Jedro

V postopku odločanja o začasni odredbi je izvajanje dokazov omejeno na ugotavljanje dejanskega stanja na podlagi katerega sodišče opravi materialno pravno sklepanje le o verjetnosti terjatve.

Sodišče druge stopnje pritrjuje stališču v izpodbijanem sklepu, da je na podlagi 271. člena OZ podizvajalec imel pravni interes, da najprej odpravi napake. Šele potem bi lahko dolžnik unovčil bančno garancijo. Sploh pa v opisani procesni situaciji, ko je moral upnik kot podizvajalec naročiti pri Banki B. kontragarancijo za odpravo napak v garancijskem roku na podlagi pogodbe, ki jo je imel sklenjeno z izvajalcem, ta pa je naročil bančno garancijo v korist svojega pogodbenega parterja, to je dolžnika, je imel pravni interes predlagati začasno odredbo v tem postopku. Zato ni pomembno, da upnik ni bil v materialnopravnem razmerju z dolžnikom. Glede na okoliščine primera, ko je bil izvajalec izbrisan iz sodnega registra, pa je bil edino podizvajalec tisti, s katerim bi moral dolžnik stopiti v stik in, ki bi edini lahko odpravil napake, kar bi mu seveda moral dolžnik v garancijski dobi tudi omogočiti.

Dolžnik je z upnikom začel razreševati odpravo napak v garancijski dobi, ki bi jo moral po vsebini rešiti z izvajalcem kot s svojim pogodbenim partnerjem, pred unovčitvijo bančne garancije. Kot je bilo opisano, se sodišče druge stopnje strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da je šlo s strani dolžnika za očitno izigravanje upnika in ravnanje v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja po 5. členu OZ. Če bi sodišče ugodilo dolžnikovemu ugovoru bi bila bančna garancija zlorabljena.

Izrek

I. Pritožba zoper popravni sklep (II. točka izreka) se zavrže. II. Pritožba zoper sklep (I. in III. točka izreka) se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

III. Dolžnik nosi svoje pritožbene stroške in je v roku 8 dni dolžan upniku povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 2.225,28 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka.

Obrazložitev

Dosedanji tek postopka

1. Sodišče prve stopnje je s sklepom (o zavarovanju) ugodilo predlagani začasni odredbi in v korist upnika:

(1) dolžniku prepovedalo unovčenje garancije za odpravo napak v garancijski dobi št. 056116/9, izdane s strani dolžnikovega dolžnika Banka A., d. d., 2. 6. 2009,

(2) Banki A., d. d., prepovedalo izplačilo kakršnegakoli zneska do vrednosti 832.332,98 EUR iz naslova bančne garancije izdajatelja Banke A., d. d., št. 056116/9 z dne 2. 6. 2009 v korist dolžnika ali kogarkoli tretjega po dolžnikovem nalogu, na katerega bi dolžnik prenesel svojo terjatev oziroma pravice iz garancije,

(3) Banka B., d. d., prepovedalo izplačilo kakršnegakoli zneska iz kontragarancije št. 365002793 z dne 24. 6. 2009 v korist Banka A., d. d. ali kogarkoli tretjega po nalogu Banke A., d. d., na katerega bi Banka A., d. d. prenesla svojo terjatev oziroma pravice in kontragarancije (I. točka izreka).

Upniku je naložilo, da mora v roku 30 dni od pravnomočnosti tega sklepa o zavarovanju pri naslovnem sodišču vložiti tožbo zoper dolžnika, dolžnikovega dolžnika in Banko B., d. d., za uveljavitev terjatve na prepoved izplačila po predmetni bančni garanciji v obsegu iz I. točke tega sklepa ter v nadaljnjem osemdnevnem roku sodišču predložiti dokazilo o vložitvi tožbe, sicer bo ta začasna odredba prenehala veljati (II. točka izreka).

Sklenilo je, da začasna odredba velja še 30 dni po pravnomočnosti odločbe, s katero bo pravnomočno zaključen pravdni postopek iz II. točke izreka tega sklepa (III. točka izreka).

