Jedro

Čeprav ZVPot dopušča potrošniku alternativno možnost izbire med več jamčevalnimi zahtevki, teorija in sodna praksa zavzemata stališče, da gre pri razvezi oz. odstopu od pogodbe z vrnitvijo plačane kupnine za sekundarno možnost, če zahtevana odprava napake oziroma zamenjava blaga ni mogoča/ustrezna ali ni izpolnjena v primernem roku.

Kadar se stranki dogovorita za določene lastnosti stvari, pa jih stvar nima, gre za stvarno napako, ne glede na to, ali je stvar sicer uporabna. V konkretnem primeru je šlo za stvarno napako, ker kuhinja ni imela takšnih lastnosti, kot je bilo med strankama izrecno dogovorjeno.

Izrek

Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (I., II. in IV. točka izreka) potrdi.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da je pogodba z dne 16. 6. 2017 razvezana (I. točka izreka). Toženki je naložilo, da mora tožnici plačati zneska 9.401,71 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 9. 2017 dalje in 305 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 1. 2018 dalje (II. točka izreka). V preostalem delu je tožbeni zahtevek zavrnilo (III. točka izreka) in toženki naložilo še povrnitev pravdnih stroškov tožnice v višini 1.383,40 EUR.

2. Toženka uveljavlja vse pritožbene razloge po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Višjemu sodišču predlaga razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje, podrejeno pa spremembo sodbe v smeri zavrnitve celotnega tožbenega zahtevka.

Meni, da je sodišče prve stopnje zanemarilo ugotavljanje dejanskega stanja, storilo številne bistvene kršitve določb pravdnega postopka in kršilo materialno pravo. V obširni pritožbi v bistvenem navaja, da je izvedenec v mnenju in dopolnitvi navedel, da je tožnica dobila takšno kuhinjo, kot jo je naročila s pisno pogodbo. Ker aneks k pogodbi ni bil sklenjen, ni bilo razloga za njegovo razveljavitev. Z razvezo pogodbe in vrnitvijo plačane kupnine je sodišče kršilo načelo ekvivalentnosti dajatev, saj ni upoštevalo, da se kuhinja še vedno nahaja pri tožnici.

Sodišče ni povzelo trditve toženke, da je tožnica v končni izbor uvrstila dve kuhinji, med njima model A., ki je v celoti izdelana iz masivnega lesa. Kuhinja A. ima več možnih izvedb. Tožnica je izbrala kombinacijo kuhinje A. z ohišjem iz iverala in masivnih vratc razreda B. Toženka je res oglaševala in prodajala kuhinjo naravnih materialov, ki se odslikava v uporabi masivnega lesa tudi za ohišja, notranjost omaric in predale. Direktorica toženke se je v zvezi z naročilom oglasila pri tožnici doma in ji predstavila ponudbo kuhinj A. in C. Dne 16. 6. 2017 je toženka ponovno obiskala tožnico, da sta se pogovorili glede vzorcev, ki jih je zahtevala tožnica. Sporna pogodba je bila sestavljena na podlagi vzorcev. Takrat sta se dogovorili za barvo in ostale detajle kuhinje, in sicer za nakup kuhinjskega pohištva D., model A. v izvedbi masivne smreke v barvi X.; vratca v X. barvi v masivni smreki, ohišje v barvi magnolija pa v izvedbi iveral. Toženka je takšno kuhinjo naročila pri proizvajalcu, jo dobavila in montirala. Na podlagi podpisane pogodbe, v kateri je vse zapisano, je toženka tožnici 18. 6. 2017 posredovala predračun s specifikacijo za naročeno kuhinjo v višini 9.896,63 EUR, pri čemer se je predračun skliceval na pogodbo z dne 16. 6. 2017. Dobava in montaža je potekala 5. 9. 2017. Tožnica je ob montaži opazila, da so korpusi bele barve. Spraševala je, zakaj so notranje stranice omaric v beli barvi. Toženka jo je opozorila, da barva ni bela, ampak v barvi magnolije, kot je bilo dogovorjeno, stranice pa natur, kar je standardno pri proizvajalcu, ne glede na izbrano barvo ohišja (korpusov), saj je tožnica naročila kuhinjo iz masivnega lesa. Obdelava elementov je bila navedena na predračunu in je tožnica to posebej doplačala, gre za postavke 15 in 25-27. Te postavke se nanašajo na zunanje vidne stranice omaric in so bile dobavljene v izvedbi X., tako kot je v predračunu navedeno, saj se nikoli ne naroča posebne barve notranjosti. Dobavljeno je bilo točno to, kar je tožnica naročila in je navedeno v predračunu in pogodbi, vidne stranice so bile v barvi vratc.

