Jedro

Pritožba zoper začasno odredbo, izdano v pravdi zaradi motenja posesti na podlagi določbe 427. člena ZPP, je devolutivno pravno sredstvo, o kateri vselej odloča sodišče druge stopnje v senatu v sestavi treh višjih sodnikov in to skupaj s pritožbo zoper odločitev o glavni stvari. Če odloči o njej sodišče prve stopnje, stori s tem absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 4. tč.

drugega odstavka 339. člena ZPP, ki vsebuje hkrati tudi po uradni dolžnosti upoštevno absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 1. tč. drugega odstavka 339. čl. ZPP.

Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo o glavni stvari.

Obrazložitev

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje ugodilo ugovoru tožene stranke in na podlagi le-tega razveljavilo sklep istega sodišča o izdani začasni odredbi, s katero je bilo toženi stranki naloženo pod grožnjo denarne kazni, da mora odpreti glavni ventil za vodo in omogočiti dotok vode v stanovanje tožeče stranke.

Zoper sklep sodišča prve stopnje je tožnica vložila pritožbo. Po njenih navedbah ga izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku, sicer pa obrazloženo predvsem zaradi zmotne uporabe materialnega prava. Meni, da je stališče iz obrazložitve izpodbijanega sklepa v očitnem nasprotju s pravico do zasebne lastnine, saj prekinitev dobave vode v prostore, ki jih lastnik uporablja kot stanovanje, zagotovo pomeni poseg v pravico do zasebne lastnine. To pa ni v skladu z "ustavodajno" presojo, ki dopušča omejitve ustavnih pravic le v skladu z načelom sorazmernosti. Sporno dejanje tožene stranke pa ni sorazmerno s pomembnostjo cilja, ki ga slednja zasleduje. Predlaga spremembo izpodbijanega sklepa oz. njegovo razveljavitev in po potrebi vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v nov postopek.

Pritožba je utemeljena.

Predvsem je pomembno, da je v tem postopku zaradi motenja posesti izdano začasno odredbo (sklep na red. št. 4 spisa) mogoče presojati in jo šteti le kot začasno odredbo po 427. členu Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS št. 26/99; v nadaljevanju ZPP), saj gotovo ni bila namenjena zavarovanju terjatve na primer pred brezuspešnenjem izvršbe, temveč odvrnitvi preteče nevarnosti nenadomestljive škode.

Takšno trditveno podlago za njeno izdajo je tožnica tudi izrecno (in edino) ponudila v predlogu in se pri tem tudi sama izrecno sklicevala na zgoraj navedeno zakonsko določbo (tedaj sicer 442. člena prejšnjega Zakona o pravdnem postopku). Za začasne odredbe, izdane s tem namenom v postopku zaradi motenja posesti, pa glede pravnih sredstev ne veljajo določbe Zakona o izvršbi in zavarovanju, saj je po specialni določbi 427. člena ZPP v tem postopku izdano začasno odredbo mogoče izpodbijati s pritožbo. Pri tem pa je odločilnega pomena, da jo je mogoče izpodbijati samo v pritožbi zoper končno odločbo sodišča prve stopnje, ker zoper sklep o izdani začasni odredbi po 427. členu ZPP ni posebne pritožbe (drugi odstavek 363. člena ZPP). Sodišče prve stopnje torej v nobenem primeru ni bilo pristojno za odločanje o pritožbi (napačno obravnavani kot "ugovor") zoper izdano začasno odredbo, saj gre po obrazloženem za devolutivno pravno sredstvo, ki ga je mogoče uveljaviti le v pritožbi zoper končno odločbo. S tem je storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 4. tč. drugega odstavka 339. člena ZPP, ki pa je tožnica v pritožbi zoper prvostopni sklep z dne 1.9.1999 sicer ne uveljavlja in ki spričo določbe drugega odstavka 350. člena ZPP tudi ni več po uradni dolžnosti upoštevna kot pritožbeni razlog. Ker pa vsebuje hkrati tudi po uradni dolžnosti upoštevno absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 1. tč. drugega odstavka 339. člena ZPP, je bilo treba izpodbijani sklep z dne 1.9.1999 razveljaviti na podlagi določbe 3.tč. 365. člena ZPP, saj bo odločanje o pritožbi ("ugovoru") zoper začasno odredbo možno le na drugi stopnji v pravilni sestavi sodišča in to skupaj z morebitno pritožbo zoper končno odločbo (če bo v odvisnosti od odločitve o glavni stvari še aktualno glede na časovne meje veljavnosti začasne odredbe).

Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena v zvezi s 366. členom ZPP.