Dolžniku je naložilo povrnitev upnikovih stroškov postopka v roku 8 dni v višini 883,98 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude do plačila (IV. točka izreka).

2. O dolžnikovem ugovoru zoper izdan sklep (o zavarovanju) z začasno odredbo je odločilo s sklepom, s katerim je dolžnikov ugovor z dne 28. 3. 2019 zavrnilo (I. točka izreka).

S popravnim sklepom (II. točka izreka), pa je II. točko izreka sklepa o zavarovanju popravilo tako, da se pravilno glasi: "Upnik mora v roku 30 dni od pravnomočnosti tega sklepa o zavarovanju pri naslovnem sodišču vložiti tožbo zoper dolžnika za uveljavitev terjatve na prepoved izplačila po predmetni bančni garanciji in kontragaranciji v obsegu iz I. točke tega sklepa ter v nadaljnjem osemdnevnem roku sodišču predložiti dokazilo o vložitvi tožbe, sicer bo ta začasna odredba prenehala veljati." Dolžniku je naložilo povrnitev upnikovih stroškov postopka v osmih dneh v višini 1.116,30 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude do plačila (III. točka izreka).

3. Bistveni razlogi sodišča prve stopnje so, da je dolžnik poskusil unovčiti garancijo z zlorabo pravic po 7. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Njegovo dejanje je bilo storjeno v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ). Podlaga za navedene razloge sodišča prve stopnje je pojasnjena glede na dejansko stanje v nadaljevanju te obrazložitve.

Upnik je kot podizvajalec za izvajalca P. d. o. o. (v nadaljevanju: izvajalec) v ..., 17. 3. 2009 izvedel gradbeno inštalacijska dela na skladiščnem objektu za avtomobile faza 1A in dovozno rampo (A5, gradbena pogodba št. 000 z dne 13. 2. 2008, primopredajni zapisnik in končni obračun, A4). Izvajalec je imel sklenjeno pogodbo št. 002 za izvedbo navedenih del z dolžnikom kot naročnikom (A3). Po primopredaji in končnem obračunu del, je izvajalec pri garantu Banki A. (prej Banka D.), 2. 6. 2009 naročil bančno garancijo št. 056116/9 v znesku 1.110.803,98 EUR za odpravo napak na izvedenih delih po izvajalski pogodbi v garancijski dobi (A7).

Upnik pa je kot naročnik pri kontragarantu Banki B. naročil kontragarancijo št. 365002793 z dne 24. 6. 2009 za znesek 444.809,17 EUR, vezano na bančno garancijo št. 056116/9 (A6). Rok veljavnosti bančne garancije je bil določen do 16. 3. 2019, rok za unovčitev kontragarancije pa do vključno 31. 3. 2019. Dolžnik upnika ni nikoli obvestil o obstoju napak pri izvedenih delih na podlagi pogodbe niti ga ni nikoli pozval k odpravi napak ter mu za to določil primeren rok. Dolžnik je na Banko A. podal zahtevo za unovčenje bančne garancije v januarju 2019 v znesku 911.539,98 EUR (A 10). Ta pa je 30. 1. 2019 pri Banki B. zahtevala unovčenje kontragarancije 365002793. Izvajalec je bil na podlagi pravnomočno končanega stečajnega postopka, ki je tekel pri Okrožnem sodišču v Ljubljani pod opr. št. St 0000/2014, s sklepom z dne 31. 5. 2017, izbrisan iz sodnega registra.

4. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da obstoji verjetnost upnikove terjatve v skladu s prvim odstavkom 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ), ker je šlo za zlorabo bančne garancije in posledično kontragarancije. Dolžnik bi se namreč moral glede na to, da je bil izvajalec izbrisan iz sodnega registra obrniti na podizvajalca in v skladu z 271. členom OZ sprejeti izpolnitev od tretje osebe, ki je imela pravni interes za izpolnitev (upnik kot podizvajalec). Izpolnjen pa je tudi drugi pogoj za izdajo začasne odredbe po drugem odstavku 272. člena ZIZ, saj bi upnik utrpel hujše posledice, kot pa bi jih dolžnik, če bi se tekom pravdnega postopka ugotovilo, da nedenarna terjatev upnika ne obstoji. Unovčitev bančne garancije v višini 832.332,98 EUR oziroma posledično unovčitev kontragaracije za znesek 444.809,17 EUR, bi moral Banki B. nemudoma plačati iz sredstev, ki jih upnik potrebuje za tekoče poslovanje. Tudi, če upnik v pravdnem postopku ne bi uspel, bi morala Banka A., d. d. izpolniti pravočasno dolžnikovo zahtevo (januar 2019, A 10) za unovčitev garancije, Banka B. pa bi morala izpolniti njeno obveznost kontragarancije.

Sodišče je v skladu z 277. in 278. členom ZIZ določilo tudi trajanje začasne odredbe in upniku naložilo, rok v katerem mora vložiti tožbo na uveljavitev terjatve na prepoved unovčenja in izplačila garancije in kontragarancije v obsegu iz točke I izreka tega sklepa. Ker je upnik s predlagano začasno odredbo uspel, je sodišče naložilo dolžniku, da mu v skladu s prvim odstavkom 154. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s 15. členom ZIZ povrne stroške postopka.

5. Bistveni razlogi sklepa sodišča, s katerim je v celoti zavrnilo dolžnikov ugovor zoper izdani sklep o zavarovanju pa so, da je dolžnik na Banko A. podal zahtevo za unovčenje bančne garancije v januarju 2019 za znesek 911.539,98 EUR (A10). Vse navedbe in v spis predložena dokumentacija o obstoju komunikacije med upnikom in dolžnikom glede obsega, narave in odprave napak, se je dogajala šele po 1. 2. 2019. Upravičenje za unovčitev neodvisne bančne garancije bi nastalo šele, če bi dolžnik upnika v prvi vrsti sploh obvestil, da so v garancijski dobi nastale napake, ki jih slednji ne bi hotel odpraviti.1 Dolžnik je tudi spreminjal (zniževal) višino unovčevanega zneska, kar pomeni, da, ko je banki predložil bančno garancijo na unovčenje ni vedel, kolikšna je višina teh napak. Ni mogoče tudi spregledati, da so se konstrukcijske napake pokazale le slabe štiri mesece pred potekom desetletne garancijske dobe. Sodišče je vztrajalo pri svojem stališču, da gre za očitno zlorabo pravic iz 7. člena OZ, kar je prepovedano.

6. S popravnim sklepom pa je sodišče, po obvestilu dolžnikovega dolžnika Banka A., d. d., o tem zoper koga mora upnik uperiti tožbo na prepoved izplačila po bančni garanciji (II. točko izreka sklep o zavarovanju z začasno odredbo Zg 11/20119 z dne 19. 3. 2019) popravilo tako, da mora upnik vložiti tožbo na prepoved izplačila bančne garancije le zoper dolžnika in ne več zoper Banko A., d. d. in Banko B. d. d. Upnik namreč nima pravnega interesa vlagati tožbe zoper dolžnikovega dolžnika Banko A., d. d. po garanciji in Banko B. po kontragaranciji. Tudi s tem sklepom je sodišče odmerilo stroške po vloženem ugovoru in jih je naložilo v celotno plačilo dolžniku.

Pritožba dolžnika

7. Zoper sklep in popravni sklep se je dolžnik pravočasno pritožil in je uveljavljal vse pritožbene razloge po prvem odstavku 338. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ. Sodišču druge stopnje je predlagal, da pritožbi ugodi, izpodbijani sklep spremeni tako, da v celoti ugodi ugovoru dolžnika zoper sklep o zavarovanju z dne 19. 3. 2019 ter predlog upnika za izdajo začasne odredbe v celoti zavrne, podrejeno pa, da pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje o dolžnikovem ugovoru. Zahteval je povrnitev pritožbenih stroškov.

