Jedro

Informativni dokazi so načeloma prepovedani oziroma dovoljeni le izjemoma, če mora stranka zatrjevati dejstva, ki so zunaj njenega zaznavnega območja, za kar v obravnavani zadevi ne gre.

Ker tožeči stranki ni uspelo dokazati, da si je toženec prilastil očetov denar z namenom, da bi izigral tožnici, kot sta zatrjevali, pač pa je toženec na drugi strani dokazal pravno podlago za dvig obravnavane gotovine (veljavno ustno darilno pogodbo), tožnici s tožbenim zahtevkom za ugotovitev obstoja terjatve zapuščine in za vrnitev obravnavanega zneska v zapuščino ne moreta uspeti.

Izrek

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v točki IV spremeni tako, da se znesek: "3.052,68 EUR" zviša na: "3.102 EUR".

II. V ostalem se pritožba tožene stranke in v celoti pritožba tožeče stranke zavrneta in se v izpodbijanih, a nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Pravdni stranki trpita vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je delno ugodilo tožbenemu zahtevku. V točki I izreka je ugotovilo, da zneska 250,40 EUR in 215,20 EUR, ki ju je toženec dvignil z zapustnikovega osebnega računa dne 5. 9. 2020 in 18. 9. 2020, predstavljata terjatev zapuščine po pokojnem zapustniku, da spadata v njegovo zapuščino ter da ju mora toženec vrniti v zapuščino (465,60 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe naprej) v roku 15 dni (točka II izreka).

V točki III izreka je v presežku tožbeni zahtevek zavrnilo: za ugotovitev, da terjatev zapuščine po pokojnem zapustniku predstavljajo in v zapuščino spadajo še zneski, ki jih je toženec dvignil z zapustnikovega osebnega računa 5. 9. 2020 (149,60 EUR), 18. 9. 2020 (184,80 EUR), 28. 2. 2020 (5.000 EUR), 29. 9. 2020 (38.300 EUR) in z varčevalnega računa dne 29. 9. 2020 (11.700 EUR) ter da je toženec dolžan v roku 8 dni vrniti znesek v višini 55.334,40 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe, v zapuščino.

Pravdne stroške tožene stranke v višini 3.052,68 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi je naložilo v plačilo tožeči stranki (točka IV izreka).

2. Zoper sodbo vlagata pritožbo obe pravdni stranki.

3. Tožeča stranka se pritožuje zoper točke II, III in IV izreka. Uveljavlja vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP1 in kršitve ustavnih ter konvencijskih pravic. Predlaga spremembo ali razveljavitev sodbe v izpodbijanem delu, v tem primeru z odredbo za sojenje pred drugim sodnikom.

Graja dokazno oceno glede darila 55.000 EUR tožencu (prvi odstavek 538. člena OZ2) in o darilih tožnicama v smislu 29. člena ZD3. Podane so kršitve 8. člena, 7. člena, 92. in 93. člena ter 285. člena ZPP ter absolutne bistvene kršitve pravil postopka po 14. in 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je enostransko sledilo trditvam toženca. Napačno je ocenilo njegove trditve (spreminjal je navedbe v zapuščinskem postopku in v pravdi) in izpovedbo (verodostojnost). Napačno je ocenilo in presodilo izjave njegovega pooblaščenca v zapuščinskem postopku (kršitev 92. člena ZPP). Ni upoštevalo v nebo vpijočih dejstev, listin, ki jih je vložila tožeča stranka (da je bil toženec obdarjen s strani zapustnika že za življenje zapustnika), nespornih dejstev o pogodbi o dosmrtnem preživljanju. Opraviti bi moralo materialno procesno vodstvo. Prezrlo je izpovedbo tožnic oziroma jima in priči (možu prve tožnice) neutemeljeno ni verjelo. Nepravilno in selektivno je ocenjevalo zatrjevana darila tožnicam. Ni se opredelilo do pogodbe o dosmrtnem preživljanju s tožencem.

Posledično je nepravilno ugotovilo dejansko stanje in uporabilo materialno pravo o darilni pogodbi za 55.000 EUR tožencu in o darilih tožnicam. Ni upoštevalo, da je toženec od zapustnika dobil vse premično in nepremično premoženje (vredno približno 150.000 EUR), da je hkrati zastonj bival v hiši zapustnika, medtem ko naj bi bili na drugi strani tožnici obogateni za bistveno manjše vrednosti.

