Jedro

Stopnja skrbnosti, kadar gre za izpolnjevanje obveznosti iz poklicne dejavnosti, se presoja strožje, to je po pravilih stroke in po običajih (skrbnost dobrega strokovnjaka, člen 6/2 OZ). Vendar te skrbnosti dobrega strokovnjaka ne gre presojati v smeri, kaj vse bi še lahko v posameznem konkretnem primeru storil, da bi bila diagnostika čim bolj uspešna, temveč v smeri, ali je bilo v konkretnem primeru v danih okoliščinah storjeno vse, kar določajo zmožnosti, praksa in standardi.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z v uvodu navedeno sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica od tožene stranke zahtevala plačilo odškodnine v višini 525.254,56 EUR iz naslova nepremoženjske in premoženjske škode ter akontacijo rente, vse s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka). Posledično je tožnico zavezalo, da povrne pravdne stroške toženi stranki v višini 8.110,75 EUR in stranskemu intervenientu v višini 10,00 EUR, v primeru zamude s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. in III. točka izreka).

2. Zoper takšno odločitev se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP. Predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo prvega sodišča spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne zadevo prvostopenjskemu sodišču v ponovno odločitev. Izpodbijana sodba, s katero je sodišče prve stopnje že po temelju zavrnilo tožbeni zahtevek, ker naj tožnica ne bi uspela dokazati nedopustnega in protipravnega ravnanja tožene stranke oziroma njenih delavcev, v pretežnem delu temelji na mnenju sodnega izvedenca, dr. I. T. oziroma Komisije za fakultetna izvedenska mnenja Univerze v M., čeprav izdelano izvedensko mnenje ne temelji na dejstvih, dokazih in resnici in je napisano, kot da bi bil dr. T. strokovni pomočnik tožene stranke in ne sodni izvedenec, imenovan s strani sodišča. Ne glede na pripravljenost prvostopenjskega sodišča v začetku sojenja, da postavi sodnega izvedenca iz tujine, tožnica ni dočakala neodvisnega sodnega izvedenca, ki bi podal strokovne in neodvisne odgovore na sporna vprašanja. Kot izhaja iz dokumentacije v spisu, je tožnica v letu 2003 prišla k toženi stranki z metastatsko maligno boleznijo, in sicer s tumorjem in s povečanimi limfnimi vozli (bezgavkami) v predelu pazduhe pripadajoče dojke, kar je razvidno iz zelo natančnega kliničnega izvida prof. dr. K., ki je opravil pregled v konziliju v B., štiri dni pred odhodom tožnice k toženi stranki. Iz izvida je razvidno, da je šlo za hitro rastoči tumor. Od leta 2002 do leta 2003 je tumor namreč zrasel na 18 mm, leta 2004 pa je bil tumor velik že 32 mm. Tožnica je bila k toženi stranki napotena s ciljem, da opravi biopsijo tumorja, saj se histološka diagnostika ni mogla opraviti v B., ker je bil poskus punkcije trdega tumorja neuspešen. Tožena stranka biopsije tumorja ni opravila. Trditev sodnega izvedenca, da je bila punkcija opravljena in da je uspela, ni resnična. Tumor je sumljiv, dokler se ne dokaže nasprotno. Ne obstajajo sumljivi tumorji brez dokaza. Prav tako ne obstaja ultrazvok in punkcija, ki je lahko b.p. Če mamografija tumorja ne pokaže ali ga ne more pokazati, to ne pomeni, da tumorja v dojki ni. Trditev sodnega izvedenca, da v letu 2003 tumorja ni bilo, ker se na mamografiji ni videl, leta 2004 pa se je tumor videl, je manipulacija. Tumor se na mamografiji tudi v letu 2004 ni videl. Radiolog pri toženi stranki je namreč navedel, da je nova samo zgostitev in da pravega tumorja ni videti. Takrat se je s histološkim izvidom potrdil obstoj invazivnega karcinoma, otipljivega tumorja, velikosti 32 mm. Če je mamografija običajna in edina opravljena preiskava pri toženi stranki, ki naj bi dokazovala obstoj tumorja, bi morala biti natančno in skrbno opravljena. To pomeni, da bi morala biti upoštevana tudi gostota tkiva in starost tožnice. Radiolog bi zato moral zahtevati še dodatno obvezno ultrazvočno preiskavo. Maligno bolezen bi tožena stranka lahko izključila samo s ponovitvijo punkcije oziroma z biopsijo tumorja. Tožnica je bila s strani tožene stranke puščena v prepričanju, da je maligna bolezen izključena. Za kontrolni pregled je bila naročena šele čez eno leto. Pustiti pacienta z O. instituta brez izključene maligne bolezni v primeru otipljivega tumorja v dojki je nedopustno, še posebej pa je nedopustno takšnega pacienta naročiti na kontrolo čez eno leto. Tožnica je že v pripombah na izvedeniško mnenje z dne 21. 2. 2014 navedla, da je izvedenec podal mnenje, s katerim se tožnica ne strinja. Izdelano izvedeniško mnenje je tožnico še utrdilo v prepričanju, da je s strani izvedenca s področja R Slovenije težko pričakovati objektivno mnenje, ki bi kakorkoli postavilo v slab položaj nacionalni inštitut s področja onkologije. Sodni izvedenec, prof. dr. I. T. se vsebinsko ni opredelil do strokovnega mnenja prim. dr. Ć. Prav tako se do teh navedb ni opredelilo niti prvostopenjsko sodišče. Pridobljeno izvedeniško mnenje sodnega izvedenca prof. dr. T. je nepopolno oziroma pomanjkljivo in je tudi na podlagi strokovnega mnenja, ki ga je pridobila tožnica nastal utemeljen dvom v pravilnost in popolnost podanega mnenja. Mnenje, ki si ga je priskrbela tožnica sama, brez ustrezne odločbe naslovnega sodišča, je dokazno sredstvo in ga je zato potrebno upoštevati. Tožnica je prvostopenjskemu sodišču neuspešno predlagala, da postavi novega sodnega izvedenca iz tujine, ki se bo lahko strokovno opredelil do nasprotujočih si navedb postavljenega sodnega izvedenca in tožničinega strokovnega pomočnika, saj je še vedno mnenja, da na območju R Slovenije ni mogoče najti strokovnjaka s predmetnega področja, ki bi lahko podal objektivno mnenje v zadevi, ki se tiče tožene stranke oziroma njenih zaposlenih, tožnica pa je za prevod celotnega sodnega spisa že založila nesorazmerno visok znesek za sodnega tolmača v višini 3.977,95 EUR. K izdelavi mnenja je bil pritegnjen izvedenec neustrezne stroke.