8. Upnik je na pritožbo dolžnika odgovoril in sodišču druge stopnje predlagal, da neutemeljeno pritožbo zavrne in izpodbijani sklep potrdi. Zahteval je povrnitev stroškov postopka z odgovorom na pritožbo.

9. Pritožba zoper popravni sklep ni dovoljena, zoper sklep pa ni utemeljena.

O zavrženju pritožbe zoper popravni sklep

10. S popravnim sklepom je sodišče prve stopnje naložilo upniku, da mora namesto zoper dolžnikovega dolžnika Banko A. d. d. in Banko B. d. d. za uveljavitev terjatve na prepoved izplačila po bančni in kontrabančni garanciji vložiti tožbo samo zoper dolžnika. Pravni položaj se za dolžnika s popravnim sklepom ni v ničemer poslabšal. S popravnim sklepom nista kot možni toženi stranki v pravdnem postopku več navedena dolžnikova dolžnika Banka A., d. d. in Banka B. d. d., kar pomeni, da se na dolžnika ne nanaša. Sploh pa, kot utemeljeno pojasnjuje upnik v odgovoru na pritožbo in kar izhaja tudi iz predlagane začasne odredbe, upnik sploh ni predlagal, da mora upnik vložiti tožbo na uveljavitev terjatve na prepoved izplačila bančne garancije zoper dolžnikova dolžnika.

11. Za vložitev pritožbe zoper popravni sklep torej dolžnik nima pravnega interesa. S pritožbo namreč zase ne bi mogel doseči nobene pravne koristi. Zato je sodišče pritožbo zoper popravni sklep zavrglo kot nedovoljeno (tretji odstavek 343. člena v zvezi s prvim odstavkom 363. člena, 1. točka 365. člena ZPP).

O neutemeljeni pritožbi

12. Dolžnik nasprotuje ugotovitvam v izpodbijanem sklepu, da je dolžnik pri Banki A., d. d. zahteval unovčenje bančne garancije že v januarju 2019 za znesek 911.539,98 EUR. V pritožbi vztraja, da je zahtevo vložil pri Banki A., d. d. 13. 3. 2019. Pri tem se sklicuje tudi na trditve upnika v predlogu (prvi odstavek na 4. strani in zadnji odstavek na 5. strani (list. št. 2 in 3). Sodišče druge stopnje najprej ugotavlja, da dolžnik zelo selektivno prikazuje ugotovljeno dejansko stanje, na podlagi katerega je sodišče izdalo začasno odredbo in zavrnilo dolžnikov ugovor. Dolžnik skuša prikazati, da je šele 13. 3. 2019 zahteval unovčenje bančne garancije pri Banki A., d. d., to je potem, ko je od upnika zahteval, da napake, ki jih je ugotovil izvedenec mag. S. B., na podlagi dolžnikovega naročenega mnenja, odpravi. Slednje pa kot bo pojasnjeno v nadaljevanju te obrazložitve, ne drži. 13. Sodišče druge stopnje se uvodoma sicer strinja z dolžnikovimi stališči o abstraktni pravni naravi bančne garancije in kontrabančne garancije, ki je bila izdana upravičencu garancije na prvi poziv nepreklicno.2 Zato se načeloma ne bo spuščalo v vprašanje osnovnega pravnega posla in vsebine napak. Razlogi sodišča prve stopnje v izpodbijanem sklepu so res skopi, vendar je sodišče odgovorilo na dolžnikove ugovorne trditve v zvezi s pravno pomembnimi dejstvi o očitani zlorabi bančne garancije. Sodišče je na podlagi listinskih dokazil lahko popolno in pravilno ugotovilo dejansko stanje. Zato tudi ni utemeljen očitek, da ni izvedlo predlaganih dokazov z zaslišanjem prič, predlaganih s strani dolžnika (točka 1, stran 6 ugovora, l. št. 26). Slednje namreč ni bilo pravno odločilnega pomena (prvi odstavek 213. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ), ker so bili predlagani za čas po zahtevani unovčiti bančne garancije. V postopku odločanja o začasni odredbi je izvajanje dokazov omejeno na ugotavljanje dejanskega stanja na podlagi katerega sodišče opravi materialno pravno sklepanje le o verjetnosti terjatve. Očitek o podani kršitvi določb postopka po 8. točki drugega odstavka 239. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ ni utemeljen. Preizkus sklepa je torej v pritožbenem postopku mogoč. Zato absolutni bistveni postopkovni kršitvi po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ nista podani. Sodišče zato tudi ni kršilo nobene dolžnikove pravice iz 22. in 25. člena Ustave RS.

