Jedro

Določbe 119. PGU oz. 55. PGU niso v razmerju do določbe petega odstavka 251. člena OZ specialnejši predpis, ampak urejajo te določbe drugačne pravne situacije v zvezi s pogodbeno kaznijo. V OZ je določen rok, v katerem je potrebno namero o uveljavljanju pogodbene kazni sporočiti podjemniku, v PGU pa je določen zadnji rok oz. dejanje, ko se lahko to plačilo zahteva.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi, izpodbijana sodba se v I. točki izreka za znesek 1.680,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1.7.2012 dalje in glede odmere pravdnih stroškov (II. točka izreka) razveljavi in se v tem delu zadeva vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno sojenje; v preostalem delu se pritožba zavrne in se v izpodbijanem, a ne razveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločitev o zadevi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je prvostopenjsko sodišče razsodilo, da se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 1, z dne 2.7.2012, razveljavi v celoti, in da se zavrne tožbeni zahtevek tožeče stranke (I. točka izreka); tožeči stranki je naložilo, da toženi stranki v 15-tih dneh povrne 1.705,76 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Zoper to odločitev se je iz vseh treh pritožbenih razlogov pritožila tožeča stranka in jo izpodbijala v celoti. Navedla je, da predstavlja ta odločitev zanjo nedopustno presenečenje. Utemeljeno je bila prepričana, da bo sodišče njenemu zahtevku ugodilo, saj je to izhajalo iz ravnanj sodišča, ki je glede dokaznega bremena za izvedbo dokaza z izvedencem gradbene stroke in glede postavljanja vprašanj pričam zavajalo eno od pravdnih strank. „Sodišče bi moralo spodbuditi tožečo stranko k predlaganju izvedenca gradbene stroke, če je menilo, da je sporno in pravno odločilno dejstvo, ali je tožena stranka opravila vsa dogovorjena dela po Pogodbi (1), in da je to dokazno breme tožeče stranke.“. Če bi takšen namig v skladu z 285. členom Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) tožeča stranka od sodišča dobila, bi vsaj iz previdnosti predlagala izvedenca. Količino oziroma izvedena dela je lahko sodišče samo preverilo na podlagi primerjave postavk iz končnega obračuna tožeče stranke in računa tožene stranke št. 2011-73. „Ne glede na to, da je bilo izvršeno (narejeno, zgrajeno) vse, kar je zaračunala tožena stranka, še vedno ostaja preplačilo v vtoževani višini.“ Do tega bi moralo sodišče priti že na podlagi pravila o dokaznem bremenu in pravilne ocene listinskih dokazov. Ni razvidno, zakaj bi bila razlika le nekaj tisoč EUR in ne dobrih 16.000,00 EUR in zakaj sodišče ni verjelo priči H. in R., saj zgolj zaradi poslovne povezanosti in „splošnosti v izpovedi“, ni mogoče odreči pričam verodostojnosti. Račun tožene stranke pa nima dokazne vrednosti končne situacije. Če je izračun sodišča pokazal nekaj tisoč EUR preplačila, bi morala tožena stranka vrniti vsaj toliko, kot je izračunalo sodišče. Pričo R. bi moralo sodišče bolj natančno izprašati, ne pa da je ustvarilo vtis, da je dovolj, da priča pojasni in potrdi obračun, nato pa je ocenilo izpoved kot splošno. Najmanj kar bi moralo sodišče tožeči stranki priznati, je postavka za dodatna dela v višini 2.318,59 EUR, ki jih tožena stranka ni z ničemer izkazala. Tožena stranka je bila dolžna pred izstavitvijo končne situacije narediti in dostaviti tožeči stranki v petih dneh po zaključku del dokončni obračun, ki bi (potrjen) šele bil podlaga za izdajo končne situacije (10. člen Pogodbe). Ker ga tožena stranka ni pripravila, ga je tožeča stranka, kar izhaja iz določil Pogodbe. Račun tožene stranke štev. 2011-73 zato ni končna situacija. Če izvajalec ne opravi končnega obračuna, ga lahko v skladu s 120. Posebno gradbeno uzanco (v nadaljevanju: PGU) pripravi naročnik. Rok 60 dni (iz 117. PGU) ni prekluziven. Poleg tega ga je tožeča stranka opravila znotraj tega roka, saj je tožena stranka dela končala konec novembra 2011, v računu 2011-73 (kar je pravno odločilno) je kot datum opravljenih del navedla 12.12.2011. Tožena stranka ni nikoli trdila, da bi dela končala prej, v začetku novembra, kot je sodišče zmotno zaključilo. Usklajeno sta obe stranki govorili o končanju del v novembru. Tožena stranka je navedla, da so se dela izvajala še konec novembra, ko so se do otvoritve objekta 25.11.2011 lakirale stopnice. Pri ugotovitvi sodišča, da pričetka zamude ni mogoče naprtiti toženi stranki, je spregledalo trditve tožeče stranke, da poznejše plačilo avansa ni vplivalo na končno zamudo tožene stranke od septembra 2011 dalje (ko je tožeča stranka obračunala pogodbeno kazen). Zamudo je potrdila tudi priča g. B., do izpovedi katere se sodišče ni opredelilo. Očitno nepravilna je ugotovitev sodišča, da tožena stranka ni pravočasno uveljavljala pogodbene kazni, saj jo je uveljavljala v skladu z izrecnim dogovorom med pravdnima strankama