3. Tožena stranka in stranski intervenient na pritožbo nista odgovorila.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje ni zagrešilo nobene od v pritožbi zoper sodbo zatrjevanih kršitev in je glede vseh pravno relevantnih dejstev v obrazložitvi izpodbijane sodbe podalo obširne in na dokazih temelječe razloge, na podlagi katerih je sprejelo pravilno in z 8. členom ZPP skladno dokazno oceno ter o tožbenem zahtevku materialnopravno pravilno odločilo. Pritožbeni pomisleki pravilnosti zaključkov sodišča prve stopnje ne omajajo in nimajo materialnopravne podlage v zbranem procesnem gradivu.

6. S predmetno tožbo tožnica uveljavlja plačilo škode, ki naj bi jo utrpela zaradi neustreznega zdravljenja pri toženi stranki.

7. Tožbeni zahtevek temelji na 131. členu Obligacijskega zakonika, v nadaljevanju OZ, v povezavi s 147. členom OZ. Tožena stranka namreč odgovarja za škodo, ki jo povzročijo njeni delavci pri delu ali v zvezi z delom, razen, če dokaže, da je delavec v danih okoliščinah ravnal tako, kot je bilo treba. Ravnanje zdravnika opredelimo kot nestrokovno, če prekrši znana pravila zdravljenja in je pri tem neskrben. Zdravnik pri pogodbeni obveznosti ne odgovarja za uspeh, to je za vzpostavitev zdravja, temveč je njegova zaveza v skrbnem ravnanju. Stopnja skrbnosti, kadar gre za izpolnjevanje obveznosti iz poklicne dejavnosti, se presoja strožje, to je po pravilih stroke in po običajih (skrbnost dobrega strokovnjaka, člen 6/2 OZ). Vendar te skrbnosti dobrega strokovnjaka ne gre presojati v smeri, kaj vse bi še lahko v posameznem konkretnem primeru storil, da bi bila diagnostika čim bolj uspešna, temveč v smeri, ali je bilo v konkretnem primeru v danih okoliščinah storjeno vse, kar določajo zmožnosti, praksa in standardi (glej sodbo Vrhovnega sodišča II Ips 938/2006). Poleg teh dveh elementov pa mora biti za obstoj odškodninske obveznosti ugotovljena tudi pravno priznana škoda ter vzročna zveza med kršitvijo pravil in stroke ter nastalo škodo.

