Jedro

S tem, ko sodišče prve stopnje premoženjske koristi obtožencu ni odvzelo, je zagrešilo kršitev kazenskega zakona v obtoženčevo korist, taka kršitev pa nima nujno za posledico razveljavitev sodbe v tem delu, temveč jo lahko pritožbeno sodišče po pritožbi pristojnega tožilca tudi samo spremeni.

Izrek

I. Pritožbi okrajne državne tožilke se deloma ugodi in izpodbijana sodba, kolikor ni bilo odločeno o odvzemu premoženjske koristi, spremeni tako, da se obtoženemu M. L. na podlagi določb 95. člena in prvega odstavka 96. člena KZ odvzame premoženjska korist v znesku 360.050,00 EUR, sicer pa se pritožba okrajne državne tožilke v preostalem, pritožba zagovornika obtoženega M. L. pa v celoti kot neutemeljena zavrne in v izpodbijanih, a nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Po prvem odstavku 98. člena ZKP je dolžan obtoženi M. L. plačati stroške pritožbenega postopka, odmerjene v obliki sodne takse v znesku 540,00 EUR.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obtoženega M. L. spoznalo za krivega, da je z dejanjem pod točko I/1 sodbe storil nadaljevano kaznivo dejanje izdaje nekritega čeka po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 253. člena Kazenskega zakonika (KZ) in z dejanjem, opisanim pod točko I/2 nadaljevano kaznivo dejanje ponarejanja in uporabe ponarejenih vrednostnih papirjev po tretjem odstavku 250. člena KZ. Na podlagi 50. in 51. člena KZ je obtožencu izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je za prvo kaznivo dejanje na podlagi tretjega odstavka 253. člena KZ določilo kazen enega leta in treh mesecev zapora, za drugo na podlagi tretjega odstavka 250. člena KZ kazen enajstih mesecev zapora, nakar mu je na podlagi 2. točke drugega odstavka v zvezi s prvim odstavkom 47. člena KZ izreklo enotno kazen dveh let zapora s preizkusno dobo petih let. Prvostopenjsko sodišče je nadalje sklenilo, da se v primeru preklica pogojne obsodbe obtožencu v izrečeno kazen na podlagi prvega odstavka 49. člena KZ všteje čas odvzema prostosti in sicer od 25.10.2002 od 17.40 ure do 26.10.2002 do 21.00 ure, od 07.11.2015 do 09.11.2015 in od 17.05.2016 od 09.55 ure do 18.07.2016 do 17.20 ure. V stroškovnem delu je sodišče sklenilo, da je obtoženec na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom ter sodno takso v znesku 360,00 EUR po tar. štev. 7113 v zvezi s tar. štev. 71113 Zakona o sodnih taksah (ZST-1).

2. Zoper to sodbo se iz razloga po 1., 2. in 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi z 11. točko prvega odstavka 371. člena ZKP po pooblastilu pritožuje okrajna državna tožilka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obtoženemu M. L. za nadaljevano kaznivo dejanje izdaje nekritega čeka po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 253. člena KZ določi kazen enega leta in desetih mesecev zapora, za nadaljevano kaznivo dejanje ponarejanja in uporabe ponarejenih vrednostnih papirjev po tretjem odstavku 250. člena KZ kazen enega leta in treh mesecev zapora, nakar naj mu posledično izreče enotno zaporno kazen v trajanju treh let zapora in na podlagi določil drugega odstavka 36. člena še denarno kazen v višini 10.000 EUR ter obtožencu odvzame protipravno pridobljeno premoženjsko korist v skupnem znesku 360.050 EUR.

3. Zoper sodbo sodišča prve stopnje vlaga pritožbo tudi obtoženčev zagovornik. Uveljavlja pritožbene razloge zmotne ugotovitve dejanskega stanja, bistvene kršitve določb kazenskega postopka, meni pa tudi, da je sodišče prve stopnje prekršilo kazenski zakon in določbe 14. člena Ustave Republike Slovenije. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in napadeno sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti očitkov in izreče oprostilno sodbo, podrejeno pa, da sobo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Obtoženčev zagovornik je na pritožbo državnega tožilstva tudi odgovoril in predlagal, da višje sodišče pritožbo okrajne državne tožilke kot neutemeljeno zavrne in izpodbijano sodbo spremeni tako, kakor je obramba v pritožbi tudi predlagala.