Sodišče napačno ugotavlja, da so obstajale še druge napake. Ko je toženka izvedela za tožničine pripombe, se je oglasila pri njej in se dogovorila, kaj se popravi. Kuhinja je bila 12. 9. 2019 predana v uporabo, saj noben od delov, ki so bili naročeni in dobavljeni naknadno, ni preprečeval uporabe kuhinje. Sodišče nekritično upošteva tožničine navedbe, da je 22. 9. 2018 opazila, da so se ohišja visečih omaric napihnila in zacvetela. Monter je ob montaži kuhinje poškodoval odtok, zaradi česar je prišlo do iztekanja vode. Iz e-maila toženke z dne 22. 9. 2017, ko je direktorica toženke že naročila novo ohišje, izhaja, da tožnica ni dala podatkov, kje potekajo cevi. Toženka je takoj ukrepala in prevzela stroške sanacije poškodbe odtoka. Tožnica je vsaj od montaže kuhinje, na kateri je bila prisotna in je tedaj monter tudi rezal stranice omaric, vedela, da so korpusi iz iverala. Tožnica je štirinajst dni, preden je toženka 22. 9. 2017 prišla pogledat stanje sanacije zamakanja, zagotovo vedela, da so ohišja omaric iz iverala. Tožnica je šele po ogledu zamakanja oziroma sanacije stene omenila toženki, da se je pojavil večji problem glede ohišja oz. korpusov. Če bi tožnica to prej omenila, bi toženka na objekt prinesla s seboj papirje in bi lahko preverila. Ni sporno, da je bil korpus iz iverala. Toženka zanika, da je tožnica zahtevala, da se celotna kuhinja odpelje in nadomesti z novo zaradi možnosti odstopanja glede strukture lesa in barvnih odtenkov. Direktorica toženke je opozorila tožnico, da les diha in lahko pride do krivljenja lesa, kar se je tudi zgodilo pri posameznih vratcih, kar izhaja iz reklamacijskega zapisnika z dne 22. 9. 2017. Toženka je na reklamacijski zapisnik odgovorila po e-mailu in del reklamacij priznala za upravičene, del pa jih je zavrnila. Po tem s tožnico ni imela več stikov, vse do poziva za datum za odpravo reklamacij, ki je bil izveden znotraj 45 dni, kot določa Zakon o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot). Ker tožnica ni reagirala, je toženka sklepala, da se z reševanjem reklamacij strinja. Odstopanje v barvi in strukturi kuhinje je značilnost kuhinje, kar je potrdil sodni izvedenec. Bolj kot je material naraven, manj je enoten. Zgrešen je zaključek sodišča, da je tožnica zaradi vseh pomanjkljivosti in napak, ki naj ne bi bile odpravljene v postavljenem roku, z dopisom z dne 17. 11. 2017 upravičeno odstopila od pogodbe. Toženka je odpravila vse nepravilnosti in pomanjkljivosti. Naročeni so bili že novi elementi za kuhinjo, ki jih je zahtevala tožnica po drugi montaži. Tožnica se na dopis toženke za odpravo novih napak, ugotovljenih po drugi montaži, ni odzvala, zato je toženka pri proizvajalcu naročila nove sestavne dele. Sredi decembra jo je pozvala na menjavo posameznih naročenih vratc, a se tožnica ni odzvala, montažo je zavrnila in reagirala odklonilno.

