Jedro

V 247. členu ZPP je res urejena le pravica strank zahtevati izločitev izvedenca, vendar pa to ne pomeni, da sodišče, če je s strani izvedenca opozorjeno na katerega od razlogov za izločitev, ne bi moglo samo za delo imenovati drugega izvedenca. To mu omogočata 246. in četrti odstavek 244. člena ZPP. Pritožbeno sodišče se strinja z delom pravne teorije, da ti dve določbi dajeta podlago tudi za izločitev izvedenca po uradni dolžnosti oziroma na predlog samega izvedenca.

Izrek

I. Pritožbi izvedene institucije Univerze v A., Medicinska fakulteta, Komisija za fakultetna izvedenska mnenja, se ugodi in se sklep sodišča prve stopnje z dne 19. 9. 2022 v zvezi s popravnim sklepom z dne 26. 9. 2022 spremeni tako, da se sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani III P 1382/2019 - 73 z dne 24. 5. 2022 o kaznovanju v celoti prekliče. II. Pritožbi tožeče stranke se ugodi in se sklep sodišča prve stopnje z dne 15. 3. 2023 razveljavi in vrne zadeva sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 19. 9. 2022 (red. št. 86) delno (za znesek 800 EUR) preklicalo svoj sklep, s katerim je kaznovalo strokovno institucijo, ki naj bi v zadevi izdelala izvedeniško mnenje. S sklepom z dne 15. 3. 2023 (red. št. 112) pa je kot prepozno zavrglo tožničino zahtevo za izločitev izvedenke dr. B. B. 2. Zoper sklep z dne 19. 9. 2022 se pritožuje strokovna institucija. Navaja, da ne drži, da vse do dopisa z dne 3. 6. 2022 ni podala upravičenega razloga za odklonitev izdelave izvedenskega mnenja. Opozarja na svoje dopise z dne 17. 1. 2022, 31. 3. 2022 in 23. 5. 2022, iz katerih po njenem mnenju jasno izhaja, da je razlog za odklonitev izvedenskega dela v tem, da nihče izmed strokovnjakov ni hotel prevzeti izdelave mnenja zaradi specialnosti področja oftamologije in posledičnega pomanjkanja znanja. To pa je zagotovo upravičen razlog, da sodišče izvedenca oprosti dela. Pritožnica je tudi sicer s sodiščem ves čas sodelovala (pisno in po telefonu). Izpostavlja še, da vse do danes ni prejela spisa, čeprav je 13. 1. 2022 sodišče obvestila, naj ji ga pošlje.

3. Zoper sklep z dne 15. 3. 2023 se pritožuje tožnica. V bistvenem navaja, da ne drži, da se je najkasneje 18. 11. 2022 seznanila z izločitvenim razlogom. 18. 11. 2022 je res prejela dopis sodišča, a ne gre za dopis z dne 15. 11. 2022, ampak za dopis z dne 17. 11. 2022, katerega vsebino povzema. Ta dopis je bil naslovljen na izvedenko, v vednost pa poslan tudi tožnici. Iz njega izhaja le to, da je sodišče izvedenko obveščalo o dosedanjih težavah z izdelavo mnenja in da po njegovi presoji niso podani razlogi za izločitev. Zakaj sodišče strankam ni vročilo dopisa izvedenke, ni znano. Do prejema izvedenskega mnenja z razlogom za izločitev zato ni bila seznanjena. Tudi ne drži, da se je strinjala, da sodišče za izvedenca postavi osebo, ki je zaposlena pri toženki. Predlog za imenovanje izvedenca s seznama izvedencev ni vseboval takega soglasja. Kje je izvedenka zaposlena, ni bilo razvidno niti iz sklepa o postavitvi izvedenke. To iz naslova njenega bivališča ne izhaja, niti tožnica zaradi te okoliščine ni bila dolžna raziskovati, kje je izvedenka zaposlena. Je pa upravičeno njeno pričakovanje, da bi jo sodišče z izločitvenim razlogom, ki ga je navedla izvedenka, seznanilo, pa je ni. Drži, da so pri nekaterih izvedencih v imeniku navedene tudi zaposlitve. Ravno zato je še toliko bolj nenavadno, da je sodišče izbralo ravno konkretno izvedenko. Meni, da je bil njen predlog za izločitev iz navedenih razlogov pravočasen.

4. Pritožbi sta utemeljeni.

**_Glede pritožbe zoper sklep z dne 19. 9. 2022_**

5. Sodišče prve stopnje je v obravnavani zadevi izvedensko delo s sklepom z dne 10. 12. 2021 zaupalo strokovni instituciji, to je Komisiji za fakultetna izvedenska mnenja Medicinske fakultete Univerze v A. S tem je izbiro, kdo od strokovnjakov _te institucije_ bo delo opravil, prepustilo tej instituciji oziroma njenemu predstojniku.

