Jedro

Tožnici naj bi nenadomestljiva škoda nastajala s toženkinim trženjem njenega izdelka WAYA RefluStop, ki da je tožničinemu izdelku RefluSTAT zelo podoben, zaradi česar naj bi med potrošniki, ki sta jim oba izdelka - oba namenjena zdravljenju refluksa iz požiralnika - dostopna brez recepta, nastajala zmeda o izvoru izdelkov. Vendar pa je zmeda potrošnikov o izvoru blaga ali storitev zaradi dvojne podobnosti na eni strani primerjanih znakov in na drugi s temi znaki označenega blaga ali storitev predpostavka kršitve znamke po točki b) drugega odstavka prvega odstavka 47. člena ZIL-1, ta zmeda pa ni na takšni ravni splošnosti zatrjevana, kot izhaja iz tožničinega predloga, in torej že kar samodejno istovetna s težko nadomestljivo škodo v smislu točke b) drugega odstavka 123. člena ZIL-1. Člen 124.b ZIL-1 vsebuje pravico materialnega prava, ki jo je kot takšno mogoče uveljavljati v postopku zavarovanja z začasno odredbo (pod pogoji iz 272. člena ZIZ, ki so praktično enaki kot tisti iz 123. člena ZIL-1).

Izrek

Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

Obrazložitev

**Izpodbijani sklep**

1. Tožnica je skupaj s tožbo vložila predlog za izdajo začasne odredbe. Sklicevala se je na imetništvo svoje slovenske znamke št. 201670969 za besedo RefluSTAT za označevanje določenega blaga iz razredov 3 in 5 Nicejske klasifikacije, med dru­gim zdravil. 2. Sodišče prve stopnje je zavrnilo njen predlog, da se toženki pod grožnjo plačila 50.000 EUR kazni naloži, da preneha dobavljati, skladiščiti in prodajati izdelke z oznako RefluStop ter (v čemer ni videti ničesar drugačnega) „_se vzdrži dejavnosti v zvezi z reproduciranjem in posnemanjem znaka na embalaži izdelka „RefluStop““_ (nadalje – kar pa je spet isto –, da se ji prepove distribuirati in prodajati izdelke z napisom RefluStop), poleg tega pa še, da posreduje podatke o proizvedenih (in, kar je še enkrat eno in isto: „o izdelanih“), dostavljenih (in „prejetih“) ter naročenih količinah in cenah izdelka Waya RefluSTAT _„pod zaprisego, da so posredovani podatki resnični“._

3. Tožnica je zoper pravkar povzeti sklep vložila pritožbo in predlagala, da se sklep razveljavi, zadeva pa vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

4. Toženka je v odgovoru na pritožbo predlagala njeno zavrnitev in povrnitev stroškov tega odgovora.

5. Tožnica je podala še odgovor na toženkin odgovor, česar pa zakon ne dovoljuje in sodišče zato tožničinega odgovora ni upoštevalo.

**Neutemeljenost pritožbe**

6. Sodišče prve stopnje je presojalo samo obstoj predpostavk za izdajo začasne odredbe iz drugega odstavka 123. člena Zakona o industrijski lastnini (ZIL-1). Ker je ocenilo, da nobena ni podana (niti nevarnost precej otežene uveljavitve zahtevkov, niti potreba po preprečitvi nastanka težko nadomestljive škode, niti da bi bilo toženki ob izdani začasni odredbi huje kot tožnici brez te odredbe), je ravnalo pravno dosledno, da ni presojalo še predpostavke iz prvega odstavka tega člena, kar bi v zadevnem primeru pomenilo odgovarjanje na vprašanje, ali je toženka verjetno kršila tožničino znamko. Kot izrecno izhaja iz navedenih določb, mora biti za izdajo začasne odredbe poleg predpostavke iz prvega odstavka po­dana vsaj še ena od predpostavk iz drugega odstavka.