Sodišče ni upoštevalo mnenja sodnega izvedenca E. E. in mnenja izvedenca, ki ga je angažirala toženka izven pravde, ki je enako kot sodni izvedenec ugotovil, da so bila odstopanja pri izdelavi in dobavi sporne kuhinje znotraj standardov in da s kuhinjo ni nič narobe. Strokovnjaki so potrdili, da sta bili prvotna in kasnejša kuhinja zmontirani v skladu z normami, pogodbo in dogovori. Dne 5. 9. 2017 nabavljena kuhinja je bila v skladu z dobavnico, računom, predračunom in pogodbo. Ni bilo nobenih odstopanj, razen pri pultu, zato se je toženka s tožnico dogovorila, da se namesto integrirane letve dobavijo ločene zaključne letve. Da je bila kuhinja tega dne dobavljena v skladu s pogodbo št. 00042-2017 z dne 16. 6. 2017, je potrdil tudi sodni izvedenec E. E. Tožnica je od toženke zahtevala, naj na svoje stroške kuhinjo odstrani do 30. 12. 2017. Ker se toženka z mnenjem tožnice ni strinjala, je želela pridobiti svoje mnenje in tožnico opozorila, da želi angažirati svojega izvedenca. Čeprav se je izvedenec napovedal, je toženka kuhinjo demontirala, s čimer je toženkinemu izvedencu onemogočila opraviti svoje delo. Tožnica je naročila novo kuhinjo in s tem povzročila toženki škodo, saj je vedela, da je toženka že naročila določene nove dele za priznane reklamacije. Dne 5. 9. 2017 dobavljena kuhinja je bila točno taka, kot je bilo s podpisano pogodbo dogovorjeno, zato ne pridejo v poštev določila o razvezi/odstopu od pogodbe. Dne 22. 9. 2017 je tožnica podala reklamacijski zapisnik, ki mu je toženka v večjem delu ugodila. Za odpravo reklamacij je imela 45 dni po ZVPot. Odprava se je vršila dne 3. 11. 2017, kar je v roku. Ker pa se je kuhinja sestavila povsem na novo zaradi napak vodne napeljave, je treba šteti drugo montažo kot novo, na kateri je tožnica podala nove zahteve, katerim je toženka v roku ugodila. Toženka je skušala narediti vse, kar je bilo v njeni moči. Tožnica je z demontažo in skladiščenjem kuhinje v prostoru, ki temu ni namenjen, povzročila dodatno škodo na kuhinji, za katero sama odgovarja.

Glede zahtevane odškodnine pritožnica pojasnjuje, da je bila tožnici kuhinja predana 14. 9. 2019 (po prvi montaži) v uporabo, saj je bila v celoti zmontirana. Ta se je nato demontirala na zahtevo tožnice zaradi uveljavljanja napak. Tudi nova kuhinja je bila povsem uporabna. Če je tožnica ni želela uporabljati, je to njena stvar. Zahteva za plačilo odškodnine ni upravičena. Sodišče napačno sledi navedbam tožnice glede tržnega inšpektorata. Reklamni material je namenjen predstavitvi slik kuhinj. Ne glede na jezik izdelovalca kuhinj toženka vsaki stranki razloži vse materiale, karakteristike in možne barve. Tožnici je bilo na ogledu razloženo, da je barva magnolija na voljo le v izvedbi iveral, barvi Y. in Z. pa v masivni izvedbi. Te izvedbe v reklamnem materialu niso navedene.

Montaža kuhinje 3. 11. 2017 je bila montaža druge kuhinje in ne prvotne po pogodbi z dne 16. 6. 2017, ki je bila dobavljena in zmontirana 5. 9. 2017. Ne gre za stvarno napako, ki naj bi jo tožnica notificirala znotraj dvomesečnega roka, ampak za napačno branje cenika s ponudbo. Sodišče je zmotno presodilo, da so nastopili pogoji za odstop od pogodbe, saj ni upoštevalo, da je bila prvotno dobavljena kuhinja povsem v skladu s pisno pogodbo. Da je prišlo do kasnejših odstopanj, napak in reklamacij, pa je odgovornost tožnice, ki si je naknadno zaželela masivne korpuse namesto iveralnih. Če bi tožnica sredi decembra dovolila toženki odpravo še zadnjih reklamacij, bi bila kuhinja v celoti sestavljena iz masive. Tožnica je lahko že na prvi montaži 5. 9. 2017, ko se je rezalo korpuse, jasno videla, da so stranice v iveralu, a je šele po napihnjenosti elementov opozorila na napačen material korpusov. Tožnica je bila seznanjena, da sprememba barve pomeni tudi spremembo materiala.

