Jedro

19.Pooblaščenec oškodovancev v pritožbi zatrjuje še, da je konkretni kazenski postopek trajal nerazumno dolgo, pri čemer je le majhen del tega pripisati epidemiji COVID-19, večino pa procesnemu vodenju s preštevilnimi naroki glavne obravnave, procesnimi zastoji, ko so se naroki opravljali z razmakom dveh mesecev ali več, ter spremembo sodnega senata. Pri vsem tem po spremembi senata sodišče ni z ničemer pokazalo, da bo razsodilo tako, kot je, torej izreklo zavrnilno sodbo iz razloga zastaranja kazenskega pregona. V tej zvezi pooblaščenec zatrjuje, da ima obtožnica vse sestavine po 269. členu ZKP in je tako primerna za obravnavo pred sodiščem, saj opis kaznivega dejanja vsebuje vse znake "kvalificirane oblike temeljnega kaznivega dejanja po 240. členu KZ-1", pri čemer primernost za obravnavo izkazuje tudi okoliščina, da je po dne 27. 5. 2022 opravljeni modifikaciji obtožnice sodišče slednjo vsebinsko obravnavalo in postopek vodilo še skoraj dve leti. Glede na izrečeno sodbo je tako postopanje sodišča nerazumno oziroma neekonomično, izrečena sodba pa predstavlja t. i. "sodbo presenečenja".

Zakonski znak kvalificirane oblike kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 izkazuje, da to kaznivo dejanje ni le naklepno, pač pa gre za t. i. namerni delikt. To pomeni, da je pri takšni kvalifikaciji kaznivega dejanja potrebno ugotoviti namero storilca v zvezi z izvršitvijo kaznivega dejanja oziroma njegov namen. Naklep kot oblika krivde in namen pa nista sinonima, pač pa se prvi nanaša na subjektivni odnos storilca do objektivnih znakov kaznivega dejanja, namen pa na storilčevo stremljenje k uresničitvi cilja, v konkretnem primeru pridobiti sebi ali komu drugemu veliko premoženjsko korist ali oškodovancu povzročiti veliko premoženjsko škodo.

20.Pritožnik tudi v tem delu nima prav. Pregled zadeve je pokazal, da je bila v konkretnem primeru zahteva za preiskavo vložena 18. 4. 2017, obtožnica z dne 5. 3. 2019 pa 7. 3. 2019. Slednja je postala pravnomočna 12. 3. 2020, to je več kot 8 let po domnevni storitvi kaznivega dejanja, ko je začel teči rok za kazenski pregon. Sodišče prve stopnje je izvajalo dokazni postopek glede več kaznivih dejanj, imelo več narokov glavne obravnave, zato po prepričanju drugostopenjskega sodišča prvemu sodišču ni mogoče očitati odlašanja. V postopku je bilo potrebno postaviti izvedenca finančne stroke in izvajati druge predlagane dokaze, kar vse je vplivalo na trajanje postopka, drži pa, da je prišlo do zamenjave sodeče sodnice. Vendar nič od tega ni povezano z dejstvom, da obtožnica že od vložitve dalje v tenorju nima konkretiziranih vseh znakov kaznivega dejanja kvalificirane, pač pa le znake temeljne oblike kaznivega dejanja, razlika v kvalifikaciji pa v konkretnem primeru predstavlja bistveno razliko v času dopustnosti kazenskega pregona (10 oziroma 20 let). Pritožbene trditve v smeri vodenja postopka zato v tej zadevi ne morejo biti uspešne, kot tudi ne trditve v smeri izdane "sodbe presenečenja", povezane s popolnostjo obtožbe v smislu 269. člena ZKP in njenim obravnavanjem še po opravljeni modifikaciji z dne 27. 5. 2022. Sodba presenečenja je namreč tista, ki je izdana na podlagi pravne ocene, z vidika katere bi bila za odločitev bistvena povsem druga dejstva in dokazi, v zvezi s katerimi strankam ni bila dana možnost, da se o njih izrečejo. Sodba na podlagi zastaranja kazenskega pregona pa je tista, ki je objektivna posledica izteka roka iz prvega odstavka 90. člena KZ-1, zato ne more veljati za "sodbo presenečenja", neodvisno od pričakovanj procesnih udeležencev.

