Jedro

Upnik ni verjetno izkazal, da bi dolžnik kršil pogodbo, kaj šele, da bi bila ta nična.

Izrek

I. Pritožbi dolžnika se ugodi, izpodbijani sklep sodišča prve stopnje se spremeni tako, da se glasi:

1. Ugovoru zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo Zg 261/2012 z dne 20.12.2012 se ugodi, sklep o zavarovanju z začasno odredbo se razveljavi in se predlog za zavarovanje z začasno odredbo zavrne.

2. Upnik sam nosi stroške postopka zavarovanja, dolžan pa je v roku 8 dni dolžniku povrniti njegove stroške ugovora v višini 16,00 EUR, v primeru zamude s plačilom pa še zakonske zamudne obresti za čas od 9. dne po prejemu tega sklepa do plačila.

II. Upnik sam nosi stroške pritožbenega postopka, dolžan pa je v roku 8 dni dolžniku povrniti njegove stroške pritožbenega postopka v višini 100,00 EUR, v primeru zamude s plačilom pa še zakonske zamudne obresti za čas od 9. dne po prejemu tega sklepa do plačila.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo ugovor dolžnika zoper sklep o zavarovanju nedenarne terjatve na izročitev premičnin – menic z začasno odredbo, opr. št. Zg 261/2012 z dne 20.12.2012 (I. točka izreka), dolžniku pa naložilo v plačilo nadaljnje stroške postopka v znesku 378,96 EUR z zamudnimi obrestmi (II. točka izreka).

2. Zoper ta sklep se je pravočasno pritožil dolžnik, in sicer izrecno zaradi bistvene kršitve določil pravdnega postopka in napačne uporabe materialnega prava, iz vsebine pritožbe pa izhaja, da se pritožuje tudi zaradi napačne ugotovitve dejanskega stanja (1. odstavek 338. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP v zvezi s 1. odstavkom 366. člena ZPP, pri čemer se določila ZPP uporabljajo na podlagi 15. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju, v nadaljevanju ZIZ). Predlagal je, naj višje sodišče izpodbijani sklep razveljavi in zavrne predlog za izdajo začasne odredbe, podrejeno pa naj ga razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v ponovno obravnavanje. Priglasil je tudi pritožbene stroške.

3. Upnik je na pritožbo odgovoril in predlagal, naj jo sodišče zavrne in potrdi izpodbijani sklep, pri čemer je priglasil tudi stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Izpodbijani sklep je glede odločitve o verjetnosti terjatve vsekakor možno preizkusiti, saj iz njega izhajajo razlogi sodišča prve stopnje za odločitev. Zato ni podana zatrjevana kršitev 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP.

6. Dolžnik ima prav, ko trdi, da upnik ni izkazal verjetnosti terjatve za vračilo menic in pooblastila za njihovo izpolnitev ter vrnitev unovčenega zneska. Upnik je v zvezi s tem navajal, da dolžnik ni izvršil, kar se je zavezal (označitev s piktogrami na počivališču B.), in to niti v dodatnem roku, izpolnitev obveznosti dolžnika je ob zapadlosti nemogoča, zaradi česar je pogodba nična, dolžnik pa je dolžan vrniti prejete menice, soglasje za njihovo izpolnitev in prejeti znesek 10.434,17 EUR. Te trditve niso verjetno izkazane. Višje sodišče namreč ugotavlja, da sodišče prve stopnje določil 7. člena Pogodbe o ureditvi medsebojnih razmerij pri rekonstrukciji priključka B. in izgradnji počivališča B. z dne 24.1.2007 ni upoštevalo v skladu z ostalimi določili pogodbe.