Ni res, da je sodni izvedenec potrdil mnenje proizvajalca o odstranitvi in menjavi celotne kuhinje. Povedal je, da je kuhinja znotraj standardov in je tožnica dobila točno takšno kuhinjo, kot jo je s pisno pogodbo naročila. Mnenje je površno upoštevano ali sploh ne. Sodišče se je v določenih segmentih opredeljevalo brez potrebnega strokovnega mnenja in zatrjevalo drugače kot izvedenec E. E. Dejstvo je, da je bila tožnici dobavljena kuhinja v skladu z dogovorom, s predstavljenimi in izbranimi materiali, zato ne gre za stvarno napako. Tožnica ni upravičena do masivnih korpusov. Toženka je res ugodila naknadnim zahtevam tožnice, da se zagotovijo novi celotni korpusi in del vratc. Do odstopanja v barvi pri masivi vedno prihaja. Sodišče sicer ugotavlja, da je bilo naročenih zgolj nekaj vratc, ne pa vsa, a pritožnica izpostavlja, da so bili naročeni tisti deli, ki so jih priznali ob drugi montaži, in so bili edini, ki jih je bilo treba menjati, a tožnica tega ni pustila. Tožnica je ves čas spreminjala pogoje, sama je zahtevala demontažo, kar je povzročilo poškodbe, luknje in spremembe na prvi kuhinji.

3. Tožnica na pritožbo ni odgovorila.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. V obravnavani zadevi tožnica uveljavlja zoper toženko jamčevalni zahtevek zaradi stvarne napake, in sicer vrnitev plačane kupnine za naročeno kuhinjo zaradi odstopa od pogodbe oziroma njene razveze. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, so pravna podlaga zahtevka določila ZVPot, če le ta posameznih področij ne ureja, pa tudi določbe Obligacijskega zakonika (OZ), saj tožnica v razmerju do toženke nastopa kot potrošnik. Čeprav zakon dopušča tožnici alternativno možnost izbire med več jamčevalnimi zahtevki (37c. člen in 38. člen ZVPot), teorija in sodna praksa glede njihove izbire tudi v okviru določil ZVPot zavzemata stališče, da gre pri razvezi oz. odstopu od pogodbe z vrnitvijo plačane kupnine za sekundarno možnost, če zahtevana odprava napake oziroma zamenjava blaga z napako z novim brezhibnim blagom ni mogoča/ustrezna ali ni izpolnjena v primernem roku.

6. Za stvarno napako gre med drugim, če stvar nima lastnosti in odlik, ki so bile izrecno ali molče dogovorjene oziroma predpisane (37. člen ZVPot). Pritožbeno sodišče se strinja z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je imela dobavljena kuhinja stvarno napako. Sporno med pravdnima strankama je bilo, kakšno kuhinjo je naročila tožnica pri toženki. Pritožba neutemeljeno vztraja, da v konkretnem primeru ne gre za stvarno napako, češ da je bila dobavljena kuhinja dne 5. 9. 2017 takšna, kot je bilo dogovorjeno s pogodbo št. 00042-2017 z dne 16. 6. 2017. V tej pogodbi je res med drugim zapisano, da gre za kuhinjo D. model A., z vratci z imenom in barvo X., korpus (op. ohišje kuhinje), rob, notranjost – barva magnolija, vidne stranice v barvi vratc. Drži, da je bila takšna kuhinja dne 5. 9. 2017 dobavljena in montirana pri tožnici, kar je potrdil tudi v postopku postavljeni izvedenec E. E. A le to za odločitev nima odločilnega pomena. Poleg zapisov v pogodbi je glede na nasprotujoče si trditve pravdnih strank o tem, kakšno kuhinjo je tožnica naročila, pomembno, kaj sta se pravdni stranki dejansko dogovorili v zvezi z nakupom kuhinje A., natančneje, kakšen je bil dogovor o lastnostih kuhinje A. V izpodbijani sodbi je na podlagi izvedenih dokazov in njihove dokazne ocene, v katero pritožbeno sodišče nima pomislekov, zanesljivo ugotovljeno, da pisna pogodba ni vsebovala točnih specifikacij in ni vsebovala zapisa materiala, iz katerega naj bi bila kuhinja izdelana. Tudi iz predračuna in računa to ni jasno razvidno, kar je potrdil tudi izvedenec. Poleg tega so bili pogodbi (priloga A2) priloženi le katalog v x-jeziku in vzorci lesa. Marketinška dokumentacija je bila po mnenju izvedenca precej nepregledna in težko razumljiva, bila je izredno nejasno napisana, kar zadeva kvaliteto materialov in razpoložljivih barv, kar pomeni, da je toženka pri izbiri kuhinje potrebovala dodatno razlago toženke.