je v še relevantnem delu (točka III/1 obtožnice) sestavljen iz abstraktnega in konkretnega dela, pri čemer abstraktni predstavlja prepis zakonskih znakov kaznivega dejanja po prvem in ne po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1, saj ne vsebuje prepisa objektivnega znaka velike premoženjske koristi ali velike premoženjske škode, prav tako pa ne vsebuje prepisa zakonskega subjektivnega znaka, da je obtožencu šlo za to oziroma da je hotel sebi ali komu drugemu pridobiti "tako" - veliko premoženjsko korist ali oškodovancu povzročiti "tako" - veliko premoženjsko škodo. Tudi kasneje tak znak v obtožbo ni bil dodan.

Abstraktni del opisa kaznivega dejanja (prepis zakonskih znakov) ni obligatorna sestavina tenorja obtožbe, pač pa mora biti konkretni del opisan tako, da vsebuje konkretizacijo vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja, pri tistih znakih, zlasti subjektivnih, katerih natančnejša konkretizacija ni mogoča, pa prepis zakonskega besedila ali njegov ekvivalent oziroma vsaj takšen zapis objektivnih očitkov, ki omogoča sklepanje na obstoj takih (subjektivnih) znakov.

21.Pritožbi tožilke in pooblaščenca oškodovancev sta tako neutemeljeni. In ker sodba tudi nima pomanjkljivosti, na katere pazi po uradni dolžnosti, je višje sodišče obe pritožbi kot neutemeljeni zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP) - točka I izreka.

Sodba presenečenja je tista, ki je izdana na podlagi pravne ocene, z vidika katere bi bila za odločitev bistvena povsem druga dejstva in dokazi, v zvezi s katerimi strankam ni bila dana možnost, da se o njih izrečejo. Sodba na podlagi zastaranja kazenskega pregona pa je tista, ki je objektivna posledica izteka roka iz prvega odstavka 90. člena KZ-1, zato ne more veljati za "sodbo presenečenja".

Izrek

12. Pravilno je namreč stališče prvega sodišča, da iz konkretnega dela opisa kaznivega dejanja ni razvidno, da naj bi obtoženec kaznivo dejanje storil z namenom (ciljem), da bi družbi D d. o. o. in E. d. o. o., katerih firmi sta bili kasneje spremenjeni, pridobili "veliko" premoženjsko korist, saj konkretni del opisa vsebuje le zapis namena doseganja gospodarskih koristi. V opisu, kot pravilno izpostavlja sodišče, ni zapisan znesek gospodarske oziroma premoženjske koristi, nanj pa iz obtožbenega opisa tudi ni mogoče sklepati, kot nepravilno zatrjujeta pritožnika. Opis sicer zatrjuje namen gospodarskih koristi, a je v nadaljevanju vrednostno opisana le zatrjevana premoženjska škoda. Premoženjska korist in premoženjska škoda pa nista sinonima, saj se korist nanaša na pridobitev premoženja obtoženca ali drugih oseb, na račun katerih naj bi storil kaznivo dejanje, škoda pa na zmanjšanje premoženja oškodovanca ali nezmožnost njegovega povečanja. Tudi sicer obtožba premoženjske koristi in škode ne enači, kot to v pritožbi počne pooblaščenec oškodovancev z zapisi, npr. da ne drži, da iz obtožbenega opisa ni razviden konkreten znesek "premoženjske koristi", zaradi česar je zmotno, nepravilno in nezakonito postopanje sodišča prve stopnje, ali v konkretnem primeru sploh gre za veliko "premoženjsko škodo", ali ko pojma premoženjske škode in premoženjske koristi povezuje z veznikom "oziroma", kot da gre za isto pravno kategorijo. Kot izhaja iz stanja spisa, je v obtožnici obrazloženo, da je v konkretnem primeru korist obtoženca tista, ki je nastala pri gospodarskem poslovanju družb D. d. o. o. in E. d. o. o. (točka 4 na str. 9 obtožnice z dne 5. 3. 2019), in je tako zapisano tudi v tenorju obtožbe, škoda, v obrazložitvi obtožnice na str. 12 pod točko 7 opisana kot "večja gospodarska škoda", pa tista, ki je družbam oškodovanca nastala zaradi izgube strank, začasne blokade delovanja, zaradi stroškov zakupov novih domen, vzpostavitve novih spletnih strani idr., vse v vrednosti 63.798,50 EUR, kot je bila ta vtoževana v gospodarskem sporu pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani v zadevi IV Pg 262/2015. Sodišče prve stopnje je tako pravilno zaključilo, da na obtoženčev namen oziroma cilj pridobitve "velike" premoženjske koristi zanj oziroma njegove družbe iz opisa ni mogoče sklepati. Zakonski znak kvalificirane oblike kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1, da je obtoženec hotel sebi ali komu drugemu pridobiti premoženjsko korist velike vrednosti, in da gre dejansko za veliko premoženjsko korist, tako v obtožbi manjka.