7. Iz 3. člena pogodbe izhaja, da je na priključku zahodne obvoznice pri izvozu B. že izvedena prometna signalizacija, ki uporabnike AC informira o lokaciji Hotela M., ta pa bo vsakokrat prilagojena veljavnim predpisom, ki urejajo prometno signalizacijo. V pogodbi je tudi dogovorjeno, da bo dolžnik ob izgradnji počivališča B. omogočil uresničiti upnikov poslovni interes v zvezi s Hotelom M., in sicer z zagotovitvijo posrednega dostopa z avtoceste preko tega počivališča (primerjaj 2., 3., 4., 5. in 6. člen pogodbe). Pri tem sta se stranki dogovorili, da bo dolžnik upniku zaračunaval nadomestilo zaradi ugodne lege pilona (vidnost pilona z AC), ki označuje kongresni center in Hotel M., dolžnik pa se je še zavezal, da bo v okviru prometne signalizacije za počivališče B. izvedel ustrezno označitev s piktogrami, ki bo v skladu z veljavnimi predpisi označevala Hotel M. (1. odstavek 7. člena pogodbe). Nadalje sta se dogovorila, da bo dolžnik upniku zaračunaval od 1.1.2007 dalje nadomestilo v višini 20.000,00 EUR, indeksirano z indeksom cen življenjskih potrebščin od dneva podpisa pogodbe do dneva plačila (2. odstavek 7. člena pogodbe). Dolžnik se je zavezal ob odprtju AC povezave med Š. skozi tunel do B. postaviti prometno signalizacijo, ki bo v skladu z veljavnimi predpisi (piktogrami) označevala Hotel M. v okviru počivališča B., od tedaj dalje pa bo upnik plačeval nadomestilo v višini 115.000,00 EUR, indeksirano z indeksom cen življenjskih potrebščin, hkrati pa preneha obveznost plačevanja nadomestila iz 2. odstavka 7. člena pogodbe (3. odstavek 7. člena pogodbe); enako nadomestilo pa se je upnik zavezal plačevati tudi od dneva, ko bo po sprejemu uredbe o državnem lokacijskem načrtu in po izvedbi priključka ter počivališča B. stekel promet po priključku in počivališču B. (1. odstavek 8. člena pogodbe). Navedeno pa pomeni, da je verjetno izkazano, da je dogovor (materialno pravo, ki sta ga dogovorili pogodbeni stranki) določal, da bo upnik plačeval (indeksirano) nadomestilo za že obstoječi znak v višini 20.000,00 EUR; ko pa bo urejeno počivališče B. in bo možen dostop do Hotela M. preko tega počivališča, kar bo posebej označeno s piktogrami v okviru prometne signalizacije za počivališče B., pa bo upnik plačeval (indeksirano) nadomestilo v višini 115.000,00 EUR. Pri tem ni pomembno, da je obstoječi znak postavil upnik. Tudi iz računa, ki ga je v zvezi s tem predložil upnik, namreč izhaja, da je bil izdan že v letu 2005, s pogodbo iz leta 2007, torej po tem, pa se je upnik za to zavezal plačati 20.000,00 EUR letno.

8. Navedena določila ne izkazujejo za verjetno, da bi se stranki dogovorili, da mora dolžnik označitev s piktogrami na počivališču B. zagotoviti že ob začetku uporabe tega AC odseka, temveč je verjetno izkazano, da sta se stranki dogovorili, da bo taka označitev zagotovljena, ko bo v uporabi (poleg tega avtocestnega odseka) tudi počivališče B., preko katerega bo omogočen dostop do Hotela M.. Pri tem iz pogodbe ne izhaja kot verjetno, da bi se dolžnik zavezal počivališče in s tem tudi označitev s piktogrami izvesti v določenem roku od sklenitve pogodbe. Upnik ni zatrjeval, da bi dolžnik od njega zahteval plačevanje (indeksiranega) višjega nadomestila, temveč zatrjuje, da je zahteval zgolj (indeksirano) nadomestilo v višini 20.000,00 EUR, za kar mu je upnik tudi izstavil sporne menice. Upnik tako ni verjetno izkazal, da bi dolžnik kršil pogodbo, kaj šele, da bi bila ta nična. Nasprotno: izkazal je, da dolžnik zagotavlja že obstoječo označitev, za katero zahteva tudi dogovorjeno (indeksirano) nadomestilo. Upnik ni niti zatrjeval, da dolžnik od njega zahteva višje nadomestilo (115.000,00 EUR), za kar pa je verjetno izkazano, da bi za zaračunavanje takega nadomestila moralo biti počivališče Brdo že zgrajeno (tudi ni sporno, da to počivališče še ni zgrajeno in se niti ne gradi).

9. Ker tako ni izkazana že verjetnost terjatve za vračilo menic, pooblastila za njihovo izpolnitev in že plačanega zneska, se višje sodišče ni ukvarjalo z drugimi pogoji za izdajo začasne odredbe (272. člen ZIZ) in tudi ne s pritožbenimi navedbami v zvezi z njimi ter denarno kaznijo. Višje sodišče je zato utemeljeni pritožbi ugodilo in izpodbijani sklep tako spremenilo, da je ugovoru zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo ugodilo, sklep o zavarovanju z začasno odredbo razveljavilo in zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe, upniku pa je tudi naložilo povrnitev dolžnikovih stroškov, ki so temu nastali z ugovorom, medtem ko bo svoje stroške moral nositi sam (154. člen ZPP v zvezi z 2. odstavkom 165. člena ZPP).

10. Izrek o pritožbenih stroških temelji na 154. členu v zvezi z 2. odstavkom 165. člena ZPP.