iz 17. člena Pogodbe. Tudi 119. PGU določa, da končni obračun vsebuje tudi zahtevo za plačilo pogodbene kazni. „Gre za specialni predpis glede na določilo 251. člena OZ oziroma je potrebno dokončni obračun upoštevati kot pravočasno uveljavljanje pogodbene kazni“. Tako tudi sodba VSL I Cpg 637/2012. Račun tožene stranke pa nima značaja končnega obračuna. Ni pravilna ugotovitev sodišča, da tožena stranka ni izkazala povezave med posameznimi računi in zahtevkom do tožene stranke iz naslova posredne škode. V VII. točki pripravljalne vloge, z dne 30.11.2013, je specificirala povezavo med računi in zahtevkom, kot na primer „varovanje objekta zaradi zamujanja z montažo vhodnih vrati (s strani tožene stranke) za 22 dni, kot izhaja iz priloženih računov in obračunov podizvajalcev, ki so izvajali varovanje...“. Za vsako postavko je predlagala kot dokaz račun in zaslišanje prič H. in R.. Tudi v tem delu je izostala dolžnost sodišča iz naslova materialno procesnega vodstva, da bi tožečo stranko pozvalo k podrobnejšim navedbam. Ne drži ugotovitev sodišča, da tožeča stranka ni pozivala tožene stranke k rednemu čiščenju, saj je koordinator dela na gradbišču R. sproti opozarjal toženo stranko na red in čistočo, in da bodo sicer morali čistiti drugi, kar je kot priča tudi prepričljivo in verodostojno potrdil. 3. Na pritožbo je odgovorila tožena stranka, označila jo je za neutemeljeno in predlagala njeno zavrnitev.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. V predmetni pravdi je tožeča stranka zatrjevala, da vseh del, za katere je toženi stranki nakazala znesek 61.500,00 EUR, tožena stranka ni izvršila. Vrednost del, ki niso bila izvršena, je tožeča stranka izračunala v višini 16.364,11 EUR. V skladu s pravilom o dokaznem bremenu, to je, da je vsaka stranka dolžna dokazati tista dejstva, ki jih zatrjuje (212. člen ZPP), bi torej morala tožeča stranka dokazati, da tožena stranka del, ki jih je obračunala in zanje že prejela plačilo, ni naredila oz. jih ni naredila v tolikšni količini, kot jih je obračunala. Trditvi, da ni opravila vseh del, je tožena stranka ugovarjala, torej je bilo odločilno dejstvo, ali so bila vsa dela opravljena, tudi sporno dejstvo v pravdi. Vezanost trditvene in dokazne podlage je bila v obravnavanem primeru jasna: tožeča stranka, ki je zatrjevala, da tistih del, ki jih je toženi stranki plačala, slednja ni izvedla ali jih ni izvedla v tolikšnem obsegu, kot ga je obračunala, je bila dolžna to dokazati (2). Zato pritožba ne more uspeti z očitkom, da je bila tožeča stranka s strani sodišče zavedena glede tega, kdo bi moral dokazati sporno dejstvo (in s tem povezano, kdo bi moral predlagati dokaz s postavitvijo izvedenca). Poleg tega tožeča stranka tudi ni navedla nobenega konkretnega dejanja ali postopanja sodišča, ki bi kazalo na njeno zavajanje (tako ne v zvezi s predlaganim dokazov za izvedenca, kot tudi ne glede zaslišanja prič, razen navrženega očitka, da sodišče ni priče „dovolj natančno“ izprašalo), saj je sodišče postopek vodilo zgolj v smeri ugotavljanja trditev tožeče stranke. Materialno pravo (in v okviru njega tudi pravilo o dokaznem bremenu) se na tem področju (plačilo za opravljeno delo po delovršni pogodbi) ni spreminjalo, niti se ni spreminjala sodna praksa. Sodišče zato ni bilo pri tako jasni procesni situaciji dolžno izvesti materialno procesno vodstvo in stranko opozarjati na pomanjkljivosti v načinu njenega pravdanja (zato, da bi stranka v postopku uspela svojim zahtevkom). Takšno ravnanje (kot pravilno opozarja tudi tožena stranka v odgovoru na pritožbo) bi lahko celo pomenilo kršitev načela nepristranskosti sodišča. 6. Pritožba sicer utemeljeno opozarja na neroden zapis prvostopenjskega sodišča, da bi bilo mogoče „izračunati“ razliko v postavkah za nekaj tisoč EUR (česar ni izračunalo in tudi ni obrazložilo), vendar je ključno, da je prvostopenjsko sodišče za celoten znesek iz naslova preplačila ugotovilo, da ga tožeča stranka samo s svojo listino (obračunom) in s pričo (sestavljalcem listine R.) ter s pričo H. (vodja operative pri tožeči stranki, ki o tem, kaj ni bilo narejenega oz. je bilo izvedeno v manjših količinah, ni povedal ničesar) ni izkazala. V takšni situaciji, ko je vsaka stranka sestavila svojo listino z obračunom tistega, kar naj bi bilo narejeno, in ko so resničnost zapisov iz teh listin potrdili zgolj sestavljalci teh listin (priča tožeče stranke in zakonita zastopnica tožene stranke), je tudi po mnenju pritožbenega sodišča brez objektivne ocene nekoga tretjega, ki bi na objektu ugotovil, kaj je bilo dejansko narejeno, in to primerjal s tistim, kar je bilo obračunano (in plačano), bilo nemogoče ugotoviti, ali je tožena stranka naredila manj del, kot je zanje dobila plačilo. Zato je sodišče ravnalo pravilno, ko je, upoštevajoč pravilo o dokaznem bremenu, zahtevek tožeče stranke kot nedokazan v tem delu zavrnilo.