8. Sodišče prve stopnje je za ugotovitev, ali so delavci tožene stranke ravnali nestrokovno postavilo Komisijo za fakultetna izvedenska mnenja Medicinske fakultete Univerze v M., ki je za konkretno izdelavo mnenja imenovala izvedenca prof. dr. I. T., dr. med, zaposlenega kot predstojnika Oddelka za ginekološko onkologijo in onkologijo dojk v UKC M. Izvedenec je oseba, ki jo določi pravdno sodišče (prvi odstavek 244. člena ZPP), da v skladu s svojim strokovnim znanjem, na podlagi predpisov, ki urejajo določeno strokovno področje in pravil te stroke, neodvisno in samostojno sestavi izvedensko mnenje ter s tem pomaga sodišču ugotoviti in razjasniti pravno pomembna dejstva (243. člen ZPP). Izvedensko delo se sme zaupati tudi strokovni instituciji (tretji odstavek 245. člena ZPP).

9. Sodišče prve stopnje ni kršilo določb ZPP o delu z izvedenci, ko ni sledilo predlogu tožnice za postavitev novega izvedenca, potem ko je izvedenec pisno dopolnil svoje mnenje in ga je sodišče na naroku tudi zaslišalo ter ocenilo, da je njegovo mnenje jasno, prepričljivo in strokovno utemeljeno. Svoje ravnanje je prvostopenjsko sodišče ustrezno pojasnilo v razlogih sodbe. Izvedensko delo opravlja praviloma en izvedenec; če pa sodišče presodi, da je izvedensko delo zapleteno, lahko določi tudi dva ali več izvedencev (prvi odstavek 245. člena ZPP). Če so v mnenju enega ali več izvedencev nasprotja ali pomanjkljivosti ali če nastane utemeljen dvom o pravilnosti podanega mnenja, te pomanjkljivosti ali dvom pa se ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem, se zahteva mnenje drugih izvedencev (tretji odstavek 254. člena ZPP). Po oceni pritožbenega sodišča v obravnavani zadevi ne gre za nobeno od situacij, ki bi terjalo dokazovanje s postavitvijo novega izvedenca, zato je sodišče prve stopnje tak predlog tožnice utemeljeno zavrnilo. Mnenje izvedenca prof. dr. T. je tudi po oceni pritožbenega sodišča prepričljivo, strokovno, jasno ter brez notranjih protislovij. Že v pisni dopolnitvi, pa tudi v zaslišanju na naroku je odgovoril na vse ugovore tožnice. Tožnica v pritožbi le na splošno navaja, da je mnenje nepravilno in nepopolno oziroma da obstaja utemeljen dvom v njegovo pravilnost in popolnost, konkretno pa ne navede, v čem naj bi bila ta pomanjkljivost in nepopolnost. S pavšalnim izražanjem dvoma v objektivnost in strokovnost izvedenskega organa pa ne more izpodbiti njegovih strokovnih zaključkov. Tudi trditev, da na območju R Slovenije ni mogoče najti strokovnjaka s področja onkologije diagnostika, ki bi lahko podal objektivno mnenje v zadevi, ki se tiče tožene stranke oziroma njenih zaposlenih, je preveč nekonkretizirana, da bi bilo moč nanjo argumentirano odgovoriti.

10. Pred pravdo pridobljeno mnenje prim. mag. E. Ć., dr. med., spec. radiologa iz Z., ne more biti dokaz v smislu izvedeniškega mnenja, kot ga opredeljuje 243. člen ZPP, saj izvedensko mnenje, ki ga stranka pridobi pred pravdo, ni dokazna listina. Vsebina mnenja izkazuje zgolj trditve o pravno relevantnih dejstvih in je takšno listino zato mogoče šteti kot del trditvenega (in ne dokaznega) gradiva. V dopolnitvi izvedeniškega mnenja se je izvedenec opredelil tudi do mnenja prim. mag. Ć. in je odgovoril na vse njegove pomisleke glede zatrjevanega protipravnega ravnanja tožene stranke.