14. Sodišče druge stopnje ne pritrjuje pritožbenemu očitku, da je upnik šele zato, ker je bila unovčena bančna garancija 13. 3. 2019, sodišču 18. 3. 2019 predlagal izdajo začasne odredbe. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje je tega dne dolžnik pri Banki A. d. d. le preklical začasno zadržanje unovčitve bančne garancije in ne, da bi tedaj šele zahteval njeno unovčitev. Sodišče druge stopnje poudarja, da gre v konkretnem primeru za poseben primer, ker je bil izvajalec zaradi pravnomočno zaključenega stečajnega postopka izbrisan iz registra. Drži tudi, da upnik kot podizvajalec ni bil v pogodbenem razmerju z dolžnikom kot naročnikom. Dolžnik pa v postopku ni zanikal, da je bil seznanjen s tem, da je bilo delo po pogodbi, ki jo je sklenil z izvajalcem, za ta spor pomembnem delu, izvedeno po podizvajalcih (upniku in S. d. d. – v stečaju). Sodišče druge stopnje pritrjuje stališču v izpodbijanem sklepu, da je na podlagi 271. člena OZ podizvajalec imel pravni interes, da najprej odpravi napake. Šele potem bi lahko dolžnik unovčil bančno garancijo. Sploh pa v opisani procesni situaciji, ko je moral upnik kot podizvajalec naročiti pri Banki B. kontragarancijo za odpravo napak v garancijskem roku na podlagi pogodbe, ki jo je imel sklenjeno z izvajalcem, ta pa je naročil bančno garancijo v korist svojega pogodbenega parterja, to je dolžnika, je imel pravni interes predlagati začasno odredbo v tem postopku. Zato ni pomembno, da upnik ni bil v materialnopravnem razmerju z dolžnikom. Glede na okoliščine primera, ko je bil izvajalec izbrisan iz sodnega registra, pa je bil edino podizvajalec tisti, s katerim bi moral dolžnik stopiti v stik in, ki bi edini lahko odpravil napake, kar bi mu seveda moral dolžnik v garancijski dobi tudi omogočiti (prvi in drugi odstavek garancije št. 056116/9, A7 in posledično kontragarancije št. 365002793, A6).

15. Ravnanje dolžnika, kot je bilo ugotovljeno v postopku, je namreč izrazito v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, ki mora biti spoštovano v obligacijskih razmerjih med strankami. Upnik je bil pripravljen, ko je, v januarju 2019 šele izvedel za napake, te odpraviti, seveda po realni ceni.

16. Dolžnik je tudi iztrgano iz celote povzel upnikovo pripravljenost odpravljati napake iz dopisa z dne 22. 2. 2019 (A 18). V pritožbi namreč ni povzel tistega dela, omenjenega dopisa (zadnji odstavek, stran 3, A18), kjer mu je upnik predlagal naslednje: “v duhu dobrih poslovnih odnosov smo pripravljeni prevzeti tudi določena sanacijska dela, za katera je garancijska doba že potekla, vendar vse po predhodnem dogovoru na sestanku. prosimo za predlagani termin.“ Ne glede na to, da se je dolžnik upniku v odgovoru 26. 2. 2019 na upnikov dopis 22. 2. 2019 (A19) zavezal opredeliti do upnikovih pripomb na izvedensko mnenje izvedenca S. B. in upnika po 5. 3. 2019 obvestiti o svoji odločitvi glede upnikovega predloga (o odpravi napak), tega ni storil. Dolžnik je 13. 3. 2019 preklical zadržanje unovčitve bančne garancije, ki je bila zahtevana pri Banki A. že v januarju 2019. 17. Sodišče druge stopnje ocenjuje ravnanje dolžnika, ki je namesto, da bi nadaljeval pogovore z upnikom oziroma bi ga obvestil o svojem stališču glede odprave napak, preklical začasno zadržanje bančne garancije, ki nasprotuje načelu vestnosti in poštenja. V opisani situaciji je bil upnik, da je zaščitil svoj pravni položaj, prisiljen predlagati izdajo začasne odredbe.