Sodišče neupravičeno ni opravilo poizvedb o zapustnikovih bančnih računih in ni pridobilo izpisov prometa za obdobje zadnjih desetih let. Tožeči stranki sta trdili, da je toženec neupravičeno razpolagal in iz zapustnikovih računov dvignil še več denarja.

Nepravilno je odločeno o stroških, ker je toženec sam povzročil pravdo. Tožnici sta delno umaknili tožbo takoj, ko je toženec predložil listine, iz katerih izhaja nakazilo sredstev skladov na zapustnikov račun. Ker je z njimi razpolagal od avgusta 2020 in bi jih lahko predložil v zapuščinski spis, tega dejstva sodišče ne bi smelo šteti v škodo tožeče stranke pri odmeri stroškov.

4. Tožena stranka se pritožuje zoper točke I, II in IV zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja in bistvenih kršitev določb postopka. Predlaga spremembo sodbe o glavni stvari in glede stroškov. Po načelu potrebnosti je treba zmanjšati stroške tožeče stranke za 300 točk in pri pobotu upoštevati pravilen uspeh strank, saj je tožeča stranka uspela le do 0,5 % in ne z 1 %. Glede dvigov na bankomatu je napačno ugotovljeno dejansko stanje. Toženec je porabo za zapustnika dokazal s svojo izpovedbo. Podana je kršitev 7. člena ZPP, ker je sodišče prve stopnje preseglo trditveno podlago pravdnih strank.

5. Tožeča stranka ni odgovorila na pritožbo tožene stranke.

6. Toženec je odgovoril na pritožbo tožečih strank. Predlaga zavrnitev pritožbe in zahteva povrnitev stroškov z odgovorom na pritožbo.

7. Pritožba tožene stranke je delno utemeljena glede stroškovne odločitve.

8. Pritožba tožene stranke o glavni stvari in pritožba tožeče stranke sta neutemeljeni.

9. Pravdne stranke so otroci in dediči po očetu, ki je umrl 29. 10. 2020. V zapuščinskem postopku je prišlo do spora o obsegu zapuščine. Tožnici sta bili s sklepom zapuščinskega sodišča napoteni na pravdo zaradi ugotovitve, da sodi v zapuščino tudi denarni znesek 90.205,19 EUR. Po delnem umiku tožbe (za denarni znesek 35.205,19 EUR) v pravdi zahtevata ugotovitev, da v zapuščino po zapustniku sodi denarna terjatev do zapuščine v skupni višini 55.800 EUR, ki jo mora toženec vrniti v zapuščino. Trdili in dokazovali sta, da je toženec tik pred očetovo smrtjo brez pravne podlage neupravičeno odtujil denarna sredstva z očetovih bančnih računov ter si jih samovoljno prilastil (55.000 EUR - dvig z računov, 800 EUR - dvig iz avtomata).

10. Toženec se je branil z ugovorom, da je očitane dvige opravil po naročilu in volji zapustnika, in sicer: skupni znesek 55.000 EUR za darilo zapustnika tožencu, dvige z bankomata pa za povračilo plačila stroškov dostave in priprave toplih obrokov hrane. Darilni namen zapustnika je zatrjeval in dokazoval med drugim z neodplačnimi razpolaganji zapustnika v korist tožnic po 29. členu ZD.

11. Materialnopravno izhodišče spora so določbe ZD, in sicer 2. člen ZD, ki določa, da so predmet dedovanja stvari in pravice, ki pripadajo zapustniku, 132. člen ZD, ki določa, da preide pokojnikova zapuščina na njegove dediče po samem zakonu v trenutku smrti, in splošno pravilo OZ o neupravičeni pridobitvi, po katerem mora tisti, ki je bil brez pravnega temelja obogaten na škodo drugega, prejeto vrniti, če je to mogoče, sicer pa nadomestiti vrednost dosežene koristi.

**O pritožbi tožeče stranke**

12. Odločitev sodišča prve stopnje, da je toženec izkazal zatrjevano pravno podlago za dvig gotovine v skupni višini 55.000 EUR z njegovega računa, to je ustno sklenjeno in realizirano darilno pogodbo z zapustnikom, je pravilna. V okviru podane trditvene in dokazne podlage obeh strank je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje o sklenjeni darilni pogodbi. Sprejelo je pravilno materialnopravno odločitev, katere podlaga je prvi odstavek 533. člena OZ v zvezi s prvim odstavkom 190. člena OZ. Odločitev je utemeljilo z jasnimi in popolnimi razlogi o vseh spornih pravno odločilnih dejstvih. Ker pri odločanju ni zagrešilo uveljavljenih niti uradno upoštevnih kršitev, bo pritožbeno sodišče v nadaljevanju odgovorilo le na bistvene pritožbene navedbe (prvi odstavek 360. člena ZPP).