5. Pritožba okrajne državne tožilke je deloma utemeljena, medtem, ko je bilo potrebno pritožbo obtoženčevega zagovornika kot neutemeljeno zavrniti v celoti.

6. Zagovornik obtoženega M. L. se v zvezi nadaljevanim kaznivim dejanjem izdaje nekritega čeka po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 253. člena Kazenskega zakonika (KZ) sprašuje, ali je mogoče listine, ki ne vsebujejo vseh sestavin, navedenih v prvem odstavku Zakona o čeku, šteti kot ček. Povsem enake pomisleke je zagovornik izražal že tekom postopka na prvi stopnji, zaradi česar je sodišče prve stopnje nanje tudi prepričljivo odgovorilo v točkah 6 in 7 obrazložitve izpodbijane sodbe. V zvezi s tem pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je v prvem členu Zakona o čeku (Ur. list FLRJ 105/1946, Ur. list SFRJ 12/1965 in drugi) navedeno le, kaj ček obsega, medtem ko je v 3. členu istega zakona sicer navedeno, da listina, v kateri ne bi bilo katerekoli izmed sestavin, naštetih v prvem členu, ali ki ni trasirana po drugem členu Zakona o čeku, ne velja kot ček, pri čemer pa so izvzeti primeri, določeni v Zakonu o čeku. Iz navedenega je mogoče razbrati, da izostanek katerekoli od sestavin, navedenih v prvem členu Zakona o čeku še ne pomeni avtomatsko, da gre za listino, ki ni ček, tako, kakor je to že prepričljivo ugotovilo sodišče prve stopnje in se pritožbeno na te zaključke tudi v celoti sklicuje, saj tudi zagovornik v pritožbi ponavlja to, kar je navajal že tekom postopka samega. Zagovornik je namreč ves čas postopka zagovarjal stališče, da kakor hitro listine, ki jih je obtoženec izročal uslužbencem banke v igralnici C. P. niso vsebovale vseh sestavin, navedenem v prvem členu Zakona o čeku, o čeku ne moremo govoriti, medtem ko pritožbeno sodišče ugotavlja, da je izjeme od tega določal že Zakon o čeku sam, prav to pa je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi tudi prepričljivo ugotovilo.

7. V nadaljevanju svoje pritožbe se obtoženčev zagovornik sprašuje, ali je obtoženec ravnal z naklepom sebi pridobiti protipravno premoženjsko korist. O tem ni nikakršnega dvoma. Na to kaže že sam namen izdaje čekov, ki so bili kot garancija izdani v odkup poslovalnici banke v igralnici C. P., pri čemer je šlo za skupno 34 čekov, izdajanih sukcesivno od 13.05.2002 do 08.09.2002 v skupnem znesku 329.000,00 EUR. Ob tem je tudi simptomatično, da je obtoženec prvih petnajst čekov izdal kot komitent banke Banca di C. e dell A. F., naslednjih devetnajst pa kot komitent banke C. di R. V. S., kar že samo po sebi kaže na to, da se je obtoženec natančno zavedal svojega početja in s tem dejanje tudi hotel storiti. Pri tem je tudi povsem brez podlage tista pritožbena navedba, da če ne bi prišlo do zasega spornih čekovnih blanketov, bi obtoženec dolg do bančne posojilne službe poravnal in prejel tudi vrnjene čekovne blankete. Da te pritožbene navedbe ne držijo je mogoče zanesljivo trditi na podlagi dejstva, da obtoženec doslej ni z ničemer pokazal, da namerava škodo, povzročeno banki kakorkoli poravnati, dasiravno, tako, kakor to v pritožbi navaja zagovornik, obtoženec svoj dolg priznava v celoti.