18. Dolžnik je z upnikom začel razreševati odpravo napak v garancijski dobi, ki bi jo moral po vsebini rešiti z izvajalcem kot s svojim pogodbenim partnerjem, pred unovčitvijo bančne garancije. Kot je bilo opisano, se sodišče druge stopnje strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da je šlo s strani dolžnika za očitno izigravanje upnika in ravnanje v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja po 5. členu OZ. Če bi sodišče ugodilo dolžnikovemu ugovoru bi bila bančna garancija zlorabljena.

19. Upnik je v razmerju do dolžnika varoval svoj pravni položaj glede unovčenja bančne garancije in kontragarancije do višine 444.809,17 EUR. Vendar pa sodišče druge stopnje pritrjuje upnikovemu stališču, da iz kontragarancije ne izhaja, da bi bil znesek po garanciji izplačan zaradi napak, ki bi jih očitali le upniku in ne iz naslova tistih napak, ki bi jih očitali tudi P. d. d. Če ne bi bilo zadržano plačilo za celotni znesek garancije, bi lahko bila unovčena kontragarancija tudi za razliko do zneska 387.523,81 EUR (razlika med 832.332,98 EUR in 444.809,17 EUR), ki bi se prekrivala z zneskom 444.809,17 EUR.

20. Sodišče druge stopnje je odgovorilo na pravno pomembne pritožbene razloge (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ).

21. Sodišče druge stopnje je zato, ker pritožbeni razlogi niso utemeljeni, sodišče druge stopnje pa tudi po uradnem preizkusu izpodbijanega sklepa ugotavlja, da ni podana nobena niti zatrjevana niti katera od ostalih absolutnih bistvenih postopkovnih kršitev, pritožbo zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ).

22. Izrek o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP, 155. členom ZPP ter 15. in 239. členom ZIZ. Dolžnik s pritožbo ni uspel, zato sam nosi pritožbene stroške. Stroški postopka z odgovorom na pritožbo so bili potrebni. Zato je sodišče druge stopnje priznalo upniku stroške za nagrado za odvetnika po Odvetniški tarifi (OT) po 6. točki tarifne številke 27 v povezavi s tar. št. 18 v višini 3000 točk, po tretjem odstavku 11. člena OT, za 2% materialne stroške do 1000 točk (20 točk) in 1% nad 1000 do 3000 točk (20 točk), skupaj 3040 točk povečano za 22 % DDV (668,80 točk), skupaj 3.708,80 točk. Ob upoštevanju vrednosti točke (0,60 EUR) znašajo stroški postopka z odgovorom na pritožbo 2.225,28 EUR. Če bo dolžnik zamujal s plačilom stroškov, bo moral plačati še zakonske zamudne obresti (prvi odstavek 299. in prvi odstavek 378. člena OZ).

1 Enako VSL sklep I Cpg 1108/2017 z dne 14. 12. 2017. 2 Sklicevanje na sodbo VS RS III Ips 84/2018 z dne 19. 02. 2019 in sklep Višjega sodišča v Ljubljani opr. št. I Cpg 228/2018 z dne 30. 08. 2018 glede na posebno procesno situacijo v tej zadevi zaradi pravnega položaja strank tega postopka in izvajalca, ki je bil pred iztekom garancijske dobe izbrisan iz sodnega registra, ni uporabljivo.