_O procesnih kršitvah_

13. Ne drži pritožbena graja, da je sodišče sledilo zgolj toženčevim navedbam. Prepričljivo je pojasnilo, zakaj je sledilo njegovi izpovedbi (točka 20), da si denarja ni prilastil, pač pa je pri dvigu in sprejemu denarju sledil zapustnikovemu naročilu (točka 20 do 25). Po pravilni oceni izpovedb vseh strank in priče ter predloženih listin, ki so potrjevale tako s strani toženca zatrjevani pristen in zaupen medsebojni odnos z zapustnikom kot toženčevo skrb in urejanje zadev za zapustnika pred odhodom v bolnišnico, je v točkah 21 in 22 pravilno in zadosti kritično ocenilo tudi zapisnike zapuščinskih obravnav, ki jih izpostavlja pritožba, ko skuša omajati toženčevo verodostojnost. Pritožbeno sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje in ne pritožbi, da toženec v resnici svojih izjav ni spreminjal ne v zapuščinskem postopku ne v pravdi. Ko je bil zaslišan, je namreč prepričljivo pojasnil vsebino vprašanj in svojih odgovorov, podanih v zapuščinskem postopku. Ob dejstvu, da je med dediči nastal spor o obsegu zapuščine, kar izhaja iz obeh zapisnikov zapuščinskega sodišča, se izkaže, da ni bilo razlogov za preklic izjav, ki jih je v zapuščinskem postopku za toženca podal njegov pooblaščenec. Sklicevanje pritožnic na napačno uporabo 92. in 93. člena ZPP je torej zmotno in neutemeljeno. Izjavi toženca in njegovega pooblaščenca o obsegu zapuščine sta bili v zapuščinskem postopku skladni. To je zadoščalo za prekinitev zapuščinskega postopka in napotitev dedičev na pravdo (212. člen ZD).

14. Pritožba neutemeljeno uveljavlja kršitev 7. člena ZPP. Drži, da je bilo trditveno in dokazno breme za ugovore, s katerimi se je toženec branil zoper tožbene navedbe o neupravičeni pridobitvi na njem (o obstoju ustne darilne pogodbe in o darilnem namenu zapustnika). Zmotno pa je pritožbeno naziranje, da ga je sodišče napačno preneslo na tožečo stranko, da ni ugotavljalo zatrjevanih dejstev o toženčevi neupravičeni pridobitvi in da toženec svojih ugovorov ni dokazal. Izpovedba toženca je pravilno ocenjena. O njegovi dokazni vrednosti se je sodišče obrazloženo opredelilo, svojo presojo pa obrazložilo s prepričljivimi, življenjsko logičnimi in popolnimi razlogi. Dokazna ocena o obstoju darilne pogodbe, o veljavnosti ustne darilne pogodbe in o darilnem namenu zapustnika je pojasnjena v prepričljivih in logičnih razlogih (točka 17 do 30), ki jim pritožbeno sodišče v celoti sledi in se nanje sklicuje. Nestrinjanje z razlogi, dokazno oceno in s pravno odločitvijo sodišča prve stopnje ne vodi do očitane kršitve po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter kršitve 22. člena Ustave RS do enakega varstva pravic. Tudi kršitve 8. člena ZPP ni, ker je dokazna ocena opravljena po metodoloških napotkih 8. člena ZPP. Celovito in popolno so ocenjeni vsi dokazi in ne le trditvena podlaga tožnic, ki jo ponavljata v pritožbi. Z enostranskim izpostavljanjem navedb, ki so bile v dokaznem postopku ovržene in obrazloženo zavrnjene, celovite dokazne ocene sodišča prve stopnje ne uspeta omajati.