11. Iz dejanskih ugotovitev prvega sodišča, temelječih na izvedenih dokazih izhajajo naslednja pravno pomembna dejstva oziroma okoliščine: - tožnica je bila dne 28. 8. 2002 na pregledu dojk v SB B., kjer je bil narejen UZ dojk. Izvid jasno nakazuje na prisotnost cističnih sprememb v desni dojki; - dne 12. 9. 2002 je bila v SB B. pri tožnici opravljena mamografija, ki je pokazala veliko fibroglandularnega tkiva v vseh kvadrantih obojestransko, zaradi česar je bila občutljivost mamografije zmanjšana. Videti je bilo nekaj benignih sprememb, malignih sprememb ni bilo videti; - dne 28. 8. 2003 je bila tožnica ponovno na pregledu dojk v SB B., kjer je bil narejen UZ. V zunanjem zgornjem kvadrantu desne dojke so bile vidne ciste, tik nad pektoralno mišico, v zunanjem zgornjem kvadrantu desne dojke pa je bila vidna dokaj dobro omejena hipoehogena homogena formacija cca. 18 mm x 10 mm z nakazano akustično senco. Pod kontrolo UZ je bila narejena punkcija te formacije, dobljeni material je bil poslan na citološki pregled. V mnenju je bilo ob pregledu zapisano: več cist v zunanjem zgornjem kvadrantu desne dojke, lahko fibroadenom, možna druga patologija. Priporočena je bila kontrolna mamografija in ob nesuspektnem citološkem izvidu UZ kontrola čez dva do tri mesece; - citološki izvid punkcije dojke je pokazal maščobne kapljice in majhne skupinice celic dojke, ki imajo jedra normalne velikosti in nežne kromatinske strukture; zaradi majhnega števila celičnega vzorca je potrebna kontrola; - dne 9. 10. 2003 je tožnico pregledal prof. dr. J. K., spec. onkolog – radioterapevt. Kot izhaja iz izvida je dr. K. pri kliničnem pregledu tožnice zatipal v zunanjem zgornjem robu desne dojke dobro omejeno, pomično, do 20 mm veliko zatrdlino, ki ni fiksirana v okolico ter je ocenil, da gre najverjetneje za fibroadenom, lahko tudi cisto; tipal je še več drobnih zatrdlinic, ki so lahko drobni adenomi ali ciste. Zaključil je, da gre za fibrocistično bolezen; - dne 13. 10. 2003 je pregled tožnice na O. inštitutu v L. opravil prim. M. Š., dr. med. Iz izvida izhaja, da ne tiplje sumljivih tumorjev v dojkah; - istega dne je bila na O. inštitutu v L. narejena mamografija dojk tožnice, preiskavo je opravil T. V., dr. med., spec. radiolog, ki je v izvidu navedel, da gre za mastopatijo in mestoma maščobo v obeh dojkah in da ni videti suspektnih patoloških sprememb.

12. Glede na ugotovljeno dejansko stanje in po pravilih stroke, kot jih je sodišču posredoval izvedenec, je odločitev tudi po presoji pritožbenega sodišča pravilna. Zdravnik je, kot je pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje, dolžan pacienta pregledati in opraviti preiskave z diagnostičnimi sredstvi ter na ta način pridobiti potrebne izvide in točno diagnostiko. Do napak lahko pride ali v napačnem izvidu ali v neizčrpanju vseh diagnostičnih preiskav, ki so bile na voljo ali v napačni presoji zbranih izvidov. Izvedenec je v predmetni zadevi argumentirano zavrnil možnost, da je v primeru tožnice ob obravnavi pri toženi stranki leta 2003 prišlo do napačne presoje zbranih izvidov ali do neustrezne in pomanjkljive diagnostike. Glede na analizo vseh izvidov in rezultatov v letu 2003 opravljenih standardnih in diagnostičnih metod za odkrivanje raka dojke je izvedenec zaključil, da je bil postopek diagnostike in predoperativnega zdravljenja tožnice pri toženi stranki izveden v skladu s pravili stroke in medicinsko doktrino, torej da je bilo v konkretnem primeru in danih okoliščinah storjeno vse, kar so določale trenutne zmožnosti, praksa in standardi zdravljenja. Po Smernicah za odkrivanje raka dojk sta standardni metodi za odkrivanje raka dojk klinični pregled in mamografija. Navedeni metodi, to je klinični pregled in mamografija, sta bili pri tožnici opravljeni. Niti opravljeni klinični pregled niti opravljena mamografija pri tožnici nista nakazovala na prisotnost sumljivih sprememb v dojki, ki bi pogojevalo nadaljnjo diagnostiko. Kot je pojasnil izvedenec, je pomen dodatnega ultrazvočnega pregleda pri negativnem kliničnem pregledu in negativni mamografiji na prisotnost karcinoma zanemarljiv, zaradi česar se ne izvaja. Negativni izvid pregleda potrjuje tudi izpovedba priče prim. dr. M. Š., dr. med, ki je ob pregledu tožnice dne 13. 10. 2003 otipal le žlezno tkivo, ki je bilo enkrat bolj drobno, drugič bolj grobo, odvisno od eventualnega ciklusa, pri tožnici ni bilo zaznati nobenih sprememb. Tudi iz izvida za mamografijo z dne 13. 10. 2003 izhaja, da ni bilo suspektnih patoloških sprememb oz. iz navedenega izvida ne izhaja, da tožničino žlezno tkivo ne bi bilo pregledno oziroma da bi bila navedena kakršnakoli zgostitev, ki bi nakazovala na zmanjšano občutljivost preiskave, kar bi bilo po mnenju pritožbenega sodišča, glede na pravila stroke, ki izhajajo iz mnenja izvedenca, lahko razlog oz. indikacija za nadaljnjo diagnostiko.