7. Pritožbeno sodišče nima pomislekov v dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje, ki nudijo podlago za sklep, da se je tožnica s toženko dogovarjala in dogovorila za kuhinjo, ki bo v celoti iz masivnega lesu. To potrjujejo okoliščine sklepanja pogodbe oz. dogovora, ki izhajajo iz listinske dokumentacije in prepričljivih izpovedb tožnice ter njene hčere in moža. Tudi v ponudbi sta bili navedeni dve kuhinji, in sicer model C. v iveral izvedbi ohišja ter kuhinja A. v celoti v izvedbi masivne smreke, tako ohišja kot vratc (priloga A3). Toženka je tudi na svojih spletnih straneh oglaševala, da se slednja kuhinja proizvajalca D. odlikuje z uporabo masivnega lesa za ohišja, vratca in ostale elemente (priloga A4). Tožnica se je na podlagi takšne ponudbe odločila za kuhinjo A. Da bi toženka tožnici v predsklenitveni fazi predočila, da je izvedba te kuhinje možna tudi z ohišjem v iveralu, dokazni postopek ni potrdil. Z nasprotnimi navedbami toženka dokazne ocene uspešno ne ovrže. Pritožbene trditve, da je bila kuhinja model A. možna v več (štirih) izvedbah, pa so pritožbene novote (prvi odst. 337. člena ZPP), saj tožnica trditev v tej smeri v postopku na prvi stopnji ni podala. O tem je direktorica toženke le izpovedovala, kar pa manjkajočih trditev ne more nadomestiti. Enako velja za pojasnila izvedenca. Nadaljnji dogovori v zvezi s to kuhinjo so potekali glede izbire ročajev, tožnico pa so zanimali vzorci barv vrat (listine k prilogi A3) in niti ne ohišja. Da je tožnica naročila celotno masivno kuhinjo, potrjuje tudi listinska komunikacija med pravdnima strankama. Toženka je s sporočilom z dne 25. 9. 2017 priznavala, da ni naročila kuhinje, kot jo je tožnica želela (v celoti izdelano iz masivnega lesa). Da je tožnica želela masivno kuhinjo v celoti, in da je bilo toženki to znano, potrjuje tudi v ponudbi ob opisu tehničnih lastnosti podana cena kuhinje, ki je za masivno kuhinjo (ohišja, vratc) bistveno višja od cen za kuhinje z ohišjem v iveralu, kar je potrdil tudi izvedenec. Glede na ceno je bila tožnica torej lahko prepričana, da je naročila masivno kuhinjo. Toženka je v medsebojni komunikaciji (priloga A12) potrdila, da sta stranki govorili o masivni kuhinji z masivnim korpusom, in da v pogodbo res niso izrecno napisali materiala (masiva), kar si je tožnica želela. Sodišče prve stopnje je s pomočjo izvedenca ugotovilo, da lahko izbira določene barve pomeni tudi spremembo materiala za korpus, za kar je šlo tudi v konkretnem primeru. Izbira barve magnolija je pomenila spremembo materiala iz masive v iveral, ker je ta barva možna le v iveral izvedbi. Sodišče prve stopnje je prepričljivo ugotovilo na podlagi zaslišanja tožnice v povezavi z listinsko dokumentacijo, ki prikazuje medsebojno komunikacijo pravdnih strank v zvezi z naročilom kuhinje, da tožnica pred podpisom pogodbe ni bila seznanjena, da sprememba barve pomeni tudi spremembo materiala oziroma izvedbe kuhinje. Zgolj nasprotno pritožbeno navajanje ne ovrže konkretnih razlogov, ki so prvostopenjsko sodišče vodili k takšni ugotovitvi. V konkretnem primeru je šlo za napako, ker kuhinja ni imela takšnih lastnosti, kot je bilo med strankama izrecno dogovorjeno (masiva), pri čemer tožnica pred sklenitvijo pisne pogodbe ni bila opozorjena, da določena barva materiala pomeni spremembo materiala. Toženka je opustila pojasnilno dolžnost (6. člena OZ). Da toženka tudi sama ni bila prepričana, da barva magnolija dejansko pomeni izvedbo (le) v iveralu, nenazadnje potrjuje zapis v reklamacijskem zapisniku z dne 22. 9. 2017 (priloga A 11), da morajo biti korpusi v masivi in ne iveral, z dodatno (ponovno) navedbo v barvi magnolija, kar pa, kot je jasno pojasnil izvedenec, pomeni izvedbo le v iveralu. Pritožbeno navajanje, da gre zapis na pamet in brez papirjev, je neprepričljivo, saj je še naknadno v e-mailu z dne 25. 9. 2017 (priloga 12) potrdila, da je dala v naročilo očitno iveral korpus/ohišje namesto masive, ki si jo je tožnica ob pogovorih dejansko želela.