7. Skladno s točko a drugega odstavka 123. člena ZIL-1 lahko začasno odredbo utemelji nevarnost, da bo uveljavitev zahtevkov onemogočena ali precej otežena. To se nanaša na možnost poznejše izvršbe. Pomembno je, na konkretno kateri zahtevek se predlagatelj začasne odredbe sklicuje, saj je presoja otežene ali onemogočene izvršbe pri različnih zahtevkih lahko različna. To spada k predlagateljevemu trditvenemu in (glede dokazne mere do stopnje verjetnosti znižanemu) dokaznemu bremenu (prvi odstavek 7. člena Zakona o pravdnem postopku, ZPP, ki se subsidiarno in smiselno uporabi po napotilu iz 15. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju, ZIZ, ta pa subsidiarno in smiselno po napotilu iz sedmega odstavka 123. člena ZIL-1).

8. Sodišče prve stopnje se je v tem okviru osredotočilo zgolj na tožničin zahtevek za prepoved toženkine uporabe znaka RefluStop v gospodarskem prometu, kar je bilo razumno, ker je tožnica edino ta zahtevek uveljavljala s predlogom za zavarovanje z začasno odredbo in s tožbo, odločilno pa je v vsakem primeru to, da tožnica na dnu (neoštevilčene) 15. strani svoje tožbe s predlogom za izdajo začasne odredbe, kjer je to predpostavko utemeljevala, ni jasno navedla, katerega od njenih potencialno v poštev prihajajočih zahtevkov naj bi bilo, v primeru, da bo s tožbo uspela, nemogoče ali zelo težko prisilno izvršiti in zakaj (ter proti komu, prim. v nadalj.). Ta nejasnost pa v bistvu (po oceni pritožbenega sodišča) pomeni nesklepčnost predloga za začasno odredbo v tem delu (prim. definicijo iz prve povedi tretjega odstavka 318. člena ZPP). Predlagatelj zavarovanja z začasno odredbo mora že v svojem predlogu podati zadostne trditve (in dokaze zanje) in ni dopustno njihovo dopolnjevanje v poznejših vlogah ali, kot v tej zadevi, tudi še v pritožbi, v kateri je tožnica zatrjevala (pod točko VI.) oteženo uveljavljanje zahtevkov proti „morebitnim“ nadaljnjim kršiteljem, kot so na primer lekarne (kupovalke toženkinih spornih izdelkov). Poleg tega mora biti ogroženost konkretna, ne pa morebitna. Sodišče prve stopnje je torej pravilno zaključilo, da tožnica te nevarnosti ni izkazala (t. p. do stopnje verjetnosti dokazala) – pravzaprav je niti sklepčno zatrjevala ni.

9. Nadalje je po točki b drugega odstavka 123. člena ZIL-1 pogoj izdaje začasne odredbe lahko potreba, da se prepreči nastanek težko nadomestljive škode. Tudi glede odsotnosti te predpostavke je sodišče prve stopnje sodilo pravilno.

10. Znova pritožbeno sodišče na prvem mestu poudarja pretirano splošnost tožničinega predloga, kjer pa je ta bil konkreten, pa tudi njegovo očitno neutemeljenost. Tožnica je trdila, da ji nenadomestljiva škoda nastaja s toženkinim trženjem njenega izdelka Waya RefluStop, ki da je tožničinemu izdelku RefluSTAT zelo podoben, zaradi česar naj bi med potrošniki, ki sta jim oba izdelka – oba namenjena zdravljenju refluksa iz požiralnika – dostopna brez recepta, nastajala zmeda o izvoru izdelkov. Vendar pa je zmeda potrošnikov o izvoru blaga ali storitev zaradi dvojne podobnosti na eni strani primerjanih znakov in na drugi s temi znaki označenega blaga ali storitev predpostavka kršitve znamke po točki b drugega odstavka prvega odstavka 47. člena ZIL-1, ta zmeda pa ni na takšni ravni sploš­nosti zatrjevana, kot izhaja iz tožničinega predloga, in torej že kar samodejno istovetna s težko nadomestljivo škodo v smislu točke b drugega odstavka 123. člena ZIL-1. Poleg tega je tožnica utemeljevala to predpostavko še s tem, da se tožničina škoda kaže v izgubljenem dobičku, kar je samo po sebi (brez – v zadevnem primeru nezatrjevanih – spremljajočih okoliščin) nesklepčno, saj je škoda v obliki izgubljenega dobička načeloma popolnoma odpravljiva z denarno odškodnino. To je pravilno razložilo že sodišče prve stopnje, ki je poudarilo tudi toženkine neprerekane navedbe, da ni neplačevita. Končno je bila tožnica pretirano splošna, ko je zatrjevala, da bo navedena zmeda o izvoru vodila do „izgube tržnega položaja“, saj tega ni z ničimer podrobneje opredelila, in do „morebitnih“ sprememb tržnih razmerij, za kar velja že zgoraj rečeno o nujnosti konkretne in ne zgolj hipotetične ogroženosti. Obrazložitev v istem smislu iz 14. točke izpodbijanega sklepa je bila pravilna.