22.Izrek v točki II temelji na prvem odstavku 98. člena ZKP v povezavi s prvim odstavkom 96. člena istega zakona.

I. Pritožbi okrajne državne tožilke ter pooblaščenca oškodovancev A. A. in B. d. o. o., Ljubljana, se zavrneta kot neutemeljeni in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

-------------------------------

II. Potrebni izdatki in nagrada zagovornice obtoženca, nastali na pritožbeni stopnji, obremenjujejo proračun.

13. Ker je cilj (namen) pridobitve velike premoženjske koristi alternativni subjektivni zakonski znak kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1, obtožba pa je vsebovala tudi opis oškodovančevim družbam nastale premoženjske škode, je, kot izhaja iz izpodbijane sodbe, prvo sodišče ugotavljalo tudi, ali je v tenorju obtožnice opisan zakonski znak namena obtoženca, da oškodovancem povzroči veliko premoženjsko škodo. Tudi v zvezi s tem ima prvostopenjsko sodišče prav. Namen povzročitve velike premoženjske škode namreč iz opisa ni razviden. Razvidna je zatrjevana nastala velika premoženjska škoda, ki je objektivni znak kaznivega dejanja, na subjektivni s tem povezan znak pa po prepričanju drugostopenjskega sodišča iz opisa ni mogoče sklepati, kot zatrjujeta pritožnika, saj je premoženjska škoda opisana le kot zatrjevano objektivno dejstvo, ne pa kot zadan cilj (namen) obtoženca. Po prepričanju pritožbenega sodišča bi bilo preko zatrjevanega objektivnega očitka (velike premoženjske škode) mogoče na obtoženčevo hotenje velikega oškodovanja sklepati le, če bi bilo mogoče obtožencu poznavanje obsega škode očitati ob storitvi kaznivega dejanja in bi bilo takšno poznavanje opisano v tenorju obtožbe, in če bi višina škode ne bila naključna oziroma bi bila velika vrednost premoženjske škode vnaprej predvidljiva. Glede na naravo zatrjevane škode, ki predstavlja poslovno škodo, odvisno od poslovanja oškodovanih družb, kot je ta opisana v obrazložitvi obtožnice na str. 12, točka 7, tudi po oceni pritožbenega sodišča iz opisa kaznivega dejanja, kot je podan v (modificirani) obtožnici, ni mogoče razbrati subjektivnega znaka, da je obtoženec hotel oškodovancem povzročiti premoženjsko škodo velike vrednosti.

1Tako tudi dr. Liljana Selinšek v članku "Ugotavljanje namena pri zlorabi položaja ali zaupanja", Pravna praksa, št. 44/2014.

Obrazložitev

2Tako tudi dr. Matjaž Ambrož v članku "Namen in naklep pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti", Pravna praksa, št. 2/2017.

1.Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje na podlagi 4. točke 357. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) zavrnilo obtožbo zoper obtoženega C. C., po kateri naj bi storil kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem odstavku 240. člena Kazenskega zakonika (KZ-1). Na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP je odločilo, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada zagovornice bremenijo proračun, ter da na podlagi drugega odstavka 96. člena ZKP stroški oškodovancev kot tožilcev in njihovega pooblaščenca, ki so nastali do prevzema kazenskega postopka s strani tožilstva, prav tako obremenjujejo proračun.