8. Za notifikacijo napake je ZVPot v 37a. členu določil ugodnejši rok (kot OZ) za uveljavljanje pravic iz naslova stvarne napake. Pri tem ne razlikuje med očitno ali skrito napako, ampak za vse vrste napak določa, da jih potrošnik lahko uveljavlja, če o napaki obvesti prodajalca v roku dveh mesecev od dneva, ko je bila napaka odkrita. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožnica v konkretnem primeru ta rok upoštevala. V izpodbijani sodbi je ugotovljeno, da je bila 5. 9. 2017 izvedena montaža kuhinje, dobavljena po pogodbi, tožnica pa je 22. 9. 2017 (v posledici poškodovanja odtočne cevi s strani monterja, angažiranega od toženke, zaradi česar je prišlo do iztekanja vode) opazila napihnjenost elementov in odkrila, da je zacvetel tudi korpus. O tem je toženko obvestila še isti dan (priloga A11). Tudi če bi sodišče sledilo toženki, da bi tožnica lahko že ob montaži 5. 9. 2017 opazila, da kuhinja ni v celoti v masivnem lesu (da je ohišje v iveralu), saj je bila v času montaže prisotna ob rezanju korpusov, ki jih je izvajal njihov pooblaščen montažer, to nima odločilnega vpliva, saj je bilo obvestilo o napaki še vedno podano znotraj zakonskega dvomesečnega roka.

9. Tožnica je ob reklamaciji 22. 9. 2017, ko se je ugotovilo, da montirana kuhinja ni bila takšna, kot jo je tožnica želela naročiti (v celoti v masivi), toženko obvestila, da želi v izogib morebitnim novim zapletov, da se obstoječa napačna kuhinja v celoti odstrani in nadomesti v celoti z novo kuhinjo (torej je izbrala enega izmed alternativnih možnosti jamčevalnih zahtevkov zaradi napake, priloga A12; glej 37c. člen ZVPot). Ponovno je 25. 9. 2017 toženki, ki je vztrajala pri menjavi zgolj korpusov, sporočila in jo opozorila, naj se ji zagotovi brezhibna kuhinja. Zahtevala je tudi, da naj ne bo odstopanj med novimi in starimi deli, za primer, če ji tega toženka ne bi mogla zagotoviti, pa je zahtevala vračilo kupnine. Toženka je še vedno vztrajala le pri menjavi korpusov in zavračala menjavo celotne kuhinje, torej tudi vratc (in ostalih elementov). Ob novi montaži 3. 11. 2017 (korpusov v masivi v barvi Y.), je prišlo do (tudi v postopku) ugotovljenih odstopanj (glej še slike A23-25), dodatno pa so bile ugotovljene še določene pomanjkljivosti, o čemer je bil pripravljen zapisnik o reklamaciji (priloga A13). Zmotno je pritožbeno navajanje, da je prišlo do kasnejših odstopanj in napak zaradi tožnice. Ni namreč res, da si je tožnica naknadno zaželela drugačno kuhinjo, tako z masivnimi korpusi, ampak je pri tem vztrajala od vsega začetka. Druga montaža kuhinje 3. 11. 2017 predstavlja odpravo stvarne napake in ne gre za novo montažo (na podlagi tožničinih novih/drugačnih želja), kot zmotno meni pritožba. Ob tej drugi montaži so bile ugotovljene (priloga A13) pomanjkljivosti (med drugim so bila nekatera vratca ukrivljena, nekatera poškodovana, itd.) in izdelan zapis o tem, kaj bi bilo treba storiti, a se tožnica že od vsega začetka (pred drugo montažo) ni strinjala zgolj z menjavo korpusov. Na vidno razlikovanje v barvi in strukturi lesa elementov iz prve kuhinje in novih korpusov je tudi ponovno opozorila (priloga A15), kot že pri prvi reklamaciji.

10. Kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, je toženka pri menjavi zgolj korpusov po lastni volji vztrajala in dosegla, da je bila tožnici kuhinja na silo montirana. Tudi proizvajalec, ki ga je tožnica kontaktirala, je potrdil, da je toženka za drugo kuhinjo, s katero je toženka želela sanirati prvotno napako, naročila le korpuse. Toženka je res nekaj vratc, ki so bila reklamirana z napako (ob drugi montaži, ki predstavlja odpravo napak), naknadno (decembra) naročila, a to za odločitev nima posebne teže. V izpodbijani sodbi je zanesljivo ugotovljeno, da je toženka naročila le nekaj vratc, ne pa vseh. To je potrdila zaslišana priča, mož direktorice toženke, izhaja pa tudi iz sporočila z dne 25. 9. 2017, da vratc in ostalih elementov ne bodo menjali. Tudi izvedenec je ugotovil, da je najbolj izrazito barvno odstopanje vidnih površin kuhinje prisotno na posameznih delih vrat in korpusa, gre predvsem za različno sestavljen les in svetlobno in barvno odstopanje, in razlikovanja nianse barvnega laka med različnimi serijami kuhinje. Pravilna je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da je izvedenec pritrdil mnenju/navodilom proizvajalca za odstranitev (prvotne) kuhinje v celoti in nadomestitvi z novo, kjer bi bili vsi sestavni deli (korpus in vsa vratca) sočasno izdelani in barvani ter tako ob montaži ne bi prišlo do barvnih in strukturnih odstopanj. To je potrdil v izvedenskemu mnenju na list. št. 348 in 409. Drži, da je izvedenec v mnenju med drugim navedel, ko si je ogledal demontirano in spravljeno kuhinjo pri tožnici in naknadno (v decembru) dobavljenih nekaj vratc s strani toženke, da se sčasoma barvna razlika pod vplivom svetlobe izniči, a je hkrati potrdil, da bi morali biti vsi vidni lakirani elementi kuhinje v masivi izdelani sočasno, da bi bili popolnoma enake barve. Po njegovem mnenju bi morala toženka upoštevati navodila proizvajalca in odstraniti novo kuhinjo ter jo nadomestiti z novo. Izvedenčev dvom o vprašljivosti ekonomskega vidika takšne menjave ni pomemben. Toženka je oglaševala brezhibno vrhunsko kuhinjo v celoti v masivnem lesu. Izvedenec je potrdil, da je na elementih prišlo do večjih odstopanj in do različne konstrukcijske sestave lesa na korpusih in frontah, ravno zaradi tega, ker so narejeni v dveh različnih serijah/linijah. To je razvidno tudi iz slik, ki so del njegovega mnenja. Ob ugotovitvah izpodbijane sodbe, kakšno je bilo stanje/izgled kuhinje po menjavi korpusov (tč. 64), ob tem, da je toženka od začetka zavračala menjavo vratc in ostalih delov in tako naročila le nov korpus, šele kasneje, ko je po v izpodbijani sodbi ugotovljenem in v listinah potrjenem tožnico seznanila z odstopom od pogodbe (priloga A16, dopis z dne 17. 11. 2017, toženki vročen 21.11.2017), pa naročila nekaj vratc, niti ne vseh (kar bi kazalo na obstoj vratc iz dveh serij in ohišja iz druge serije, torej treh linij), se izkaže, da je tožnica, tudi v luči 470. člena OZ utemeljeno odstopila od pogodbe. Toženki je bil ob ugotovitvi stvarne napake dne 22. 9. 2017 dan primeren rok za izpolnitev pogodbe (45 dni, kot ga omenja tudi pritožba), a toženka ob menjavi zgolj korpusov 3. 11. 2017 (s čimer se toženka ni strinjala), ni na primeren način poskušala sanirati napake. Tudi z naknadno dobavljenimi vratci ne, saj se s tem glede na vse ugotovljene okoliščine ne bi zagotovila brezhibnost in enotnost celotne kuhinje, s katero je tožnica pogojevala odpravljanje napak. Okoliščina, da je toženka po odpravljanju napake 3. 11. 2017 delno ugodila dodatno (po opravljeni montaži tega dne) ugotovljenim pripombam tožnice (prilogi A13 in A14), tega ne spremeni, saj zgolj z dobavo nekaj vratc (iz tretje serije) pogodbena obveznost ne bi bila pravilno izpolnjena. Tudi sicer pa toženka ne more z večkratnim odpravljanjem napak podaljševati primernosti roka za izpolnitev pogodbe, torej od vsake montaže na novo šteti rok za izpolnitev pogodbe. Ravno dopis z dne 17. 11. 2017, s katerim je tožnica obvestila toženko o odstopu od pogodbe, pa potrjuje, da se tožnica zaradi odstopanj v barvi in strukturi lesa ni strinjala z nadaljnjim odpravljanjem napak z (dodatnim) naročilom le nekaj vratc pri proizvajalcu. Zato je tudi neprepričljiva pritožbena navedba toženke, da jih je naročila, ker je bila prepričana, da tožnica z nadaljnjim reševanjem reklamacij soglaša. 11. Pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da so neutemeljene pritožbene navedbe, s katerimi toženka opisuje okoliščine poškodovanja odtoka (češ da tožnica ni dala točnih podatkov o poteku vodovodne cevi), zaradi česar je prišlo do odtekanja vode in poškodovanja kuhinje. Ali je toženki pri tem nastala kakšna škoda, za katero je odgovoren kdo drug, v tem postopku ni pomembno, saj to ni predmet obravnavanega zahtevka. Tudi razpravljanje o tem, ali bi tožnica kuhinjo v obdobju odpravljanja napak lahko uporabljala, je odveč, saj v postopku ni bilo zatrjevano, da stvar ne bi imela lastnosti, potrebnih za običajno rabo. Kadar se stranki dogovorita za določene lastnosti stvari, pa jih stvar nima, gre za stvarno napako, ne glede na to, ali je stvar sicer uporabna.