6. Pritožbeno sodišče po pregledu dopisov, ki jih je pritožnica naslovila na sodišče,1 ugotavlja, da je slednja že v dopisu z dne 17. 1. 2022 obvestila sodišče, da na Medicinski fakulteti ni zaposlenih strokovnjakov s področja oftalmologije. Iz vsebine dopisa sicer izhaja, da postavljena strokovna institucija za potrebe izdelave izvedenskih mnenj sodeluje tudi z zunanjimi strokovnjaki, a je sodišče prve stopnje, ko je presojalo upravičenost razlogov za neizdelavo mnenja, spregledalo, da gre za strokovnjake zaposlene v drugi strokovni instituciji in zato izvedeniškega dela niso bili dolžni prevzeti, niti jih v to postavljena strokovna institucija ni mogla prisiliti. Zaključek sodišča, da Komisija za fakultetna izvedenska mnenja Medicinske fakultete A. vse do 3. 6. 2022 sodišču ni sporočila upravičenega razloga za neizdelavo mnenja, je zato napačen, posledično pa je napačna tudi odločitev o le delnem preklicu denarne kazni.

7. Pritožba je zato utemeljena in ji je pritožbeno sodišče ugodilo. Izpodbijani sklep je na podlagi 3. tč. 365. čl. ZPP spremenilo tako, da je sklep o kaznovanju z dne 24. 5. 2022 preklicalo tudi v preostalem delu.

_**Glede pritožbe zoper sklep z dne 15. 3. 2023**_

8. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrglo predlog tožnice za izločitev izvedenke dr. B. B., ki je, kar ni sporno, zaposlena pri prvi toženi stranki. Odločitev temelji na ugotovitvi, da se je tožnica z izločitvenim razlogom seznanila najkasneje 18. 11. 2022, ko ji je bil vročen dopis sodišča z dne 15. 11. 2022, izločitev pa je zahtevala šele 27. 1. 2023, kar po oceni sodišča prve stopnje bistveno presega rok, ki ga določa 247. čl. ZPP.

9. Pritožbeno sodišče soglaša s pritožnico, da se je slednja s tem, da je izvedenka zaposlena pri toženi stranki, seznanila šele ob prejemu izvedeniškega mnenja in je zato njen predlog za izločitev pravočasen.

10. Kot pritožnica utemeljeno opozarja, ji sodišče dopisa izvedenke z dne 10. 11. 2022 (list. št. 275), v katerem je sodišče obvestila, da je zaposlena v UKC C., torej pri toženi stranki, ni vročilo v izjavo. Tudi v dopisu sodišča z dne 17. 11. 2022 (list. št. 277),2 naslovljenim na izvedenko, ki ga je tožnica prejela v vednost 18. 11. 2023, to dejstvo ni zapisano. Tožnica bi sicer na podlagi njegove vsebine (predvsem zapisa „da se je tožnica strinjala, da se izdelava mnenja zaupa enemu izmed kompetentnih izvedencev, zaposlenih v UKC C.“ in zapisa, „da v konkretnem primeru niso podani razlogi za vašo izločitev“) s sklepanjem lahko prišla do ugotovitve, da je izvedenka predlagala svojo izločitev in da je razlog za to njena zaposlitev. Vendar pa to za sklep, da se je tožnica s prejemom tega dopisa seznanila, da obstoji razlog za izločitev, ne zadošča. Ni namreč dolžnost stranke, da iz dopisa, ki niti ni naslovljen nanjo in ji je poslan le v vednost, ugiba o tako pomembni okoliščini kot je obstoj izločitvenega razloga. Kot navaja v pritožbi, bi ji moralo sodišče poslati tudi zgoraj omenjeni dopis izvedenke, pa ji ga ni.

11. Sodišče prve stopnje v razlogih izpodbijanega sklepa izpostavlja tudi dejstvo, da je tožnica z vlogo z dne 7. 10. 2022 sodišču sama ponudila seznam izvedencev iz imenika stalnih sodnih izvedencev, ki so po njenem mnenju najbolj primerni, med njimi pa je navedla tudi dr. B. B. Tudi to samo po sebi ne pomeni, da je tožnica že takrat vedela, da je izvedenka zaposlena pri toženki. Do tega podatka je sicer mogoče priti z vpogledom v spletni imenik sodnih izvedencev, a le, če se vpogleda v dodatne podatke, ki jih imenik vsebuje za vsakega izvedenca posebej. Okoliščine konkretnega primera ne kažejo, da je tožnica to storila, niti ji ni mogoče očitati, da bi to morala storiti. Objavljen osnovni seznam pa tega podatka ne vsebuje. V njem so navedeni le strokovni in znanstveni naziv, ime in priimek izvedenca, kraj njegovega bivanja, telefon ter strokovno področje delovanja.