14. Oba pritožnika namen pridobitve velike premoženjske koristi in povzročitve velike premoženjske škode v pritožbi izpeljujeta tudi iz besedila v obtožnici ob koncu konkretnega dela opisa, da naj bi obtoženec "od A. A. v zameno za vračilo odtujenih domen, osnutka grafične podobe spletne strani in loga podjetja z dopisom z dne 9. 11. 2012 neutemeljeno zahteval plačilo 86.980,00 EUR". Pritožbeno sodišče ugotavlja, da obtožba očitek kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti navezuje na zlorabo, ki naj bi jo obtoženec zagrešil v okviru zaposlitve v družbah A. A. dne 15. 11. 2011 in 25. 1. 2012, dopis, v katerem naj bi obtoženec od A. A. zahteval 86.980,00 EUR, pa naj bi mu ta poslal šele 9. 11. 2012 in ga na tak način izsiljeval, kot je takratni upravičeni tožilec (oziroma zanj pooblaščenec subsidiarnih tožilcev) pojasnil v točki 6 obrazložitve obtožnice na str. 11. Iz obtožbenega opisa ne izhaja, da bi oškodovanci na podlagi dopisa obtoženca z dne 9. 11. 2012 komurkoli dejansko kaj plačali, glede na to, da je objektivni zakonski znak kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 nastanek prepovedane posledice. V tej točki izpostavljen del opisa iz obtožbe je zato po oceni pritožbenega sodišča šteti zgolj za pojasnjevalni stavek glede kasnejših ravnanj obtoženca, ki pa znakov očitanega kaznivega dejanja v ničemer ne izkazuje.

3Po pravnomočnosti obtožnice je pregon po subsidiarni obtožbi prevzelo Okrožno državno tožilstvo v Mariboru.

2.Zoper sodbo sodišča prve stopnje se pritožujeta okrajna državna tožilka (tožilka) in pooblaščenec oškodovancev; tožilka pritožbo vlaga zaradi kršitve kazenskega zakona po 2. točki prvega odstavka 370. člena ZKP in višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Pooblaščenec oškodovancev pa pritožbo vlaga zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zaradi kršitev kazenskega zakona ter zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da spozna obtoženca za krivega storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 oziroma (podredno) da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje pred drugega sodnika posameznika oziroma spremenjeni senat.

3.Na obe pritožbi je odgovorila zagovornica obtoženca in predlaga, da se kot neutemeljeni zavrneta in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

4Ker tožilstvo obtožnice ni spreminjalo v smeri dodajanja manjkajočih znakov kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1, se sodišče v tej sodbi ne spušča v pojasnjevanje dopustnosti oziroma nedopustnosti spreminjanja obtožnice na način dodajanja (prej) manjkajočih znakov kaznivega dejanja.

4.Pritožbi tožilke in pooblaščenca oškodovanca nista utemeljeni.

5Tako npr. sodbi Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, I Ips 9028/2018 z dne 17. 2. 2022 in I Ips 54631/2013 z dne 19. 10. 2021.

15. Pravilna je tako odločitev prvega sodišča, da obtožnica ne vsebuje vseh znakov kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1. Ker na manjkajoče znake kvalificirane oblike kaznivega dejanja ni mogoče sklepati iz objektivnih očitkov v obtožbi, kot je pojasnjeno zgoraj, sklicevanje tožilke na sodno prakso Vrhovnega sodišča RS ni utemeljeno.

5.Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi pojasnilo, da je bilo kaznivo dejanje, kot se očita obtožencu, v obtožbi kvalificirano kot kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem odstavku 240. člena KZ-1. Abstraktni del opisa kaznivega dejanja je tako vseboval zakonske prvine temeljne oblike očitanega kaznivega dejanja, enako tudi konkretni del, šele ob modifikaciji obtožbe dne 27. 5. 2022, ko je takratna sodnica opozorila na vprašanje zastaranja, pa je tožilec, ki je pred tem prevzel pregon od oškodovancev kot tožilcev, izjavil, da meni, da je glede na zatrjevan obseg škode kaznivo dejanje potrebno kvalificirati kot zlorabo položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1. Takšno stališče je na istem naroku izrazil tudi pooblaščenec oškodovancev.

