določa obseg izvršbe in zavarovanja, se namreč izvršba za poplačilo denarne terjatve in zavarovanje take terjatve dovoli in opravi v obsegu, ki je potreben za njeno poplačilo oziroma zavarovanje.

O pritožbenih stroških dolžnika je bilo odločeno po tretjem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ. Ker je sodišče sklep razveljavilo, se odločitev o stroških v zvezi s pritožbo pridrži za končno odločbo.