15. Pravici stranke, da se v postopku izjavi, ustreza obveznost sodišča, da se seznani z navedbami strank, da oceni njihovo dopustnost in relevantnost ter da se v obrazložitvi obrazloženo opredeli do tistih navedb, ki so dopustne in bistvene za odločitev. Neutemeljeni so pritožbeni očitki o prezrti trditveni podlagi tožeče stranke. Sodišče se je v zadostni meri opredelilo do pravno relevantnih navedb tožnic na eni strani in na drugi strani o ugovorih toženca. Tudi dejstvo, da celoten podarjeni znesek 55.000 EUR ni bil naenkrat prenesen na toženca, je sodišče obravnavalo in pojasnilo, zakaj mu ni pripisalo take teže kot tožnici (točka 22). Podani so popolni razlogi o ustno sklenjeni in realizirani darilni pogodbi na eni strani in o darilnem namenu zapustnika zaradi toženčeve skrbi za zapustnika in zaradi njegovih neodplačnih razpolaganj v korist tožnic za časa zapustnikovega življenja na drugi strani.

16. Predmet spora ni zahteva nujnih dedičev za vrnitev darila, pač pa zahtevek, da določena terjatev spada v zapuščino. Sodišče je pravilno in jasno navedlo ter pri odločanju pravilno upoštevalo trditveno in dokazno podlago strank ter pravno podlago o zahtevanem sodnem varstvu. Toženec se je od odgovora na tožbo z določnimi in jasnimi navedbami branil z ugovorom nenastale pravice. Zatrjeval in dokazoval je dejstva, zaradi katerih s tožbo uveljavljena pravica (zahtevek iz naslova neupravičene pridobitve) sploh ni nastala (zaradi obstoja veljavne ustno sklenjene darilne pogodbe). Trditvena in dokazna podlaga o darilni pogodbi in darilnem namenu zapustnika je bila določna in zadostna, da bi tožeča stranka nanjo lahko odgovorila. Če na možnost drugačne pravne kvalifikacije spornega razmerja in s tem povezano vprašanje pravno odločilnih dejstev nakaže nasprotna stranka, materialnoprocesno vodstvo sodišča za dopolnitev navedb, dokazov ali (celo) spremembo tožbenega predloga ni potrebno. Očitane kršitve 285. člena ZPP, ker po odgovoru na tožbo in po vztrajanju tožnic, da toženec ni prejel darila, pač pa si je 55.000 EUR prilastil, ni pozvalo tožnic k dopolnitvi navedb in dokaznih predlogov, ni zagrešilo.

17. Glede dejstev in dokazov je v ZPP uveljavljeno razpravno načelo. Stranke morajo navesti vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagati dokaze, s katerimi jih dokazujejo. Toženec je sklenitev darilne pogodbe utemeljeval z darilnim namenom zapustnika (skrb toženca za zapustnika in neodplačna razpolaganja v korist tožnic po 29. členu ZD). Navedb o pogodbi o dosmrtnem preživljanju v pravdi ni bilo. Tožeča stranka se nanjo prvič sklicuje v pritožbi, a ne opraviči, zakaj tega ni storila na prvi stopnji. Neupravičenih pritožbenih novot ni mogoče več upoštevati (prvi odstavek 337. člena ZPP). Dokazi izostalih navedb ne morejo nadomestiti, torej se tožnici ne moreta sklicevati niti na listine, ki naj bi potrjevale navedeno dejstvo. Kršitve 7. člena ZPP, ker ni upoštevalo pogodbe o dosmrtnem preživljanju, ni.

18. Sodišču ni treba izvajati neprimernih dokazov. Dokazni predlog za pridobitev izpisa prometa iz zapustnikovih bančnih računov deset let pred smrtjo je sodišče zamejilo za pravno relevantno časovno obdobje, obravnavano v tem sporu. Dokaznemu sklepu tožeča stranka ni nasprotovala ne ob sprejemu ne ob izvedbi dokaza niti ob zavrnitvi neizvedenih dokazov. Zaradi povezanega trditvenega in dokaznega bremena mora stranka konkretno navesti pravno pomembna dejstva, ki se s pomočjo dokaza ugotavljajo. Dokazni postopek ni namenjen odkrivanju novih dejstev, ampak ugotavljanju tistih, ki so bila že zatrjevana. Določnih tožbenih trditev o morebitnem toženčevem nepooblaščenem dvigovanju denarja z očetovega računa v časovnem obdobju deset let pred smrtjo zapustnika ni bilo. Predlagane poizvedbe bi bile informativni dokaz, namenjen odkrivanju novih, a nezatrjevanih dejstev. Informativni dokazi so načeloma prepovedani oziroma dovoljeni le izjemoma, če mora stranka zatrjevati dejstva, ki so zunaj njenega zaznavnega območja, za kar v obravnavani zadevi ne gre. Sodba torej ni obremenjena z očitano absolutno bistveno kršitvijo pravil postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče ni izvedlo predlaganih poizvedb o stanju na zapustnikovem računu deset let pred smrtjo.