6Znesek škode je bil v kazenskem postopku kasneje sicer povišan na 86.980,00 EUR.

6.Sodišče prve stopnje je obrazložilo, da KZ-1 v drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena kot znaka kvalificirane oblike kaznivega dejanja opredeljuje znesek premoženjske škode ali protipravne koristi, ki mora zadostiti kriterijem velike vrednosti v smislu 3. točke devetega odstavka 99. člena KZ-1, ter subjektivni znak obdolženčeve volje, da mu je šlo za to, da oškodovancu povzroči veliko premoženjsko škodo ali si pridobi veliko premoženjsko korist (motiviran naklep). Sodišče prve stopnje je odločilo, da opis kaznivega dejanja v obtožnici ne vsebuje vseh znakov kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1, saj motiviran naklep iz tenorja obtožbe ni razviden, prav tako ne znesek protipravno pridobljene premoženjske koristi. Opis kaznivega dejanja pa vsebuje znake temeljne oblike kaznivega dejanja iz prvega odstavka 240. člena KZ-1. Ker naj bi obtoženec po obtožbi deloval med 15. 11. 2011 in 25. 1. 2012, za kaznivo dejanje v temeljni obliki pa je predpisan desetletni zastaralni rok, je rok za kazenski pregon dne 25. 1. 2022 iztekel, zato je sodišče obtožbo zoper obtoženca po 4. točki 357. člena ZKP zavrnilo (zastaranje kazenskega pregona).

7.Tožilka v pritožbi zatrjuje, da je sicer res, da je v času storitve kaznivega dejanja veljavni kazenski zakon v drugem odstavku 240. člena KZ-1 zahteval obstoj posebnega storilčevega namena za pridobitev premoženjske koristi oziroma povzročitev premoženjske škode (koristoljubni oziroma oškodovalni namen), da pa v sodni praksi velja, da se v primerih, ko zakonsko besedilo vsebuje tako objektivne kot subjektivne elemente, zahteva po konkretizaciji nanaša le na objektivne elemente, na subjektivne pa sodišče sklepa na podlagi objektivnih očitkov, torej tistih zakonskih znakov, ki so razvidni navzven. Iz konkretnega dela opisa kaznivega dejanja, kot ga tožilka citira v pritožbi, je po njeni oceni razviden namen obtoženca, to je povzročiti veliko premoženjsko škodo in si pridobiti premoženjsko korist v istem znesku. Iz celote obtožbenih očitkov je tako po prepričanju tožilke mogoče prepoznati obtoženčevo zavedanje in hotenje povzročiti točno določeno premoženjsko škodo in pridobiti točno določeno premoženjsko korist, ki presega prag inkriminacije po drugem odstavku 240. člena KZ-1.

7Takšno situacijo je Vrhovno sodišče Republike Slovenije obravnavalo v zadevi I Ips 54631/2013 (sodba z dne 25. 8. 2022), ko je na hotenje pridobitve velike premoženjske koristi dopustilo sklepati na podlagi dejstva, da je obtoženec veliko premoženjsko korist zasledoval z obračunom DDV, kjer je znesek koristi glede na predpisano zakonsko davčno stopnjo vnaprej predvidljiv, obračun davka pa je bil dejansko tudi opravljen in velika vrednost iz njega razvidna.