7. V zvezi z dodatnimi deli (v višini 2.318, 59 EUR), pritožbeno sodišče ugotavlja, da glede na način, kako je tožeča stranka opravila svoj obračun, v katerem ni pri vsaki postavki posebej zneskovno opredelila, katerih del, ki jih je tožena stranka obračunala (ali kar je iz popisa del ob sklenitvi Pogodbe izhajalo kot obseg dogovorjenih del), tožena stranka ni naredila, ni bilo mogoče ugotoviti, ali so med deli, ki jih po tožnikovih trditvah toženka ni naredila, tudi dela, ki jih je tožena stranka obračunala kot „dodatna dela“. V zvezi z njimi je med postopkom tožeča stranka navedla le, da je na toženi stranki dokazno breme, da dokaže, za katera izvedena dela gre pri teh postavkah (list. št. 108). Vendar če tožeča stranka ni priznala nobenih dodatnih del, jih v svoj obračun (A8) (3) tudi ni vključila. Drugače povedano, če bi tožeča stranka uspela dokazati, da je tožena stranka izvedla le tista dela, ki jih je v svojem končnem obračunu navedla tožeča stranka, bi dokazala tudi, da ni bilo opravljenih nobenih dodatnih del. 8. Prvostopenjsko sodišče je pri ugotavljanju datuma, ko je tožena stranka dela zaključila, in ko je objekt (svoje delo) predala tožeči stranki, res prišlo do zaključka, ki je v nasprotju z navedbami pravdnih strank, od katera nobena ni zatrjevala, da bi bila dela končana že konec oktobra meseca oziroma v prvih dneh meseca novembra. Vendar je ugotavljanje, kdaj je tožeča stranka sprejela izpolnitev tožene stranke, v konkretnem sporu pomembno zgolj zaradi presoje, ali je tožeča stranka pravočasno, v smislu petega odstavka 251. člena OZ, sporočila toženi stranki, da bo uveljavljala pogodbeno kazen. Izključno zaradi tega vprašanje je prvostopenjsko sodišče tudi ugotavljalo datum predaje objekta s strani tožene stranke (4).