_O ugotovljenem dejanskem stanju in uporabi materialnega prava_

19. Ni bilo sporno, da je toženec sporno vsoto denarja 55.000 EUR dvignil z dveh zapustnikovih računov (osebni in varčevalni) s tremi dvigi (dne 28. 9. 2020 - 5.000 EUR ter 29. 9. 2020 zneska 38.300 in 11.700 EUR). Sodišče je nadalje ugotovilo, da - je zapustnik tožencu naročil dvig gotovine v višini 55.000,00 EUR nekaj dni pred odhodom v bolnišnico zaradi planiranega zdravljenja ledvične bolezni, ki naj bi ji sledila planirana in dogovorjena namestitev v institucionalno varstvo; - da je zapustnik navedeno gotovino tožniku podaril zaradi skrbi toženca zanj in zaradi pravičnosti (obdarjenost tožnic v smislu 29. člena ZD za časa zapustnikovega življenja); - da je toženec naročil got0vino na banki 25. 9. 2020, jo dvignil 28. in 29. 9. 2020; - da je zapustnik skupni znesek takoj, ko je bilo to mogoče, prenesel na toženca tako, da je slednji z njim lahko prosto razpolagal, toženec pa podarjeni denar sprejel; - da je bilo zapustnikovo zdravstveno stanje konec septembra (25. 9. 2020) dobro; - da je zapustnik v bolnišnici nepričakovano umrl 29. 10. 2020 zaradi spleta nesrečnih okoliščin (nepričakovana okužba s Covid-19) in ne zaradi stanja, zaradi katerega je bil odpeljan v bolnišnico; - da je toženec užival zapustnikovo zaupanje pri ravnanju s sredstvi na svojem bančnem računu in da je pred odhodom v bolnišnico pretežno skrbel za zapustnika toženec: - da je zapustnik za časa svojega življenja naklonil določena neodplačna razpolaganja tožnicama, tožencu pa ne.

20. Po takih dejanskih ugotovitvah, ki jih pritožbeno sodišče sprejema, ker imajo oporo v pravilno ocenjenem dokaznem gradivu, je sodišče prve stopnje ocenilo, da je toženec izkazal zapustnikov darilni namen in sklenitev veljavne ustne pogodbe. Zavrnilo je tožbene navedbe, da si je toženec denar prilastil z namenom, da bi izigral tožnici. Po presoji, da je bila med zapustnikom in tožencem veljavno sklenjena ustna darilna pogodba, je tožbeni zahtevek iz naslova neupravičene obogatitve zavrnilo ob pravilni uporabi prvega odstavka 190. člena OZ.

21. Pritožbeno sodišče nima pomislekov o pravilnosti dokazne ocene in pravne presoje, da je bila med zapustnikom in tožencem sklenjena veljavna ustna darilna pogodba. Osnovni objektivni in navzven vidni namen za sklenitev darilne pogodbe (podlaga darovalčeve obveznosti) je brezplačno okoristiti obdarjenaca. Ob tem osnovnem razlogu ima vsak individualni darovalec svoj poseben nagib za darovanje, ki je lahko navzven viden, pogosto pa je znan le pogodbenima strankama ali celo le darovalcu. Ker darovalec v obravnavanem primeru ni več živ, se je sodišče pravilno oprlo predvsem na toženčevo izpovedbo o okoliščinah in razlogih za sklenitev darilne pogodbe. Ker je bila njegova izpovedba o zaupnem odnosu z očetom, o njegovi skrbi zanj in o neizkazanih zlorabah pri ravnanju z očetovim denarjem v celoti potrjena z drugimi dokazi, mu je upravičeno verjelo, da mu je oče denar podaril, toženec pa darilo sprejel. Ne more biti dvoma, da je šlo za enotno darilno pogodbo. Nasprotno naziranje tožeče stranke in vztrajanje, da denar zaradi ločenih dvigov ni bil takoj prenesen na obdarjenca, je s pravilnimi in življenjsko logičnimi razlogi v točki 22 zavrnilo že sodišče prve stopnje. Darilna pogodba mora biti sklenjena v pisni obliki. Če darovalec premično stvar ali pravico prenese na obdarjena tako, da ta z njo prosto razpolaga, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje v obravnavanem primeru, pa obličnost v pisni obliki ni potrebna. Ustna darilna pogodba, s katero darovalec prenese premično stvar ali pravico na obdarjenca tako, da ta z njo prosto razpolaga, je veljavna (prvi odstavek 538. člena OZ).