16. Sodišče se je v izpodbijani sodbi v zvezi s potrebno konkretizacijo motiviranega naklepa (obarvanega naklepa) sklicevalo na sodbo tukajšnjega sodišča, II Kp 25499/2010 z dne 23. 9. 2020, čemur pooblaščenec oškodovancev nasprotuje z zatrjevanjem neuporabljivosti te sodbe, ker obravnava drugo kaznivo dejanje, arbitrarnosti ter z zatrjevanjem kršitve ustavnih pravic oškodovancev in temeljnih načel kazenskega prava ter postopka - načela iskanja materialne resnice. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je prvostopenjsko s sklicevanjem na odločbo II Kp 25499/2010 le podporno utemeljilo svoje pravilno izhodišče, da mora biti motiviran naklep v obtožnici konkretiziran, ker gre za kvalifikatorni element kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1. Zato očitek arbitrarnosti, kršitve ustavnih pravic oškodovancev ter načel kazenskega materialnega prava in postopka ni utemeljen.

8.Pooblaščenec oškodovancev pa v pritožbi prvenstveno zatrjuje, da je nepravilno stališče sodišča prve stopnje, da iz obtožbenega opisa ni razviden konkreten znesek premoženjske koristi, zaradi česar sodišče naj ne bi moglo sklepati, ali v konkretnem primeru sploh gre za veliko premoženjsko škodo, saj je v konkretnem delu opisa kaznivega dejanja navedeno, da je obtoženec "zato, da je v nadaljevanju odtujene domene in na njih gostujoče spletne strani izkoristil za doseganje gospodarskih koristi svojih družb... ...s tem pa je družbam A. A.... ...povzročil gospodarsko škodo v znesku 86.980,00 EUR, kar je velika premoženjska škoda, hkrati pa je od A. A. v zameno za vračilo odtujenih domen, osnutka grafične podobe spletne strani in loga podjetja z dopisom z dne 9. 11. 2012 neutemeljeno zahteval plačilo 86.980,00 EUR". Izpostavljeni deli opisa kaznivega dejanja po prepričanju pooblaščenca ustrezajo zakonskim znakom kvalificirane oblike kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1. Obtoženec je namreč ravnal z namenom pridobiti premoženjsko korist oziroma povzročiti premoženjsko škodo, glede na znesek le-te pa po oceni zagovornika ni potreben kakršenkoli miselni proces za ugotovitev morebitnega drugačnega namena obtoženca. Po prepričanju pooblaščenca sodišče tako po nepotrebnem "dlakocepi", obtožbe pa se je lotilo črkobralsko in formalistično, v nasprotju z načelom materialne resnice po 17. členu ZKP. Sodišče tako slednje ni skušalo ugotoviti, čeprav je dajalo vtis, da si k temu prizadeva, zaradi česar je zagrešilo bistveno kršitev pravil kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, kar je vplivalo na to, da je izdalo nepravilno in nezakonito sodbo.

8V kvalificirani obliki obravnavano kaznivo dejanje tako ni ogrozitveno, kot je v času novele KZ-1A veljalo za temeljno obliko po prvem odstavku 240. člena KZ-1.

9.Pritožnika nimata prav. Kaznivo dejanje, opisano v obtožnici, naj bi bilo storjeno v času veljavnosti KZ-1 z novelo KZ-1A, ki se je začela uporabljati 27. 5. 2009. Ves čas od takrat KZ-1 v drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 opredeljuje, da je hujša oblika kaznivega dejanja podana, če si je storilec pridobil veliko premoženjsko korist ali oškodovancu povzročil veliko premoženjsko škodo, torej oboje v znesku nad 50.000,00 EUR (3. točka devetega odstavka 99. člena KZ-1), in "je hotel sebi ali komu drugemu" pridobiti "tako" korist ali povzročiti "tako" škodo. Izpostavljeno besedilo kvalificirane oblike kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 tako ne zahteva le, da je storilec pridobil veliko korist ali povzročil veliko premoženjsko škodo, pač pa, da je škodo ali korist velike vrednosti hotel povzročiti oziroma pridobiti zase ali koga drugega.