11. Zaključek o neobstoju predpostavke iz točke c drugega odstavka 123. člena ZIL-1, tj. da bi bilo tožnici brez predlagane odredbe huje kot toženki ob izdani odredbi, pa je posledica pomanjkljivosti, ki so bile že zgoraj prikazane. Ker tožnica ni jas­no, določno in konkretno opredelila neugodnih posledic, ki bi ji nastale zaradi toženkinega gospodarskega prometa s svojim izdelkom (in to že v predlogu), ni bilo mogoče navedeno tehtanje. To je sodišče pravilno utemeljilo v 21. točki obrazložitve svojega sklepa, v še prejšnjih dveh točkah pa je utemeljeno sprejelo, kar je le še dodaten razlog za sprejeto odločitev, toženkine trditve, da bi bila naložitev odstranitve spornega znaka RefluStop z njenih izdelkov, med drugim tudi z notranjega pakiranja v vrečice, enakovredna njihovemu uničenju, kar v nasprotju s tožničinim mnenjem ni neznatna škoda.

12. Za zadevo je končno pomemben še prvi odstavek 124.b člena ZIL-1, skladno s katerim lahko sodišče _„v pravdi zaradi kršitve pravic na podlagi upravičene zahteve stranke naloži kršilcu, da sporoči podatke o izvoru in distribucijskih tokovih blaga ali storitev, ki kršijo pravico iz tega zakona“,_ v nadaljnjih odstavkih pa je ta pravna snov („dolžnost obveščanja“) še podrobneje razčlenjena. Iz navede­nega citata izhaja, da je zahtevek za informacije mogoče uveljavljati kot tožbeni zahtevek (preden to ni v pravdi ali v postopku za zavarovanje z začasno odredbo do ustrezne stopnje gotovosti ali verjetnosti ugotovljeno, namreč ni mogoče go­voriti o „kršilcu“, ki se mu naloži dolžnost obveščanja). Gre za pravico materi­alnega prava (tako je opredeljena tudi v npr. M. Walter in S. v Lewinski, ured­nika: European Copyright Law, OUP, New York 2010, str. 1263–1264), ki jo je kot takšno mogoče uveljavljati v postopku zavarovanja z začasno odredbo (pod pogoji iz 272. člena ZIZ, ki so praktično enaki kot tisti iz 123. člena ZIL-1). Ven­dar pa tožnica v zvezi s to pravico ni navedla nobene od že zgoraj analiziranih predpostavk (nevarnosti precej otežene bodoče izvršbe, potrebe po preprečitvi nastanka težko nadomestljive škode, ali da bi bilo toženki ob izdani začasni odredbi huje kot brez nje tožnici; drugi odstavek 272. člena ZIZ). Začasna odred­ba je bila zato v tem delu utemeljeno zavrnjena.

13. Ker že podani razlogi zadostujejo za zavrnitev pritožbe glede začasne odredbe, se ni bilo treba spuščati v presojo drugih pritožbenih očitkov, med drugim glede tega, ali je reverzibilnost absolutni pogoj za izdajo regulacijskih začasnih odredb (glede česar sodne prakse ni mogoče šteti za enotno in v zvezi s čimer je med drugim pomembno razmerje zgodnejše ustavne odločbe Up-275/97 z dne 16. 7. 1998 in pozneje uzakonjene tretje alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ).

14. Pritožbeni razlogi niso utemeljeni, uradni preizkus pritožbenega sodišča pa tudi ni pokazal nobenih kršitev (drugi odstavek 350. člena ZPP, smiselno uporabljen po napotilih iz prvega odstavka 366. člena ZPP ter 15. člena ZIZ oz. sedmega odstavka 123. člena ZIL-1). Zato je sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbi­jani sklep (2. točka na enaki podlagi smiselno uporabljenega 365. člena ZPP).

15. Pravica do povrnitve stroškov iz tega pritožbenega postopka bo predmet končne odločbe.