9. Na čas prevzema izpolnitve se v skladu s petim odstavkom 251. člena OZ veže upnikova (naročnikova) obveznost, da nemudoma sporoči dolžniku (podjemniku), da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Če tega nemudoma po sprejetju izpolnitve ne naredi, velja domneva, da pogodbene kazni naročnik ne bo zahteval. Tožeča stranka ni zatrjevala, da bi ob sprejemu izpolnitve (5), kar je bilo najkasneje 25.11.2011, ko je bila otvoritev objekta, in ko so se vsa dela na objektu končala, toženi stranki sporočila, da si pridržuje pravico uveljavljati pogodbeno kazen. Prvič je tožeča stranka to svojo namero oznanila šele s sestavo obračuna, ki ga je pripravila 25.1.2012, s katerim je že uveljavljala pogodbeno kazen. V skladu s 17. členom Pogodbe, na katerega se pritožba sklicuje, pa tudi v skladu s 55. PGU bi res lahko tožeča stranka uveljavljala (zahtevala) pogodbeno kazen vse do izdelave dokončnega obračuna (6), vendar le, če bi pravočasno, to je nemudoma po sprejemu izpolnitve izjavila, da si to pravico pridržuje. Določbe 119. PGU (7) oz. 55. PGU torej niso v razmerju do določbe petega odstavka 251. člena OZ specialnejši predpis (kot to zatrjuje pritožba), ampak urejajo te določbe drugačne pravne situacije v zvezi s pogodbeno kaznijo. V OZ je določen rok, v katerem je potrebno namero o uveljavljanju pogodbene kazni sporočiti podjemniku, v PGU pa je določen zadnji rok oz. dejanje, ko se lahko to plačilo zahteva. Tudi iz odločbe VSL I Cpg 637/2012, na katero se pritožba sklicuje, izhaja navedeno razlikovanje, saj je v tistem primeru sodišče odločilo o pravilnem uveljavljanju pogodbene kazni ob končnem obračunu po tem, ko je ugotovilo, da si je upnik pravico do uveljavljanja pogodbene kazni pravočasno pridržal (kar je dokazal s predložitvijo dopisov).

10. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da je tožeča stranka zahtevala pogodbeno kazen šele v svojem obračunu dne 25.1.2012 (česar pritožba tudi ne izpodbija), izpolnitev pa je tožeča stranka od tožene stranke prejela najkasneje 25.11.2011, ko je bila otvoritev objekta, in ko so se vsa dela dokončala. To pomeni, da je tožeča stranka uveljavljala pogodbeno kazen šele dva meseca po tem, ko je sprejela izpolnitev obveznosti. Ob takšnih podatkih pa tudi po mnenju pritožbenega sodišča ni mogoče šteti, da je naročnik nemudoma sporočil podjemniku, da bo uveljavljal pogodbeno kazen. Zato je odločitev prvostopenjskega sodišča, ki je tudi v tem delu zavrnilo zahtevek tožeče stranke, pravilna.