17. Pooblaščenec oškodovancev v pritožbi zatrjuje, da je sodišče prve stopnje prekršilo temeljno načelo v kazenskem postopku, načelo iskanja materialne resnice po 17. členu ZKP, ko slednje ni skušalo ugotoviti, čeprav je dajalo vtis, da si k temu prizadeva, in se je obtožbe lotilo črkobralsko ter formalistično oziroma je po nepotrebnem "dlakocepilo", pa pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je obtožba (obtožnica) akt upravičenega tožilca, ki začrta meje kazenskega postopka. Obsodba se mora nanašati le na osebo, ki je obtožena, in na dejanje, ki je predmet obtožbe (t. i. subjektivna in objektivna identiteta med obtožbo in obsodbo, opredeljena v prvem odstavku 354. člena ZKP). Objektivna identiteta pomeni, da je sodišče vezano na dejanje, kot je opisano v obtožbi, in ne na historični dogodek, ki se je dejansko zgodil oziroma kot ga je ugotovilo sodišče. Čeprav je sodišče vezano na načelo iskanja materialne resnice, kot določa 17. člen ZKP in kot pravilno opozarja pooblaščenec oškodovancev, pa ne sme obtoženca obsoditi za dejanje, ki ga je dejansko storil, če tožilec ni ustrezno začrtal ali kasneje spremenil obtožbe. In takšna je situacija v konkretni zadevi; obtožba že vse od začetka nima vseh znakov kvalificirane oblike kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (ima pa vse znake temeljne oblike), zato tudi v primeru, če bi sodišče ugotovilo namen obtoženca (obarvan naklep) glede velike premoženjske koristi oziroma velike premoženjske škode in bi bil tudi znesek velike premoženjske koristi ugotovljen, obtoženca za kvalificirano obliko kaznivega dejanja ne bi smelo obsoditi. Če bi tako ravnalo, bi prekoračilo obtožbo in zagrešilo absolutno bistveno kršitev pravil kazenskega postopka po 9. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj bi obtožencu onemogočilo učinkovito obrambo in se samo spremenilo v organ kazenskega pregona. Zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP tako po prvem sodišču ni bila zagrešena.

9Tožilka se je v pritožbi sklicevala na sodne odločbe v zadevah I Ips 3802/2014, I Ips 59294/2010, I Ips 33147/2016, I Ips 9028/2018 in I Ips 54631/2013.

10.Tako opredeljen zakonski znak kvalificirane oblike kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 izkazuje, da to kaznivo dejanje ni le naklepno, pač pa gre za t. i. namerni delikt. To pomeni, da je pri takšni kvalifikaciji kaznivega dejanja potrebno ugotoviti namero storilca v zvezi z izvršitvijo kaznivega dejanja oziroma njegov namen. Naklep kot oblika krivde in namen pa nista sinonima, pač pa se prvi nanaša na subjektivni odnos storilca do objektivnih znakov kaznivega dejanja, namen pa na storilčevo stremljenje k uresničitvi cilja, v konkretnem primeru pridobiti sebi ali komu drugemu veliko premoženjsko korist ali oškodovancu povzročiti veliko premoženjsko škodo. Pri razlikovanju med naklepom in namenom ne gre le za teoretični diskurz, pač pa namen, ki ga opredeljuje drugi odstavek 240. člena KZ-1, izkazuje, da gre za vrsto kaznivega dejanja, pri katerem je potrebno izkazati storilčev subjektivni odnos v stopnji obarvanega naklepa (t. i. "dolus coloratus"). Tako ne zadošča, da se storilcu dokaže naklep glede objektivnih znakov kaznivega dejanja, pač pa tudi njegov cilj, ki si ga je v zvezi s storitvijo kaznivega dejanja zadal, torej cilj pridobitve premoženjske koristi ali povzročitve premoženjske škode "velike" vrednosti. Če je storilcu mogoče dokazati zasledovani cilj pridobitve premoženjske koristi ali povzročitve škode, katerih višina storilcu ni pomembna ali je naključna, oziroma mu cilja (namena) ni mogoče dokazati, zakonski subjektivni znak kvalificirane oblike kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 ni podan, neodvisno od objektivnega dejstva pridobljene velike premoženjske koristi oziroma nastanka velike premoženjske škode.

10Tako tudi mag. Štefan Horvat v Zakonu o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 731.

11.V luči zgoraj pojasnjenega pa je potrebno ocenjevati tudi opis kaznivega dejanja v konkretni obtožnici. Tenor obtožbe oškodovancev, takrat oškodovancev kot tožilcev.