22. Pri darilni pogodbi je nagib del podlage pogodbene obveznosti. Toženec je trdil in po pravilni oceni sodišča prve stopnje tudi dokazal, da mu je zapustnik namenil darilo zaradi izkazane predhodne in pričakovane bodoče skrbi zanj ter tudi zato, ker je že za časa življenja na različne načine pomagal tožnicama. Po 29. členu ZD je darilo vsako neodplačno razpolaganje, ki ga zapustnik za življenja nakloni dediču na račun njegovega dednega deleža ali za ustanovitev ali razširitev gospodinjstva ali za opravljanje poklica, kakor tudi vsako drugo neodplačno razpolaganje. Vendar ZD definira darilo zgolj zaradi ugotavljanja obračunske vrednosti zapuščine, kadar je podana zahteva dedičev za vrnitev daril. V obravnavani zadevi ni bilo ne trditev ne dokazov, da tožnici uveljavljata nujni delež oziroma zahtevek za vrnitev darila. Zato se sodišču ni bilo treba ukvarjati z obračunavanjem daril oziroma z ugotavljanjem daril tožencu, pa tudi ne s pogodbo o dosmrtnem preživljanju, na katero se, kot je bilo že povedano, tožnici v pravdi nista sklicevali. Tudi pritožbenemu sodišču zato ni treba odgovarjati na navedbe o nesorazmernem razpolaganju zapustnika v korist toženca.

23. Pritožbeno sodišče sprejema dokazno oceno in ugotovitve sodišča prve stopnje, da je zapustnik za časa življenja na različne načine pomagal obema pritožnicama. To zadošča za ugotovitev, da je toženec dokazal njegov darilni namen za sklenitev darilne pogodbe z njim. Dejstva o tem, kakšna in kako velika darila so dediči prejeli od zapustnika za časa njegovega življenja, pa za to pravdo niso pravno relevantna.

24. Ker tožeči stranki ni uspelo dokazati, da si je toženec prilastil očetov denar z namenom, da bi izigral tožnici, kot sta zatrjevali, pač pa je toženec na drugi strani dokazal pravno podlago za dvig obravnavane gotovine (veljavno ustno darilno pogodbo), tožnici s tožbenim zahtevkom za ugotovitev obstoja terjatve zapuščine in za vrnitev obravnavanega zneska v zapuščino ne moreta uspeti.

**O pritožbi tožeče stranke o glavni stvari**

25. Pritožbeno sodišče očitane kršitve 7. člena ZPP ne najde. Toženec se je branil, da je obravnavana dviga gotovine na bankomatu opravil po naročilu zapustnika za njegove potrebe in da je zapustnik tožencu in njegovi ženi povrnil stroške dostave in priprave toplih obrokov.4 Ocena in ugotovitev sodišča prve stopnje, da je toženec dokazal podlago le za ugotovljena dva dviga, za preostale zneske pa ne, temelji na pravilni oceni predloženih dokazov (listin). Odločitev o delni zavrnitvi toženčevega ugovora v točki 16 je sprejeta v okviru trditvene podlage toženca in po pravilni oceni dokaznega gradiva ter ob pravilni uporabi prvega odstavka 190. člena OZ. Jasnim in pravilnim razlogom ni kaj dodati. Odločitev je v tem delu pravilna, pritožba pa neutemeljena.

**O stroških postopka**

26. Delno je utemeljena je pritožba o stroških, ki jo vlaga tožena stranka, pritožba tožeče stranke pa je tudi v tem delu neutemeljena. Ko pride med pravdo do delnega umika tožbe, se o stroških od umaknjenega dela tožbenega zahtevka odloči po prvem odstavku 158. člena ZPP,5 od preostanka vtoževanega zahtevka pa po uspehu. Sodišče prve stopnje je navedena pravna izhodišča sicer pravilno upoštevalo, a naredilo zmoten izračun uspeha strank v postopku.