12. Predloga tožnice, da sodišče postavi izvedenca s seznama sodnih izvedencev, v povezavi z vsebino sklepa o kaznovanju z dne 24. 5. 2022 (list. št. 221), sklepa o delnem preklicu kazni z dne 19. 9. 2022 (list. št. 244) ter sklepa o založitvi predujma za izvedbo dokaza z izvedencem iz tujine z dne 20. 9. 2022 (list. št. 247), tudi ni mogoče razlagati na način kot je to storilo sodišče prve stopnje - da je tožnica s tem dala soglasje, da delo opravi izvedenec, ki je zaposlen pri toženi stranki. Najprej zato, ker iz teh sklepov (oziroma natančneje sklepa o delnem preklicu kazni) izhaja zgolj to, da se s specialnim področjem oftalmologije, ki je predmet izvedenskega mnenja oziroma s posegom, ki je predmet obravnave v tem postopku, trenutno v Sloveniji ukvarjajo le v UKC C. To pa samo po sebi ne pomeni, da so vsi, ki bi jih sodišče lahko postavilo za izvedenca, tam tudi zaposleni. Potem pa tudi zato, ker sta od štirih izvedencev, ki jih je tožnica predlagala iz seznama sodnih izvedencev, po podatkih v imeniku, le dva zaposlena v UKC C. Tako soglasje bi tudi sicer moralo biti dano izrecno.

13. Končno tudi iz naslova izvedenke, ki je naveden v sklepu o njenem imenovanju (G. 24), ne izhaja, da je izvedenka zaposlena pri toženki. Pritožbeno sodišče je sicer ugotovilo, da gre pri tem naslovu za naslov Očesne klinike v C., a bi tudi do tega podatka tožnica lahko prišla le z dodatnim preverjanjem, kaj se na tem naslovu nahaja. Da je izvedenka tam zaposlena, pa bi bilo nato zgolj hipotetično ugibanje.

14. Pritožba je glede na obrazloženo utemeljena in ji je pritožbeno sodišče ugodilo ter na podlagi 3. tč. 365. čl. ZPP izpodbijani sklep razveljavilo in vrača zadevo sodišču prve stopnje, da o predlogu za izločitev vsebinsko odloči. 15. Ne glede na to, da bo sodišče prve stopnje o izločitvi izvedenke moralo odločiti že na podlagi predloga tožnice, pa pritožbeno sodišče dodaja, da je v 247. čl. ZPP res urejena le pravica strank zahtevati izločitev izvedenca, vendar pa to ne pomeni, da sodišče tudi brez zahteve stranke za izločitev ne bi moglo za delo imenovati drugega izvedenca. To mu omogočata 246. in 4. odst. 244. čl. ZPP. Pritožbeno sodišče se strinja z delom pravne teorije,3 da ti dve določbi dajeta podlago tudi za izločitev izvedenca po uradni dolžnosti oziroma na predlog samega izvedenca. Tako postopanje pride v poštev predvsem pri izključitvenih razlogih (1. do 5. tč. 70. čl. ZPP), za katere sodišče izve samo ali pa ga z njimi seznanijo izvedenci. Upoštevati je namreč treba, da je izvedenec strokovni pomočnik sodišča in zato lahko dvom v nepristranost izvedeniškega mnenja, ki je posledica obstoječega izključitvenega razloga, vzbudi tudi dvom v nepristranost samega sojenja. Pravica do nepristranega sojenja pa je povzdignjena med ustavno varovane pravice (1. odst. 23. čl. Ustave), kar narekuje široko razlago pravic, ki jih sodišču v zvezi z izločitvijo izvedencev daje ZPP. To je še posebej treba upoštevati v pravdnem postopku, v katerem sodišče presoja obstoj morebitne strokovne napake zdravnika, ki bi lahko povzročila zatrjevane posledice pri tožnici, saj je mnenje izvedenca (ali izvedencev) tisto, ki odločilno prispeva k preiskavi vzrokov le-teh. Zato je še posebej pomembno, da je strankam v sodnem postopku zagotovljeno objektivno nepristransko izvedenstvo, ki se v nadaljevanju kaže v nepristranskem sojenju.

16. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je odpadla, ker jih stranke niso priglasile.

1 Gre za dopis z dne 17. 1. 2022 (list. št. 204), dopis z dne 31. 3. 2022 (list. št. 211), dopis z dne 23. 5. 2022 (list. št. 225) in dopis z dne 1. 6. 2022 (list. št. 226). 2 V razlogih izpodbijanega sklepa ta dopis sodišče označi z datumom 15. 11. 2023 - verjetno zaradi takrat dane odredbe za njegovo vročanje (glej list. št. 276). 3 Glej J. Juhart, Civilno procesno pravo FLRJ, Univerzitetna založba Ljubljana, str. 387.