8. Tudi kolikor zagovornik izpodbija dejansko stanje, na katerega je sodišče prve stopnje oprlo krivdorek glede nadaljevanega kaznivega dejanja ponarejanja in uporabe ponarejenih vrednostnih papirjev po tretjem odstavku 250. člena Kazenskega zakonika, se uspehu nadejati ne more. V zvezi s tem kaznivim dejanjem zagovornik v dobršnji meri vsebinsko ponavlja pritožbene pomisleke, o katerih je bilo razlogovano že zgoraj. Sodišče prve stopnje je prepričljivo ugotovilo, da je obtoženec čeke banke B. di R., T., s številkami 90615 do 90619, pripadajočih transakcijskemu računu štev. 650785/11, last A. G. M. izpolnil in jih uporabil tako, da slednji za to sploh ni vedel, razen enega ali dveh čekov, ki jih priča G. M. omenja v svoji izpovedbi. Res je sicer, to pa ugotavlja tudi zagovornik, da je ta izpovedba dokaj nekonsistentna, pa vendar je sodišče prve stopnje v točkah 24 in 25 obrazložitve napravilo pravilno in prepričljivo oceno, tako glede objektivnih, kakor tudi subjektivnih elementov kaznivega dejanja, tako, da jih pritožbena izvajanja ovreči ne morejo. Sicer pa tudi pritožbeno sodišče ugotavlja, da naj bi bili vsi čeki, navedeni v opisu kaznivega dejanja pod točko 2 krivdoreka, izpolnjeni na isti dan, t.j. dne 02.09.2002. V zvezi s tem pa kot okoliščine, ki kaže na subjektivni element obravnavanega kaznivega dejanja, ni moč mimo tega, da se je obtoženec, očitno z namenom zakritja sledov svojega početja, v relativno kratkem časovnem obdobju, t.j. od 13.05. pa do 08.09.2002 poslužil poslovanja s transakcijskih računov kar treh bank, očitno računajoč s tem, da bo zakril pravi namen svojega početja, t.j. z izdajo nekritih čekov priti do premoženjske koristi, navedene v izreku izpodbijane sodne odločbe. Na podlagi vsega navedenega se tako vse ostale pritožbene navedbe, ki se nanašajo bodisi na ugotovljene objektivne ali pa subjektivne elemente obravnavanega kaznivega dejanja, izkažejo kot neutemeljene in je bilo posledično glede teh dejavnikov pritožbo obtoženčevega zagovornika kot neutemeljeno zavrniti in potrditi sodbo sodišča prve stopnje.

9. Okrajna državna tožilka v pritožbi neutemeljeno meni, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je v krivdoreku po eni strani ugotovilo, da si je obtoženec z obema kaznivima dejanjema pridobil za skupno 360.050,00 EUR protipravne premoženjske koristi, po drugi pa te premoženjske koristi obtožencu ni odvzelo, zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Pri tem pritožbeno sodišče ugotavlja, da v obravnavanem primeru ne gre za kršitev postopkovnih določb, temveč za kršitev materialno kazenske določbe, ki je vsebovana v določbi 5. točke 372. člena ZKP. Ta kršitev je podana, če je bila z odločbo o kazni, pogojni obsodbi ali sodnem opominu oziroma z odločbo o varnostnem ukrepu ali o odvzemu premoženjske koristi prekoračena pravica, ki jo ima sodišče po zakonu. To kršitev sodišče prve stopnje zagreši tudi takrat, ko obtožencu ne odvzame premoženjske koristi pa bi jo, ob danih pogojih, tako, kakor je bil to primer v konkretnem kazenskem postopku, moralo. Po določbi 95. člena Kazenskega zakonika nihče ne more obdržati premoženjske koristi, ki je bila pridobljena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega, po določbi prvega odstavka 96. člena KZ, ki ureja način odvzema premoženjske koristi, pa se storilcu ali drugemu prejemniku koristi odvzamejo denar, dragocenosti in vsaka druga premoženjska korist, ki je bila pridobljena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega, če pa premoženjske koristi storilcu ali drugemu prejemniku ni mogoče odvzeti, se odvzame premoženje, ki ustreza premoženjski koristi. S tem, ko sodišče prve stopnje premoženjske koristi obtožencu ni odvzelo, je zagrešilo kršitev kazenskega zakona v obtoženčevo korist, taka kršitev pa nima nujno za posledico razveljavitev sodbe v tem delu, temveč jo lahko pritožbeno sodišče po pritožbi pristojnega tožilca tudi samo spremeni. Tako višje sodišče ugotavlja, da je na podlagi zanesljivo ugotovljenega dejanskega stanja potrebno pritožbi okrajne državne tožilke ugoditi in izpodbijano sodbo na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP spremeniti tako, da se obtožencu protipravno pridobljena premoženjska korist na podlagi 95. člena KZ in prvega odstavka 96. člena KZ v znesku 360.050,00 EUR odvzame. Obtoženčev zagovornik v zvezi s tem v odgovoru na pritožbo okrajne državne tožilke navaja, da je pritožbeni predlog v tem delu neutemeljen, na kar naj bi kazala tudi okoliščina, da oškodovana banka v tem kazenskem postopku ni priglasila premoženjskopravnega zahtevka, kar po pritožnikovem mnenju kaže na to, da njeno poslovanje, v katerem je kot garancijo za posojeni denar jemala čekovne blankete igralcev igralnice ni bilo pravilno in zakonito ter da zaradi tega banka ni upravičena do kakršnegakoli zahtevka v kazenskem postopku. To, ali je bilo poslovanje banke v igralnici skladno s tedaj veljavnimi predpisi ali ne in odgovor na vprašanje, zakaj banka ni priglasila premoženjskopravnega zahtevka pa na odvzem premoženjske koristi ne more vplivati. Bistveno je, da je bila ta pridobljena na nezakonit način, okoliščina, da oškodovana banka premoženjskopravnega zahtevka ni priglasila, in v tem ima okrajna državna tožilka prav, pa je samo dodaten in končno najpomembnejši razlog, zakaj je potrebno obtožencu pridobljeno protipravno premoženjsko korist v smislu določb 97. člena Kazenskega zakonika, ki ureja varstvo oškodovanca v kazenskem postopku, odvzeti.