27. Tožena stranka upravičeno opozarja tudi na napačno uporabo prvega odstavka 155. člena ZPP pri odmeri odvetniških stroškov tožeče stranke. Stroški mediacijskega postopka niso stroški pravdnega postopka. Vloge z dne 25. 5. 2020 (soglasje k mediaciji) v spisu tudi ni. Neutemeljeno je torej priznana nagrada za to vlogo v višini 50 točk. 28. Prav tako je neutemeljena nagrada dvakrat po 50 točk za končno poročilo stranki in pridobitev klavzule pravnomočnosti. Po presoji pritožbenega sodišča gre za enotno opravilo, za kar zadošča odmera nagrade po 2. točki 43. člena OT6 v višini 50 točk. V ostalem je odmera odvetniških stroškov pravilna, pritožba pa neutemeljena. Zaradi pravilne uporabe prvega odstavka 155. člena ZD je bilo treba skupno število točk za odvetniške storitve tožeče stranke 5.895 točk, ki jo je upoštevalo sodišče prve stopnje, znižati za 100 točk, to je na 5.795 točk. Ob upoštevanju materialnih stroškov po tretjem odstavku 11. člena OT (20 točk in 47,95 točk) in 10 % povišanja zaradi zastopanja dveh strank (prvi odstavek 7. člena OT - 568,29 točk) znašajo odvetniški stroški tožeče stranke 6.449,45 točk. Ob vrednosti točke 0,6 EUR v času odločanja gre za znesek 3.869,54 EUR, skupaj z 22 % DDV (851,30 EUR) za 4.720,84 EUR. Odvetniškim stroškom je treba prišteti sodno takso (1.681,19 EUR). Stroški tožeče stranke znašajo 6.402 EUR.

29. Stroški tožene stranke so po ugotovitvah sodišča prve stopnje odmerjeni na 2.581,50 EUR, skupaj z DDV na 3.149,43 EUR.

30. Pritožbi tožene stranke je treba pritrditi, da je sodišče prve stopnje napačno upoštevalo 1 % uspeh tožeče stranke v postopku, čeprav je izhajalo iz pravilnega pravnega in dejanskega izhodišča (37.736,81 : 84.400,00 EUR), kar predstavlja 0,5 % uspeh. Napačni izračun je popravilo pritožbeno sodišče. Upoštevaje 0,5 % uspeh je tožeča stranka upravičena do povračila 32,01 EUR svojih stroškov (6.402,00 EUR x 0,5 %), tožena stranka pa je ob 99,5 % uspehu upravičena do povračila 3.133,68 EUR svojih stroškov (3.149,43 EUR x 99,5 %). Po medsebojnem pobotu mora tožeča stranka toženi povrniti 3.102 EUR pravdnih stroškov.

**O odločitvi pritožbenega sodišča**

31. V opisanem obsegu je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi tožene stranke (peta alineja 358. člena ZPP) tako, da je pravdne stroške, ki jih mora tožeča stranka povrniti toženi, zvišalo na 3.102 EUR.

32. V ostalem je pritožbo tožene stranke in v celoti pritožbo tožeče stranke zavrnilo in v izpodbijanih, a nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP), ker pritožbeni razlogi obeh strank niso podani, izpodbijani odločitvi pa sta materialnopravno pravilni in nista obremenjeni z absolutnimi bistvenimi kršitvami pravil postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP).

**O stroških pritožbenega postopka**

33. Tožeča stranka je s pritožbo v celoti propadla, tožena stranka pa je uspela le z manjšim (zanemarljivim) delom. Zato po načelu uspeha, trpita vsaka svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP). Tožena stranka sama krije tudi svoje stroške z odgovorom na pritožbo, ker z njim ni bistveno prispevala k odločanju na pritožbeni ravni (prvi odstavek 155. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena istega zakona).

1 Zakon o pravdnem postopku, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami. 2 Obligacijski zakonik, Ur. l. RS, št. 83/2001 s spremembami. 3 Zakon o dedovanju, Ur. l. SRS, št. 15/1976 s spremembami. 4 List. št. 19. 5 Ki določa: Tožeča stranka, ki umakne tožbo, mora povrniti nasprotni stranki pravdne stroške, razen če jo je umaknila takoj, ko je tožena stranka izpolnila zahtevek. 6 Odvetniška tarifa, Ur. l. RS, št. 2/15 s spremembami.