13. Izvedenec je tudi razumno pojasnil, da je res pri pregledu dne 9. 10. 2003 prof. dr. J. K., spec. okolog – radioterapevt opisal tumor v desni dojki ter navedel da gre najverjetneje za fibroadenom, lahko pa bi bila tudi cista. Ker pa pri pregledu tožnice dne 13. 10.2013 pri delavcu tožene stranke, prim. M. Š., dr. med., (torej že čez nekaj dni) tumor ni bil več tipljiv je bolj verjetno, da je šlo za cisto v sklopu fibrocistične bolezni, ki se je najverjetneje zmanjšala. Pri fibrocistični bolezni ciste namreč spreminjajo svoj volumen, lahko se večajo ali manjšajo, tudi izginevajo in nastanejo nove. Prisotnost fibrocistične bolezni je bila potrjena tudi s histološkim izvidom operativnega preparata. Izvedenec je tudi pojasnil, da če bi bila sprememba, opazovana leta 2003, dejansko maligna, bi postopno rasla že takoj po pregledu leta 2003 in ne bi pričela rasti šele pol leta kasneje.

14. Zmotna je trditev tožnice, da je bila citološka punkcija neuspešna. Izvedenec je pojasnil, da je bil rezultat te punkcije negativen v smislu prisotnosti rakavih celic. Citološki izvid bi bil neuporaben le v primeru, če celic sploh ne bi bilo. V konkretnem primeru pa so celice bile. Res je bilo vzeto majhno število celičnega vzorca, vendar pa je po mnenju izvedenca prav takšen izvid dokaj pogost pri punktatih benignih cist. 15. Nadalje je izvedenec na podlagi naslednjih dejstev: - da je bila pri tožnici prisotnost fibrocistične bolezni potrjena s histoloških izvidom operativnega preparata po mastektomiji, pri fibrocistični bolezni pa, kot je bilo že navedeno, ciste spreminjajo svoj volumen, lahko se večajo ali zmanjšajo, tudi izginjajo in nastajajo nove; - da je bil pri UZ leta 2003 opazovan tumor tik nad prsno mišico, lega malignega tumorja iz leta 2004 pa je bila 10 mm od prsne mišice; - da je operativni preparat po mastektomiji pokazal, da je šlo za multicentrični karcinom, ki je vzniknil na več mestih hkrati v dojki in ni šlo za en sam tumor; - da tumor mamografsko v letu 2004 ni bil viden, kar je bila posledica njegove multicelične rasti, ki daje difuzno radiografsko zgostitev, zaključil, da je šlo pri tožnici za nov tumor, ki je bil ugotovljen 3. 11. 2004 in torej maligna bolezen pri tožnici v letu 2003 še ni bila prisotna.

16. Glede na navedeno in ker pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP ni ugotovilo uradoma upoštevne kršitve določb postopka ali nepravilne uporabe materialnega prava, je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

17. Ker tožnica s pritožbo ni uspela, krije svoje stroške pritožbenega postopka.