10. Neutemeljena pa je pritožba okrajne državne tožilke v tistem delu, ko graja obtoženemu M. L. izrečeno kazensko sankcijo. Pritožnica v zvezi s tem predlaga, da višje sodišče tudi v tem delu pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da obtožencu za nadaljevano kaznivo dejanje izdaje nekritega čeka po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 253. člena KZ določi kazen enega leta in desetih mesecev zapora, za nadaljevano kaznivo dejanje ponarejanja in uporabe ponarejenih vrednostnih papirjev po tretjem odstavku 250. člena KZ pa kazen enega leta in treh mesecev zapora, posledično pa izreče enotno zaporno kazen v trajanju treh let zapora, na podlagi drugega odstavka 36. člena KZ pa obtožencu izreče tudi stransko denarno kazen v višini 10.000,00 EUR. Okrajna državna tožilka v pritožbi sodišču prve stopnje zameri, da kot olajševalne okoliščine ni upoštevalo višine protipravno pridobljene premoženjske koristi, kontinuiranosti obtoženčevega početja in pa dejstva, da je obtoženca h temu vodila sla po igranju na srečo. Pritožbeno sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da je sodišče prve stopnje vse okoliščine, relevantne za izbiro in odmero kazenske sankcije pravilno upoštevalo in ovrednotilo, dasiravno je res, da je to storilo dokaj posplošeno. Izrečena kazenska sankcija mora biti primerna teži in načinu storitve kaznivega dejanja in obtoženčevi osebnosti, predvsem pa v kontekstu časa, ko je bilo kaznivo dejanje storjeno, če naj doseže vse smotre izrekanja kazenskih sankcij tako v smislu generalne, kakor tudi specialne prevencije. V zvezi s tem prizivno sodišče ugotavlja, da je od zadnjega izvršitvenega dejanja, ki je bilo izvršeno dne 08.09.2002 preteklo slabih 16 let, sprememba izrečene kazenske sankcije iz opozorilne v zaporno pa bi po tako dolgem časovnem obdobju, razen objektivno maščevalnega, ne imela nikakršnega drugega učinka. Zaradi navedenega je tako pritožbeno sodišče sklenilo pritožbo okrajne državne tožilke v delu, kolikor izpodbija obtožencu izrečeno kazensko sankcijo, kot neutemeljeno zavrniti.

11. Preizkus izpodbijane sodbe, ki ga je pritožbeno sodišče opravilo v mejah iz 383. člena ZKP nikakršnih nepravilnosti ni pokazal, zato je bilo potrebno na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP razsoditi tako, kakor je videti iz izreka te odločbe.

12. Okrajna državna tožilka je s pritožbo deloma uspela, zato je odločitev pritožbenega sodišča v škodo obtoženemu M. L.. Na podlagi prvega odstavka 98. člena ZKP je tako obtoženec dolžan kot stroške pritožbenega postopka plačati sodno takso, odmerjeno v znesku 540,00 EUR (tar. štev. 7122).