11. Prvostopenjsko sodišče se je do vsake od vtoževanih posrednih škod opredelilo. Navedlo je zakaj jih tožeča stranka ni izkazala, kar pomeni, da je vsako od zatrjevane škode vsebinsko obravnavalo. Ugotovilo je, da tožeča stranka samo s predložitvijo računov (ki so jih tožeči stranki izstavljali tretji) ni izkazala, da bi bila za zaračunana dela (kar naj bi bila toženkina škoda) odgovorna prav tožena stranka. Pritožba teh ugotovitev prvostopenjskega sodišča tudi ni konkretno izpodbijala, ampak je le ponovila nekatere izmed svojih skopih navedb, ki jih je podala v prvostopenjskem postopku, iz katerih tudi po mnenju pritožbenega sodišča ni bilo mogoče ugotoviti vseh elementov za odškodninsko odgovornost tožene stranke. Nenazadnje tožeča stranka ni za nobeno od zatrjevanih škod podala navedbo (in izkazala), da bi ji ta škoda tudi nastala, to je, da je račune tudi plačala. Pri tem pa je pritožba neutemeljeno očitala prvostopenjskemu sodišču, da ni izvedlo materialnega procesnega vodstva v zvezi z odškodninskim zahtevkom, ki ga je temeljila na posredni škodi, saj je na pomanjkljivost tožbeni navedb opozorila že tožena stranka v svojih ugovorih, ko je navedla, da tožeča stranka v zvezi s to oblike škode ni povedala ničesar o protipravnosti, o vzročni zvezi (l. štev. 96).

12. Utemeljena pa je pritožba v delu, ko izpostavlja, da je napačna ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da tožeča stranka tožene stranke ni pozivala k rednemu čiščenju, kar je zatrjevala tožeča stranka in za to svojo trditev tudi predlagala dokaze. V zvezi s tem je prvostopenjsko sodišče zaslišalo zakonito zastopnico tožene stranke, pričo R. in pričo V. Vendar se do njihovih izpovedi ni opredelilo, ampak je brez izdelave dokazne ocene zaključilo, da tožeča stranka ni izkazala, da bi predhodno toženo stranko opominjala oz. obveščala v zvezi z dolžnostjo čiščenja. Ker sodišče ni ocenilo izpovedi zgoraj navedenih oseb, med katerima sta bili priči V. in R. posebej vprašani prav o tem, ali je toženo stranko med delom na objektu kdo opozarjal na dolžnost čiščenja, je s tem storilo relativno kršitev postopka (8. člena ZPP), ki bi lahko vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve (prvi odstavek 339. člena ZPP). Zato je pritožbeno sodišče v tem delu, to je za plačilo 1.680,00 EUR iz naslova čiščenja, pritožbi ugodilo in prvostopenjsko sodbo razveljavilo ter jo vrnilo v ponovno odločanje, v katerem se bo moralo sodišče z oceno izvedenih dokazov opredeliti do vprašanja, ali je tožeča stranka upravičeno toženki obračunala stroške čiščenja po 14. členu Pogodbe.

13. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi četrtega odstavka 165. člena ZPP.

op. št. 1: Pogodbi štev. xy, z dne 21.2.2011, B45, v nadaljevanju: Pogodba op. št. 2: v tem primeru torej ne gre za dokazovanje negativnih dejstev op. št. 3: to je tisto, kar je bilo predmet ugotavljanja op. št. 4: In ne zaradi zamude, ker je ob ugotovitvi, da tožeča stranka ni pravilno uveljavljala pogodbene kazni, postalo pravno nepomembno vprašanje, ali je bila tožena stranka v zamudi in koliko dni.

op. št. 5: to je takrat, ko je tožena stranka na objektu končala z deli in jih je tožeča stranka prevzela, ali pa tudi že prej op. št. 6: v obravnavanem podjemnem poslu stranki nista sestavili dokončnega obračuna v smislu 116. PGU, ki v bistvu predstavlja poravnavo (v smislu 1050. člena OZ), s katero pogodbenika razčistita, tudi z vzajemnimi popustitvami, medsebojne pravice in obveznosti iz opravljenega posla op. št. 7: ki določa vsebino dokončnega obračuna in v njej med drugim tudi podatek o tem, ali je pogodbenik zahteval plačilo pogodbene kazni in v kolikšnem znesku