12. Pritožbeno nestrinjanje z navedbami tožnice glede ugotovitev tržnega inšpektorja je brezpredmetno, saj jih izpodbijana sodba ne omenja in se nanje ne opira. Neutemeljeno pritožba tudi očita kršitev 234. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je izvedlo dokaz z izvedencem, saj sta pravdni stranki nasprotovali izven pravde pridobljenemu mnenju nasprotne stranke (prilogi A18 in B4). Izven postopka izdelano strokovno mnenje ne more biti dokaz v smislu določb ZPP o dokazovanju. Ker ni dokaz, tudi ne more biti listinski dokaz. Ekspertiza, izdelana po naročilu pravdnih strank, predstavlja del strankinih navedb in nima neposredne dokazne vrednosti. Sodišče prve stopnje mnenj pravdnih strank ni upoštevalo kot dokaz, to je razvidno iz razlogov izpodbijane sodbe.

13. Tudi načelo ekvivalentnosti dajatev ni bilo kršeno. Z izpodbijano sodbo je toženki naloženo, da tožnici povrne plačano kupnino, ker so nastopili pogoji za odstop/razvezo pogodbe. S tem je nastopila obveznost strank, da nasprotni stranki povrneta, kar sta prejeli na podlagi takšne pogodbe. Med pravdnima strankama ni bilo sporno, da se sporna kuhinja še vedno nahaja pri tožnici. V izpodbijani sodbi je v nasprotju s pritožbenimi trditvami na podlagi mnenja sodnega izvedenca ugotovljeno, da je bila demontaža kuhinje (sredi januarja 2018), ki jo je izvedla tožnica s tujo pomočjo (z istim monterjem, ki je po pooblastilu toženke montiral kuhinjo), opravljena strokovno, da so elementi nepoškodovani in ustrezno zaščiteni, in da je tudi prostor, v katerem je shranjena, ustrezen. A dejstvo, da je kuhinja še pri tožnici, ne more biti utemeljen razlog za zavrnitev zahtevka, s katerim tožnica zahteva povrnitev plačanega zneska za stvar, saj toženka ni prerekala tožničinih trditev, da jo je pozivala na prevzem kuhinje, pa je to zavrnila. Glede na dano situacijo in okoliščine primera ima toženka pravico prevzeti kuhinjo, tožnica, ki ji tega niti ne brani, pa jo mora izročiti.

14. Glede na navedeno so pritožbene navedbe neutemeljene. Ker višje sodišče tudi ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbo zavrnilo in v izpodbijanem delu (I., II. in IV. točka izreka) potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

15. Ker toženka s pritožbo ni uspela, sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. Odločitev o tem je vsebovana v odločitvi o zavrnitvi njene pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP).