Jedro

Obstoj zakonsko določene edicijske dolžnosti sam po sebi ne spreminja privilegija odvetnika oziroma vsaj ne na tak način kot ga ponudi državna tožilka. Varovanje poklicne molčečnosti varuje ustavnopravno zavarovano temeljno človekovo pravico do zasebnosti, edicijsko dolžnost, zatorej prisilno posredovanje sicer zaupnih podatkov, ne glede na voljo odvetnika ali voljo njegove stranke, pa je moč uveljaviti takrat, kadar je razkritje skrivnosti oziroma informacije zasebne narave upravičeno – torej izvršeno zaradi splošne koristi v družbi, upravičenega interesa javnosti ali koristi drugega, če je korist posameznika večja kakor ohranitev skrivnosti. Pritožbeno sodišče pritrjuje državni tožilki, da je ZPPDFT oziroma ZPPDFT-1 tisti področni zakon, ki ga je moč navezati na odvezo dolžnosti čuvanja tajnosti iz 5. točke prvega odstavka 236. člena ZKP. Slednje pa ne pomeni, da odvetnik ni privilegirana priča in da s tem v zvezi sploh ni potrebno dajati pravnega pouka. Ko se sodišče nameni zaslišati odvetnika v zvezi z dejstvi, ki jih je izvedel pri opravljanju poklica in če velja dolžnost, da mora ohraniti kot tajnost tisto, kar je izvedel pri opravljanju poklica, mora odvetniku najprej dati pravilen pravni pouk po 5. točki prvega odstavka 236. člena ZKP. Šele, če bi se pravilno poučen odvetnik temu privilegiju ne odrekel oziroma bi privilegij uveljavljal, pa bi moralo sodišče, če meni, da obstaja edicijska dolžnost, ki utemeljuje odvezo dolžnosti čuvanja tajnosti, poskrbeti, da se raziščejo vse okoliščine, ki bi utemeljevale odločitev, da mu privilegij odreče. Pri tem zgolj dejstvo, da so stranke v imenu katerih je ustanavljal družbe preko katerih naj bi opravljali posamezne posle pranja denarja, sedaj obtoženi, ne zadostuje. Ugotovitev okoliščin za ustrezno odločitev in poseg v odvetnikov privilegij je presoja konkretnih okoliščin in ne zgolj zakonska določitev edicijske dolžnosti. V konkretnem primeru se ugotovitve o obstoju edicijske dolžnosti tudi relevantno navezujejo na dejstvo, da gre za odvetnika, ki je odvetniško dejavnost v kritičnem času opravljal v Liechtensteinu, po liechtensteinskem pravu, kar pomeni, da edicijska dolžnost po ZPPDFT zanj ne velja, lahko pa da je enakovredna edicijski dolžnosti po liechtensteinskem pravu, kar vse je predmet ustrezne presoje. Pri tem pritožbeno sodišče še dodaja, da bi v primeru, da bi sodišče odvetniku odreklo privilegij, pa bi ga moralo v nadaljevanju poučiti po 240. členu ZKP, t.j. tudi o tem, da lahko odreče odgovore na posamezna vprašanja, če bi sebe ali svoje bližnje spravil v kazenski pregon, kamor edicijska dolžnost, tudi glede kaznivega dejanja pranja denarja, ne poseže.

Izrek

Ob odločanju o pritožbah se ob ugoditvi pritožbama zagovornika obtoženega A. A. in prejemnice premoženjske koristi P., d.o.o., Ljubljana ter po uradni dolžnosti za obtožene B. B., C. C. in D. D. in prejemnike premoženjske koristi družbo L., d.o.o., družbo M., d.o.o., družbo N., s.a., F. F. in E. E. izpodbijana sodba razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjen senat.

Obrazložitev

**Izrek izpodbijane sodbe**

1. Z izpodbijano sodbo je Okrožno sodišče v Ljubljani spoznalo za krive: - obtoženega B. B., za dejanja opisana pod točko I/1-5 izreka sodbe, kaznivega dejanja zlorabe položaja po drugem in prvem odstavku 244. člena v zvezi s 25. členom KZ, za dejanja, opisana pod točko II/2 izreka sodbe, kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja po drugem in prvem odstavku 244. člena v zvezi s 27. členom KZ in za dejanja opisana pod točkami III, IV ter V/3 in V/4 izreka sodbe, kaznivega dejanja pranja denarja po prvem, drugem in tretjem odstavku 252. člena KZ; - obtožene C. C., D. D. in A. A., za dejanja opisana pod točko I/1-4 izreka sodbe, kaznivega dejanja zlorabe položaja po drugem in prvem odstavku 244. člena v zvezi s 25. členom KZ in za dejanji opisanima pod točko II/1 izreka sodbe vsakega za po eno kaznivo dejanje zlorabe položaja po drugem in prvem odstavku 244. člena v zvezi s 25. členom KZ; - obtoženega C. C. za dejanja opisani pod točko V/l izreka sodbe, kaznivega dejanja pranja denarja po prvem, drugem in tretjem odstavku 245. člena KZ-1; - obtoženega D. D. za dejanji opisani pod točko V/2 in V/3 izreka sodbe kaznivega dejanja pranja denarja po prvem, drugem in tretjem odstavku 245. člena KZ-1; - obtoženega A. A. za dejanji opisanimi pod točko V/5 izreka sodbe, kaznivega dejanja pranja denarja po prvem, drugem in tretjem odstavku 245. člena KZ-1. 2. Obtožencem je sodišče izreklo naslednje enotne kazni: - B. B. 8 (osem) let zapora in denarno kazen v višini 37.000,00 EUR; - C. C. 6 (šest) let zapora in denarno kazen v višini 35.000,00 EUR; - D. D. 6 (šest) let zapora in denarno kazen v višini 35.000,00 EUR; A. A. 6 (šest) let in 6 (šest) mesecev zapora in denarno kazen v višini 35.000,00 EUR.

Izrečene denarne kazni so obtoženci dolžni plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe.

3. Prvostopenjsko sodišče je odvzelo: - na podlagi določila šestega odstavka 252. člena KZ: družbi L., d.o.o. nepremičnine parc. št. 502/6, 503/7, 504/9, 539/1, 538/2, 488/1, 494/21, 494/23, 497/5, 498/5, 499/5, 500/4, 501/4, vse k.o. ..., v skupni izmeri 31.987 m2 in družbi M., d.o.o. kot pravni naslednici O., d.o.o. nepremičnino vpisano v k.o. ..., št. stavbe 2869, št. dela 2; - na podlagi določila šestega odstavka 245 čl. KZ-1 družbi N. s.a. (pred tem ..., s.a.) nepremičnino na naslovu ..., katastrska občina ..., Nizozemski Antili, v izmeri 1517 m2, ...;

4. Na podlagi drugega odstavka 96 čl. KZ oz. drugega odstavka 75 čl. KZ-1 („_samo glede dejanja opisanega pod toč. 2/b_“, pravilno V 2/b, ker ima samo točka V podtočko 2/b) je sodišče obtoženim in prejemnikom koristi naložilo v plačilo zneske: - obtoženemu B. B. zneske 307.500,00 EUR, 287.550,00 EUR in 2.065.000,00 EUR, - obtoženemu A. A. zneska 192.450,00 EUR in 1.945.000,00 EUR; - obtoženemu D. D. znesek 1.900.000,00 EUR; - obtoženemu C. C. znesek 2.150.000,00 EUR; - družbi P., d.o.o. zneska 120.000,00 EUR in 560.000,40 EUR; - E. E. zneske 601.200,00 EUR, 400.800,00 EUR, 1.165.000,00 EUR in 300.000,00 EUR; - F. F. zneska 650.000,00 EUR in 150.000,00 EUR.

5. Prvostopenjsko sodišče je na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) obtoženim B. B., C. C., D. D. in A. A. naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

**Pritožbe**

6. Zoper navedeno sodbo so se pritožili: - Zagovorniki obtoženega B. B. iz vseh pritožbenih razlogov in zaradi kršitev človekovih pravic iz 14., 22., 23., 28. in 29. člena Ustave RS (URS) in 6. člena Evropske konvencije za človekove pravice (EKČP). Pritožbenemu sodišču predlagajo, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega za vsa očitana kazniva dejanja oprosti obtožbe in razveljavi vse odločbe o stranskih sankcijah in o naložitvi plačila vseh denarnih zneskov oz. podrejeno, da izpodbijano sodbo v celoti razveljavi in vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno odločanje pred popolnoma spremenjenim senatom; - Zagovornik obtoženega D. D. iz vseh pritožbenih razlogov in zaradi kršitev ustavnih pravic iz 28. in 29. člena URS ter 6/3.d člena EKČP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega v celoti oprosti obtožb, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje in odločitev pred spremenjenim senatom; - Zagovornik obtoženega C. C. iz vseh pritožbenih razlogov in zaradi kršitev ustavnih in človekovih pravic iz 14., 22., 23., 28. v zvezi z in 29., 36., in 37. členov URS ter v povezavi s 6. členom EKČP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega oprosti obtožbe, podredno pa, da izpodbijano sodbo na podlagi prvega v zvezi s četrtim odstavkom 392. člena ZKP razveljavi ter vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom; - Zagovornik obtoženega A. A. iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom sodišča prve stopnje oziroma še podrejeno, da obtoženemu izreče milejšo kazensko sankcijo. Zagovornik je pritožbenemu sodišče predlagal, da v skladu z določbo prvega odstavka 23. člena Zakona o ustavnem sodišču (ZustS) predmetni postopek prekine in z zahtevo podano Ustavnemu sodišču RS začne postopek za oceno ustavnosti določbe drugega odstavka 39. člena ZKP ter postopek za oceno ustavnosti določbe 245. člena KZ-1; - Specializirano državno tožilstvo zaradi odločbe o kazenskih sankcijah izrečenih vsem štirim obtoženim. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v izreku o kazenski sankciji spremeni tako, da obtoženim za posamezna kazniva dejanja določi višje kazni zapora in denarne kazni in v nadaljevanju izreče višje enotne kazni zapora in denarne kazni in sicer: obtoženemu B. B. enotno kazen 11 let in 8 mesecev zapora in denarno kazen v višini 37.000 EUR, obtoženemu C. C. enotno kazen 8 let in 8 mesecev zapora in denarno kazen v višini 35.000 EUR, obtoženemu D. D. enotno kazen 8 let in 8 mesecev zapora in denarno kazen v višini 35.000 EUR in obtoženemu A. A. enotno kazen 9 let in dva meseca zapora in denarno kazen v višini 35.000 EUR; - Družba M., d.o.o. (v nadaljevanju M., d.o.o.) brez navedbe pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da odločbo razveljavi v delu, ki se nanaša na družbo M., d.o.o. in lastnika in direktorja; - Pooblaščenci E. E. zaradi bistvenih kršitev po prvem in drugem odstavku 370. člena ZKP in kršitve 22. in 29. člena URS. Pritožbenemu sodišču predlaga, da postopek prekine in zahteva oceno ustavnosti 499. člena ZKP, nato pa postopek nadaljuje tako, da sodbo v izpodbijanem delu (odvzemu premoženjske koristi E. E.) v celoti razveljavi; - Družba L., d.o.o. (v nadaljevanju L., d.o.o.) iz vseh pritožbenih razlogov ter zaradi kršitev pravic iz 14., 22., 23., 28., 29. in 33. člena URS in 6. člena EKČP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da vse obtožene za vsa očitana kazniva dejanja oprosti obtožbe in razveljavi vse odločbe o odvzemu premoženjske koristi oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo v celoti razveljavi in vrne prvostopnemu sodišču v ponovno odločanje pred popolnoma spremenjenim senatom; - Pooblaščenec F. F. iz razlogov kršitve določb kazenskega postopka, njegovih ustavnih pravic, zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da se F. F. ne vzame ničesar oziroma podredno, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje; - Družba P., d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju P., d.o.o.) iz razloga kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi kršitev pravic iz 14., 22., 23., 28., 29. in 33. člena URS in 6. člena EKČP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da vse obtožene za vsa očitana kazniva dejanja oprosti obtožbe in razveljavi vse odločbe o odvzemu premoženjske koristi oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo v celoti razveljavi in vrne prvostopnemu sodišču v ponovno odločanje pred popolnoma spremenjenim senatom.

7. Pritožbe zagovornikov in prejemnikov koristi so bile v odgovor poslane SDT, ki je nanje odgovorilo in pritožbenemu sodišču predlagalo, da jih zavrne.

8. Pritožba SDT je bila v odgovor vročena vsem štirim obtoženim in njihovim zagovornikom ter prejemnikom koristi in njihovim pooblaščencem. Zagovorniki obtoženih B. B., D. D., C. C., A. A., in prejemnica koristi P., d.o.o. so na pritožbo SDT odgovorili in pritožbenemu sodišču predlagali, da jo zavrne.

**Javna seja**

9. Sodišče druge stopnje je na zahtevo zagovornikov obtoženih B. B., D. D., C. C. in A. A. ter pooblaščencev prejemnikov koristi E. E. in F. F. o seji in sestavi senata obvestilo vse štiri obtožene, njihove zagovornike, pritožbeni oddelek SDT ter prejemnike premoženjske koristi ter oba pooblaščenca prejemnikov koristi. Pritožbene seje se niso udeležili obtoženi B. B., A. A. in C. C. ter prejemniki koristi F. F., E. E., družbe L., d.o.o., N., s.a. (v nadaljevanju N., s.a.), M., d.o.o. in P., d.o.o., ker pa so bili vsi o seji v redu obveščeni, so bili pogoji za opravo seje izpolnjeni (četrti odstavek 378. člena ZKP).

10. Pritožbe so uveljavljale vrsto kršitev, tudi takšnih, ki, če obstajajo, neizogibno privedejo bodisi do oprostilne sodbe (358/tč. 1: če dejanje, za katero je obtožen, po zakonu ni kaznivo dejanje), bodisi do ugoditve pritožbi (pa tudi ob preizkusu po uradni dolžnosti) in razveljavitve izpodbijane sodbe (392/I: če je podana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka). Zakon o kazenskem postopku predvideva, sicer implicitno, vrstni red preizkušanja pritožbenih razlogov in sicer mora pritožbeno sodišče najprej preizkusiti uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka (in tiste na katere mora paziti po uradni dolžnosti), nato kršitve glede dejanskega stanja in nazadnje kršitve kazenskega zakona, saj le pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje omogoča pravilno uporabo kazenskega zakona. Izjema je kršitev po prvi točki 372. člena KZ-1, vprašanje, ali je dejanje, za katerega se obtoženec preganja, kaznivo dejanje, o katerem pritožbeno sodišče odloča kot prvem. To kršitev v tej zadevi so pritožbe uveljavljale, hkrati mora to kršitev pritožbeno sodišče presojati po uradni dolžnosti.

11. Sodišče je vezano tudi na načelo ekonomičnosti postopka (15. člen ZKP). Ker ugotovitev določenih kršitev neizogibno vodi bodisi v oprostilno sodbo bodisi v razveljavitev izpodbijane sodbe, je, glede na obseg zadeve in število ter obseg pritožbenih razlogov, pritožbeno sodišče v skladu z načelom ekonomičnosti odločilo preizkusiti pritožbene razloge korakoma. Pritožben senat je tako v skladu z vrstnim redom preizkušanja pritožbenih razlogov po ugotovitvi, da ni podana s pritožbami uveljavljena kršitev kazenskega zakona, da pa sta podani bistveni kršitvi postopka iz 2. in 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, zaradi katerih je bilo potrebno izpodbijano sodbo razveljaviti, slednje glede ostalih pritožbenih očitkov ni preizkušal. **Razlogi**

12. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnikoma zagovorniku obtoženega A. A. in prejemnici koristi P.,, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 2. in 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

13. Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da so pritožniki uveljavljali dva sklopa relevantnih kršitev: a. Kršitve kazenskega zakona po prvi in četrti točki 372. člena ZKP, t.j. da iz opisa obtoženim očitanih kaznivih dejanj ne izhajajo vsi znaki teh kaznivih dejanj (1. točka) in da je bil glede uporabljenih kaznivih dejanj uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti (4. točka).

b. Bistvene kršitve postopka iz 2. in 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, t.j. da je na glavni obravnavi sodeloval sodnik ali sodnik porotnik, ki bi moral biti izločen (2. točka) in da se sodba opira na dokaz, na katerega se po določbah ZKP sodba ne more opirati (8. točka).

Ugotovitev navedenih kršitev kazenskega zakona terja spremembo izpodbijane sodbe, ob ugotovitvi neobstoja znakov kaznivega dejanja vedno in tudi po uradni dolžnosti v oprostilno sodbo (po 1. točki 358. člena ZKP), ob ugotovitvi uporabe napačnega zakona, t.j. da v skladu s 7. členom KZ-1 ni bil uporabljen zakon, ki je bil za storilca najmilejši, pa terja pravzaprav enako spremembo, saj lahko kasnejše spremembe pomenijo dekriminacijo kaznivega dejanja, četudi zgolj ob izpustitvi določenih znakov kaznivega dejanja, kar so pritožniki uveljavljali predvsem glede kaznivega dejanja zlorabe položaja in pravic, ki se je v relevantnem času večkrat spreminjal. Glede na to, da ugotovitev obstoja bistvenih kršitev iz 2. in 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP terja odločitev o razveljavitvi izpodbijane sodbe in odreditev ponovljenega sojenja, je pritožbeno sodišče najprej preizkušalo obstoj kršitev materialnega zakona, saj bi zaradi ugotovitev kršitve iz tega razloga tudi ob sočasni ugotovitvi o obstoju absolutno bistvenih kršitev postopka, zadeve ne bi bilo moč vračati v ponovljeno sojenje, ker opisanih kršitev materialnega zakona namreč ni moč sanirati v ponovljenem postopku.

Ker so pritožbe obsežne in se mestoma prekrivajo, jih bo pritožbeno sodišče obravnavalo skupaj po tematskih sklopih, očitanih kršitvah.

_**O očitanih kršitvah kazenskega zakona (prva in četrta točka 372. člena ZKP).**_

14. Neobstoj znakov očitanih kaznivih dejanj s pritožbo uveljavljajo zagovorniki vseh štirih obtoženih ter prejemnica koristi L., d.o.o. Pritožbeno sodišče naziranja pritožb zavrača, iz konkretnega opisa izreka izpodbijane sodbe izhajajo vsi zakonski znaki obtoženim očitanih kaznivih dejanj, t.j. kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po 244. členu KZ in kaznivega dejanja pranja denarja po 252. členu KZ oziroma kaznivega dejanja pranja denarja po 245. členu KZ-1. 15. Pritožbeno sodišče tako najprej ugotavlja, da je zakonski znak „_pri opravljanju gospodarske dejavnosti_“ v izreku ustrezno konkretiziran z opisom financiranja dveh nepremičninskih projektov (na Ptuju in v Trzinu) skozi preprodajo deležev posameznih gospodarskih družb, kar vse je po vsebini gospodarska dejavnost, t.j. dejavnost ki služi namenu poslovanja družbe, kar ustreza zakonski definiciji iz petega odstavka 126. člena KZ, t.j. da se za gospodarsko dejavnost, med drugim, šteje opravljanje storitev na trgu, finančno poslovanje, opravljanje dejavnosti, za katere je predpisano ali dogovorjeno plačilo ter vodenje in sodelovanje pri upravljanju, zastopanju in nadzorstvu navedenih dejavnosti.

16. Konkreten opis zakonskega znaka „_z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, izrabi svoj položaj ali prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti, pa pri tem niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja_“ izhaja iz konkretnega opisa vodilne funkcije, ki jo je vsak od obtoženih v kritičnem času imel v posamezni gospodarski družbi, opisana je zloraba te funkcije ter namen pridobivanja koristi tretjim, posredno oziroma preko teh, glede na ekonomsko upravičenje v teh tretjih družbah, ki so ga imeli vsi štirje obtoženi, tudi sebi.

17. Pritožbe pri tem uveljavljajo kršitev kazenskega zakona iz razloga neupoštevanja določb o uporabi milejšega zakona, kot to določa 7. člen KZ-1. Pritožbeno sodišče obširna izvajanja pritožnikov o tem, da bi moralo sodišče kot najmilejši zakon uporabiti KZ-1 oziroma novelo KZ-1B1 zavrača in ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče pri presoji obtoženima očitanega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po prvem odstavku 244. člena KZ pravilno uporabilo kazenski zakon in to v XIX. točki, na straneh 343 do 350 izpodbijane sodbe (o vlogi oziroma funkcijah obtoženih ter njihovih ravnanjih) izčrpno in prepričljivo obrazložilo. Ne KZ-1, ne nobena od kasnejših novel predmetnega kaznivega dejanja ni določala tako, da bi bilo moč govoriti o milejšem zakonu. V tem postopku se uporaba najmilejšega zakona navezuje najprej na vprašanje statusa obtoženih v zlorabljenih gospodarskih družbah, kar je bilo s KZ-1 in vrsto njegovih novel glede možnih storilcev relevantno spreminjano, predvsem v ožji opredelitvi storilcev, zakonski znak „pri gospodarski dejavnosti“ je bil nadomeščen z zakonskim znakom „pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti“, ravnanja pri hierarhično nižjih nalogah so bila dekriminalizirana. Vsak od obtoženih je imel v posameznih, povezanih družbah koncerna R., tudi v več njih (B. B., A. A. in C. C.), vodstveno funkcijo, ki je v izreku sodbe opisana, opisano pa je tudi sostorilstvo in sicer v besedilu: „_...z usklajenim delovanjem obtoženih s ciljem, da dobiček pridobljen s preprodajo poslovnih deležev projektnih družb R1 in S., ter financiranjem leasinga nepremičnin v njeni lasti, v nasprotju z interesi zastopanih družb, pridobijo pravnim osebam v Liechtensteinu, v katerih so bili sami ali z njimi povezane osebe ekonomski upravičenci..._“.

18. Pri tem se pritožbeno sodišče sicer strinja z obširnimi navedbami zagovornikov vseh štirih obtožencev o vsebini in pomenu dejanskega koncerna in vlogi obvladujočih družb ter pravni samostojnosti odvisnih družb, pri tem pa pritožniki spregledajo, da se nobenemu od obtožencev ni očitala zloraba funkcije v koncernu, temveč zgolj v družbi/ah, ki jo je vodil. Vsebinski pomen koncerna se v očitku veže na sostorilstvo, usklajeno delovanje obtoženih pri preprodaji deležev v skupnem cilju pridobivanja koristi tretji osebi, t.j. družbi Š. AG (v nadaljevanju Š.), kjer so bili vsi štirje ekonomski upravičenci, kar je v izreku povsem ustrezno opisano.

19. Za storitev kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic zadostuje namen sebi ali drugemu (fizični ali pravni osebi) pridobiti premoženjsko korist in ni nujno, da je ta znak opisan skupaj s povzročanjem škode, kar uveljavljajo pritožbe. Pridobitev koristi tretjemu in povzročanje škode sta z zakonom opredeljeni kot alternativi, dve obliki izvršitve, ki sta večkrat lahko tudi kumulativno podani, ni pa nujno.2 Na slednje prepričljivo kaže določba tretjega odstavka 244. člena KZ o nepremoženjski škodi, ki jo storilec lahko zasleduje. Sodna praksa je enotno zavrnila stališče, po katerem bi bila lahko premoženjska korist protipravna zgolj takrat, ko bi hkrati pomenila tudi oškodovanje gospodarskega subjekta.3

20. Pritožbeno sodišče tudi zavrača pritožbene navedbe zagovornika obtoženega B. B. o tem, da je edina kazenskopravna dobrina varovana pri predmetnem kaznivem dejanju premoženje, nenazadnje pritožnik sam navaja, da so stališča raznovrstna. Zagotovo pa to ni zgolj premoženjski interes posamezne gospodarske družbe, saj se preko te določbe ščiti javna korist pri izvajanju gospodarske dejavnosti, narodno gospodarstvo. Slednje je moč prepoznati v zaščiti upravičenega pravnega interesa tako države, kot državljanov in drugih pravnih oseb, t.j. ohranjanje delovnih mest, pobiranje davkov, plačevanje sopogodbenikov, kar zloraba gospodarskih družb ogroža. Pritožbeno sodišče tudi zavrača navedbe zagovornikov obtoženega B. B. v zvezi s pravno opredelitvijo kaznivega dejanja pod točko I. za obtoženega B. B., predvsem v razmerju dveh vrst udeležb, sostorilstva iz točk 1. do 4. in pomoči iz točke 5. Gre za eno kaznivo dejanje, ki se enotno kvalificira po hujši obliki udeležbe, kar je v izpodbijani sodbi v izreku pravilno pravno opredeljeno, posebej pa obrazloženo na str. 57 sodbe, čemur se pritožbeno sodišče, v izogib ponavljanju, pridružuje.

21. V tem delu pritožbeno sodišče še zavrača pritožbene navedbe v zvezi s spremembami zakonskega znaka „protipravnosti“ premoženjske korist, ki je bil predmet novele KZ-1B, kar se obtoženim ni očitalo in kar po mnenju pritožnikov pomeni, da po tej noveli, ki bi jo bilo potrebno kot najmilejšo uporabiti, obtoženim očitano dejanje sploh ni kaznivo.

Z novelo KZ-1B je zakonodajalec neposredno pred zakonski znak premoženjska korist umestil tudi pridevnik „protipravno“, čeprav se je sodna praksa že večkrat izjasnila, da gre za pleonazem in da je premoženjska korist, ki izvira iz izrabe položaja ali prestopitve meje storilčevih pravic, pričakovana posledica protipravne dejavnosti in je zato tudi sama vedno protipravna, čeprav v zakonu ni izrecno opredeljena.4 VS RS je v sodbi opr. št. Ips 257/2002 z dne 19. 5. 2005 o tem zavzelo zelo jasno stališče, da je protipravnost, kot jo določa 7. člen KZ, splošna sestavina slehernega kaznivega dejanja, ne glede na to, ali je v opisu dejanja posebej navedena. Izrecno o opustitvi izraza „protipravna“ pa se je VS RS izreklo s sodbo I Ips 74/1997 z dne 6. aprila 2000 in sicer, da opustitev tega izraza ni dekriminalizacija prejšnje določbe, ampak opustitev pleonazma, ko je v ostalih elementih protipravnost ravnanja in posledice pojmovno zadostno razvidna. Opustitev pridevnika protipraven zatorej na milino uporabljenega zakona nima nobenega vpliva.5

22. V opisu izrabe položaja na način, ki je očitan obtožencem in opisan v izreku, je protipravnost dovolj jasno in razumljivo opredeljena. Obtoženi so imeli ne samo vzporedne vodstvene položaje v več R. družbah, temveč tudi dvojno in interesno konkurentno funkcijo, v gospodarski družbi, ki so ji pridobili premoženjsko korist, kar jim je samo po sebi, v sostorilstvu, omogočilo očitano zlorabo položaja v družbah R. in kar je v izreku izpodbijane sodbe ustrezno opisano. Pri tem se pritožbeno sodišče strinja z zagovornikom obtoženega D. D., da gre pri kaznivem dejanju zlorabe položaja za delictum proprium, kar pa se v predmetni zadevi nanaša na individualno zlorabo vsakega od obtoženih v svoji družbi, ki je bila z usklajenim delovanjem povezana v namen pridobivanja premoženjske koristi tretji osebi, zatorej v sostorilstvu, ki je povsem ustrezno opisano.

23. Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da so tudi glede očitanega kaznivega dejanja pranja denarja po prvem odstavku 252. člena Kazenskega zakonika (KZ) oz. 245. člena KZ-1 (III. točka izreka) ustrezno opisani vsi znaki tega kaznivega dejanja, uporabljene pa so bile tudi pravilne materialnopravne določbe. Pri tem pritožbeno sodišče najprej zavrača pritožbene navedbe o tem, da storilec predikatnega kaznivega dejanja ne more biti hkrati tudi storilec kaznivega dejanja pranja denarja, podobno kot je to določeno pri kaznivem dejanju prikrivanja do predikatnih kaznivih dejanj. Sodna praksa se je o tem že večkrat izrekla, t.j. da se kaznuje tudi, kdor je hkrati storilec ali udeleženec pri kaznivem dejanju, s katerim je bil pridobljen denar ali premoženje iz prejšnjega odstavka. Da je zatorej storilec tudi tisti, ki je izvršil predikatno kaznivo dejanje.6 Prvostopenjsko sodišče je poleg določb KZ pravilno upoštevalo tudi Zakon o preprečevanju pranja denarja (ZPPDFT-1), kjer so podrobneje implementirane določbe mednarodnih konvencij in direktiv in ugotovilo, da časovna lestvica sprememb kazenskega zakonika in njihova primerjava v povezavi s časom storitve kaznivih dejanj (leto 2007) pokaže, da spremembe, ki so vstopile v veljavo z uveljavitvijo KZ-1 in se nanašajo na 252. člen KZ v primerjavi z določbami 245. člena KZ-1, za obtožene ne predstavljajo milejših določb, temveč sta zakonski besedili praktično enaki, čemur se pritožbeno sodišče v izogib ponavljanju pridružuje.

24. Obtožencem se očita, da so z izvrševanjem kaznivega dejanja pranja denarja začeli v letu 2007, t.j. v času veljavnosti Kazenskega zakonika (KZ) in izvršitvena ravnanja, ki sestavljajo konstrukcijo očitanega kaznivega dejanja, izvrševali več let. Obtoženi B. B. naj bi vsa izvršitvena ravnanja, ki se mu v predmetni zadevi očitajo v zvezi z izvršitvijo kaznivega dejanja pranja denarja, izvršil do dne 4. 6. 2008, torej v času veljavnosti KZ, med tem, ko naj bi ostali trije obtoženci zakonske znake kaznivih dejanj pranja denarja izvrševali še po uveljavitvi KZ-1. Obtoženi C. C. naj bi zadnje v nizu očitanih ravnanj storil dne 8. 2. 2010, ko je iz računa fundacije T. dvignil zadnji gotovinski znesek, obtoženi D. D. pa naj bi 29. 4. 2011 opravil zadnje nakazilo družbi U. iz Beleaseja, obtoženi A. A. naj bi dne 23. 3. 2010 izvedel zadnje nakazilo nezakonito pridobljenih sredstev odvetniški pisarni V. iz Luksemburga. Dejanje naj bi obtoženi začeli izvrševati v letu 2007, ko je bil denar z izvršitvijo predikatnih kaznivih dejanj pridobljen in prvič z namenom prikritja njegovega izvora s strani obtoženega B. B. prenakazan, skupek dejanj, ki predstavljajo zakonske znake očitanega kaznivega dejanja in so pripeljala do razpršitve nezakonito pridobljenih sredstev ter s tem poskusa zakritja njihovega izvora, kar je končno pripeljalo do prepovedane posledice, pa dokončali v opisanih časovnih okoliščinah. Prvostopenjsko sodišče je pravilno zavrnilo stališče obrambe, da je zgolj prvo transakcijo protipravne premoženjske koristi šteti kot pranje denarja, zatem pa naj bi bil denar „opran“, saj vsako nadaljnje razpolaganje z denarjem ali njegova transakcija, dodatno prikrije njegov izvor. Upoštevalo je stališče sodne prakse da je vse transakcije, ki jih izvrši en storilec, šteti kot eno samo (kolektivno) kaznivo dejanje pranja denarja. Prvostopenjsko sodišče je pravilno zaključilo, da so bila vsa razpolaganja obsojenih, kot so opisana pod točkami III do V izreka usmerjena izključno v to, da se denar oziroma njegov izvor prikrijeta in je vsa ravnanja obtoženih štelo kot izvrševanje zakonskih znakov enovitega kaznivega dejanja pranja denarja.

_**O očitanih kršitvah določb kazenskega postopka**_

25. **Kršitev iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (na glavni obravnavi je sodeloval sodnik ali sodnik porotnik, ki bi moral biti izločen):** V postopku je obramba obtoženih predsednika senata oziroma senat v celoti izločala 14x, vsi predlogi so bili bodisi po prvem odstavku 42. člena ZKP zavrnjeni s strani predsednika sodišča (9) ali po petem odstavku 42. člena ZKP zavrženi s strani predsednika senata. O predlogu za izločitev predsednika sodišča in predsednika senata je enkrat odločal tudi predsednik Višjega sodišča v Ljubljani in ga je zavrnil. Zahteve za izločitev predsednika senata oz. senata so v sodbi povzete v točki IV (str. 62 do 73).

Pritožbeni očitki predsedniku senata oziroma senatu, ki utemeljujejo pritožbene navedbe o tem, da bi se iz sojenja morali izločiti so po vsebini razvrščeni v pet sklopov: - zaradi preklica predobravnavnih narokov (PON) dne 23. 11. 2015 za vse obtožene, razen za soobtoženo G. G., ki je krivdo priznala, s čimer naj bi predsednik obrambi drugih soobtoženih onemogočil pristop na PON G. G, ki je bila v nadaljevanju obremenilna priča tožilstva, kar utemeljuje oceno o njegovi pristranskosti; - zaradi sprejema priznanja krivde soobtožene G. G., saj naj bi predsednik senata s sprejemom priznanja zavzel stališče do krivde ostalih; - po odločitvi o izločitvi nezakonitih dokazov, saj so se predhodno seznanili z izločenimi listinskimi dokazi (pričanje pravnice in odvetnika luksemburške odvetniške pisarne); - zaradi razpisa naroka glavne obravnave v času odločanja predsednika sodišča o zahtevah za izločitev senata; - zavajanje obrambe v zvezi z zaslišanjem odvetnika dr. H. H., ko strank ni seznanil s pravo vsebino komunikacije s sodnikom iz Liechtensteina; - zaradi kaznovanja zagovornika obtoženega A. A. in s tem povezane odločbe Ustavnega sodišča RS, ki je pravnomočen sklep o kaznovanju v tej kazenski zadevi razveljavilo iz razloga kršitve pravice iz 22. člena URS, t.j. da je ugotovilo, da je sklep očitno napačen, arbitraren in posledica sodnikove samovolje.

26. Pritožbeno sodišče je od uveljavljanih šestih kršitev iz tega razloga najprej preizkusilo očitek izločitve iz razloga seznanitve z nedovoljenimi dokazi in ugotovilo, da bi se morali člani sodečega senata po odločitvi o izločitvi dokazov iz sojenja izločiti, saj so se seznanili z listinskimi dokazi, vsebina katerih je namreč take narave, da je lahko vplivala na odločitev v predmetni zadevi.

27. S sklepom z dne 20. 12. 2017 je prvostopenjsko sodišče delno ugodilo predlogu obtoženega A. A. in iz spisa izločilo prepise zaslišanja dveh privilegiranih prič, I. I. in J. J., pravnice in odvetnika iz odvetniške družbe V. iz Luksemburga. Predlog za izločitev listin, ki jih je odvetnik K. K. dne 5. 11. 2013 ob hišni preiskavi in zaslišan dne 8. 11. 2013 izročil prostovoljno, pa je sodišče zavrnilo. S sklepom z dne 2. 3. 2018 je sodišče iz spisa izločilo še vse tiste dele spisa (besedila), v katerih so povzete izjave obeh privilegiranih prič.

28. Priča I. I. je bila zaslišana v preiskavi dne 14. 1. 2015 preko videokonference z Luksemburgom. Priči ni bil dan pouk po drugem odstavku 236. člena v zvezi s 5. točko prvega odstavka 236. členu ZKP. Priča je bila ponovno zaslišana na glavni obravnavi 20. 11. 2017 in ko ji je bil dan dolžan pouk po drugem odstavku 236. členu ZKP, se je pričanju odpovedala. Zaslišanje priče je bilo v obeh primerih izvedeno na podlagi Evropske konvencije o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med državami članicami Evropske unije. Ta v točki e) petega odstavka 10. člena določa, da zaslišana oseba pravico do odklonitve pričanja lahko uveljavlja tako po pravu zaprošene države kot tudi po pravu države prosilke. Sodišče je pravico priče do odklonitve pričanja presojalo po slovenskem in luksemburškem pravu in ugotovilo, da je privilegij odpovedi pričanju po vsebini v obeh državah enak, po luksemburškem pravu celo strožji, saj je dolžnost odvetnikov in oseb, ki delajo v odvetniški pisarni, da morajo kot poklicno tajnost varovati vse, kar jim je stranka zaupala, ter da ne smejo razkriti niti kdo so njihove stranke. Vsebinsko je smiselno enako na zaslišanju 20. 11. 2017 izpovedal priča J. J., in sicer da (že zgolj) imena strank sodijo v poklicno tajnost, ki je v Luksemburgu imperativna, kogentna in je ne more prekršiti.

Priča J. J. je bil prvič zaslišan v predkazenskem postopku dne 8. 11. 2013 pred pristojnim pravosodnim organom Luksemburga po zaprosilu Okrožnega sodišča v Celju (pridružen spis I Kpd 29576/2012). Na glavni obravnavi v predmetni zadevi je bil zaslišan preko videokonference z Luksemburgom dne 20. 11. 2017. Poučen po drugem odstavku 236. člena ZKP se je kot privilegirana priča pričanju odpovedal. Ker je bil 8. 11. 2013 zaslišan v predkazenskem postopku, v postopku na glavni obravnavi pa se je pričanju kot privilegirana priča odrekel, je sodišče njegovo izjavo in vse povzetke te izjave v besedilih spisa izločilo. Glede listin, ki jih je odvetnik J. J. ob hišni preiskavi v Odvetniški pisarni V. 5. 11. 2013 ter ob zaslišanju 8. 11. 2013 izročil prostovoljno je prvostopenjsko sodišče predlog obrambe za izločitev teh listin zavrnilo. Ugotovilo je, da je bila hišna preiskava Odvetniške pisarne V. 5. 11. 2013 v Luksemburgu opravljena zakonito, zatorej so bile tudi listine, ki so bile v zvezi s hišno preiskavo zasežene pridobljene zakonito.

29. Predsednik Okrožnega sodišča v Ljubljani je s sklepom z dne 7. 3. 2018 zavrnil zahtevo zagovornikov obtoženega A. A. za izločitev razpravljajočega senata, ker so se seznanili z nedovoljenimi dokazi, ki so jih sami izločili izločili iz spisa s sklepom z dne 20. 12. 2017. Zavrnjena je bila teza obrambe, da je z izločitvijo teh dokazov prišlo do psihološke okužbe, ki bo vplivala na njihovo odločanje v zadevi. Zagovorniki so zatrjevali, da naj bi se vzpostavila nevarnost, da bodo člani senata pod vplivom vedenja vsebine izločenih listin ocenjevali ostale dokaze, na katerih bo temeljila sodba, s tem, da bodo določenim dokazom dali večjo težo kot jo dejansko imajo. Predsednik sodišča je zahtevo zavrnil z obrazložitvijo, da je vpogledal v izločene dele besedila, nedovoljene dokaze, da je preveril njihovo vsebino ter jo primerjal z vsebino listin v spisu in na podlagi skrbne presoje ugotovil, da vsebina izločenih dokazov ni takšna, da bi lahko vplivala na odločitev senata v nadaljevanju postopka.

30. V pritožbenem postopku je bil zaradi seznanitve z navedenimi dokazi oziroma iz drugih razlogov, s sklepi predsednika Višjega sodišča Su 371/2020 z dne 6. 10. 2020, Su 429/2020 z dne 8. 12. 2020, Su 345/2021 z dne 21. 10 2021, Su 405/2021 z dne 27. 10. 2021, izločen večji del višjih sodnikov kazenskega oddelka, t.j. vseh, razen predsednika in poročevalke pritožbenega senata. Odločitve predsednika Višjega sodišča so v povzetku ugotovitev, da seznanitev z izločenimi dokazi bistveno (absolutno in izključujoče) vpliva na odločanje v predmetni zadevi. Presečni čas „okužbe“ spisa je od junija 2014, ko je sodišče pribavilo spis I Kpd 29576/2012 Okrožnega sodišča v Celju (ki je bil zadevi kasneje pridružen) do marca 2018, ko je bil z drugim sklepom predsednika senata spis še dodatno „počiščen“.

31. Prvostopenjski, razpravljajoči senat se je, kot rečeno, z nedovoljenimi dokazi seznanil, kot nedovoljene jih je iz spisa tudi sam izločal. Izločani prvostopenjski senat in predsednik sodišča sta zavrnitev zahtev po izločitvi utemeljila z izjemo, t.j. da gre za dokaze glede dejstev, ki jih dokazujejo tudi drugi dokazi (Su 44/2018 z dne 7. 3. 2018). Prvostopenjska sodba naj bi tako svoje zaključke, predvsem o kaznivem dejanju pranja denarja obtoženega A. A., gradila na listinski dokumentaciji, kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe v zvezi z nakazili s transakcijskega računa družbe Z. AG (v nadaljevanju Z.) s sedežem v Luksemburgu (str. 336 do 340), kar pa pritožbeno sodišče, po pribavi in vpogledu v izločene dele spisa, zavrača. 32. ZKP v 2. točki drugega odstavka 39. člena določa zgolj eno izjemo od siceršnjega pravila, da se sodnik izloči iz sojenja v zadevi, če se je seznanil z nedovoljenim in iz spisa izločenim dokazom, t.j. če vsebina dokaza očitno ni takšna, da bi lahko vplivala na njegovo odločitev. Na zelo strog test „očitnosti“ je opozorilo Ustavno sodišče v zvezi s predmetnem postopkom, v odločbi Up-1212/18-23 z dne 5. 6. 2019, je izpostavilo, da so že zamejili kriterije, ki opredeljujejo standard očitnosti, kadar ga zakon zahteva. Po teh je standard očitnosti dosežen takrat, ko trditve ni mogoče ovreči ali omajati niti po vsestranskem preizkusu, ker vse okoliščine, zdrava pamet in izkušnje brez dokazovanja in brez možnosti nasprotnega utemeljevanja izključujejo vsako možnost drugačnega sklepa.7 Če je drugačna razlaga mogoča in razumna, potem standard ni izpolnjen.

33. Izpovedi obeh prič izkazujeta povezavo obtoženega A. A. z družbo Z. in vsebino ter obseg danih navodil, predvsem pa njegovo povezavo z družbo N., s.a. in nepremičnino na Nizozemskih Antilih. Zgolj finančni podatki in obstoj mandatne (fiduciarne) pogodbe med obtoženim A. A. in odvetniško družbo V., kot to izhaja iz izpodbijane sodbe, ne zadoščajo, njihov pomen jim dajo pojasnila, izpovedi obeh zaslišanih prič, kar iz izločenih delov besedil, ki jih je pritožbeno sodišče pribavilo in pregledalo, povsem jasno izhaja. Z izpovedbama obeh prič je bil do izločitve njunih izjav nerazdeljivo in kontinuirano povezan očitek obtoženemu A. A. v zvezi s pranjem denarja oziroma s tem povezanima družbama N., s.a. in Z., besedila se v relevantnem delu začenjajo z „iz izpovedi obeh prič in listin....“ oziroma tudi „priča pojasni...“. Izpovedi obeh prič so povzete v vsaki odločbi ali listini, vse od razširitve preiskave do izločitve izjav, kar je moč prepoznati tudi skozi obseg in vrsto izločenih listin, ki jih vsebujeta oba sklepa o izločitvi (t.j. osnovni z dne 20. 12. 2017 in dopolnilni z dne 2. 3. 2018): t.j. od predloga SDT za razširitev preiskave z dne 4. 6. 2014 in sklepa o razširitvi preiskave z dne 24. 7. 2014, ko se je preiskovalna sodnica po pridobitvi celjskega spisa seznanila z izpovedbama obeh prič in se v nadaljevanju pričo I. I. odločila tudi sama zaslišati, preko vseh predlogov in odločb v zvezi z začasnim zavarovanjem odvzema premoženjske koristi, obtožnice, tudi sklepa izvenobravnavnega senata o ugovorih. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbi zagovornika obtoženega A. A., da so izjave obeh privilegiranih prič bistvene in relevatne za odločitev sodišča glede družbe N., s.a. in nepremičnine v ... na Nizozemskih Antilih ter ekonomskega upravičenca in da te okoliščine ne izhajajo iz prav nobenega drugega dokaza oziroma vsi drugi, naknadno pridobljeni dokazi izvirajo iz izjav obeh prič. Pri tem ni moč spregledati očitka obtožbe, ki je vsebovana v izreku sodbe, t. j. da je: „_obtoženi A. A. denar, za katerega je vedel, da izvira iz kaznivih dejanj, sprejel, ga zamenjal in z njim posredno razpolagal, tako da je dajal navodila uslužbencem odvetniške pisarne V. iz Luksemburga, da so ti kot osebe, pooblaščene za razpolaganje s sredstvi na bančnih računih družbe Z. AG pri banki Ž., Luxembourg, izvedli nakazila in gotovinske dvige..._“. Navodila je moč dajati tako pisno, kot ustno, pri tem bi bilo razlogovanju prvostopenjskega sodišča o tem, da vsebina izjav obeh prič izhaja iz listinske dokumentacije moč pritrditi zgolj takrat, kadar bi bila navodila obtoženega A. A. pisna, kar niso bila, saj iz izpodbijane sodbe izrecno izhaja, da jih je klical po telefonu, se z njimi tudi sestajal, pri tem so posamezni klici numerično zabeleženi (izpisi datumov in telefonskih številk o pogovorih obtoženega z odvetniško družbo), ne pa njihova vsebina, ki bi dopuščala sklepanje o istem, kot izhaja iz izjav privilegiranih prič. Slednjega po vsebini tudi ne more nadomestiti obstoj fiduciarne pogodbe, saj o očitanih posameznih poslih pranja denarja in ustnih navodilih sama po sebi ne pove nič. Kot rečeno je o ekonomskem upravičencu navedenih družb izpovedoval priča J. J. in nihče drug, na podlagi njegove izjave so bile v nadaljevanju tudi zbrane in ocenjene finančne listine. Pritrditi je tudi pritožniku, da je na izpovedih obeh prič tožilec gradil tudi očitke glede naklepa (motiva) pri kaznivih dejanjih zlorabe položaja, t.j. v delu ki se nanaša na naklep pridobitve premoženjske koristi družbi katere ekonomski upravičenec je obtoženi A. A. bil. 34. Seznanitev sodečega senat z izločenimi dokazi ne prestane testa „očitnosti“ v presoji vplivanja na odločitev. Pri tem ni moč spregledati obrazložitve izpodbijane sodbe v tem delu, ko izločen dokaz, izpovedi prič, poskuša nadomestiti z listinskimi in drugimi dokazi. Ker kot rečeno, ti drugi dokazi vsebinsko ne dokazujejo oziroma ne morejo dokazovati istega, izpodbijana sodba v argumentu uporabi splošno znano dejstvo: „_...saj je splošno znano, da pooblaščenci družbe lahko opravljajo finančne transakcije zgolj po pooblastilu mandatarja, ki tovrstni mandat izda, to pa nenazadnje tudi izhaja iz fiduciarne pogodbe med obdolženim A. A. in odvetniško družbo V._“. Vsebina pogodb o naročilu (mandatnih, tudi fiduciarnih pogodb) ni splošno znana, temveč ožje dobro znana pravnikom in osebam, ki se ukvarjajo s področji, kjer se v praksi uporablja. Obligacijski zakonik (OZ) pogodbo o naročilu ureja v XVII. poglavju, ki je dispozitivne narave, t.j. udeleženci lahko uredijo svoje obligacijsko razmerje tudi drugače, kot je to določeno v OZ (2. člen OZ), če to ni v nasprotju z ustavo, prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli (3. člen OZ). Vsebina individualnega mandata že iz tega razloga ni splošno znana, temveč je predmet presoje vsebine dogovora konkretnega razmerja. Iz fiduciarne pogodbe med obtoženim A. A. in odvetniško pisarno V. (list. št. 4773 in nasl.) izhaja, da je obtoženi A. A. odvetniško družbo V. pooblastil, da v njegovem imenu in za njegov račun ustanovi družbo Z. po luksemburškem pravu tako, da kot fiduciar formalno nastopa kot lastnik, z vsemi lastniškimi pooblastili, vendar izključno po navodilih fiducienta, ki je podal izjavo o svojstvu ekonomskega upravičenca družbe Z. po luksemburškem zakonu o preprečevanju pranja denarja. Pritožbeno sodišče pritrjuje ugotovitvi, da ni verjetno, da bi fiduciar samovoljno oziroma brez ustreznih navodil in soglasja fiducienta prenakazoval sredstva in dvigoval gotovino z računa družbe, ki mu je bila zaupana. Vendar pa taka ugotovitev sama po sebi najmanj ne zadostuje za sklepe o usodi v gotovini dvignjenih sredstev oziroma sta o plasmaju tako dvignjenih sredstev izpovedovala J. J. in I. I., t. j. o udeležbi družbe N., s.a. in nakupu nepremičnine, pa tudi o načrtovani usodi le-te.

35. Glede na vse obrazloženo je pritožbeno sodišče zaključilo, da standard očitnosti ni bil izpolnjen in bi moral biti razpravljajoči senat izločen, ker se je seznanil z nedovoljenimi dokazi, ki niso očitno takšni, da ne bi mogli vplivati na njegovo odločitev. Podana je kršitev iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

36. V tem delu pritožbeno sodišče še opozarja, da nedovoljeni dokazi niso bili dosledno izločeni iz spisa, saj je več odločitev ostalo neprekritih v elektronskem vpisniku (npr. sklep o razširitvi preiskave in sklep izvenobravnavnega senata o ugovorih). Prvostopenjsko sodišče bo tako moralo v nadaljevanju poskrbeti za dosledno izločitev besedil tudi v elektronskem vpisniku.

37. Po ugotovitvi, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega 271. člena ZKP iz razloga seznanitve z nedovoljenimi dokazi, ki terja razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve v ponovljeno sojenje pred popolnoma spremenjen senat, se pritožbeno sodišče do kršitev po isti točki, ki se nanaša na pritožbene očitke sodečemu senatu iz drugih razlogov ni opredeljevalo, predvsem zato ne, ker je zadevo vrnilo v ponovljeno sojenje pred drug senat. 38. **Kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (sodba se opira na dokaz, na katerega se po določbah ZKP sodba ne more opirati ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza).**

39. Pritožbo iz tega razloga je vložila prejemnica koristi P., d.o.o., ki jo zastopa njen direktor B. B. Slednji je po svojem zagovorniku (v svojstvu obtoženega) že po predložitvi pritožb s pisnimi vlogami z dne 15. 7. 2021 in 11. 8. 2021 predlagal presojo zakonitosti dokaza, zaslišanja odvetnika dr. H. H., ki naj ne bi bil ustrezno poučen o privilegiju odpovedi pričanja.

40. Glede na dolžan preizkus po uradni dolžnosti se je pritožben senat seznanil z zvočnim posnetkom dveh zaslišanj dr. H. H. in sicer iz preiskave z dne 6. 6. 2014 in z glavne obravnave dne 13. 12. 2017. Ker se presoja zakonitosti zaslišanja priče dr. H. H. relevantno veže na kazensko zadevo opr. št. X K 26817/2014, ki se enako vodi pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani, na kar je opozoril pritožnik P., d.o.o. pa je pritožbeno sodišče zato po uradni dolžnosti pregledalo tudi relevantne dele te kazenske zadeve.

41. Očitek obtoženim v tem delu je, da je obtoženi B. B. odvetniku dr. H. H. iz Vaduza, Liechtenstein, dal mandat za ustanovitev in upravljanje družbe Š. ter mu posredoval podatke o ekonomskih upravičencih te družbe, kar so bili do avgusta 2012 vsi štirje obtoženci (B. B., C. C., A. A. in D. D.), vsak do 25%. Dr. H. H. je tudi izvrševal navodila v zvezi z upravljanjem sredstev družbe Š. in je zatorej nudil odvetniške storitve pri zastopanju družbe za ekonomske upravičence, obtožene.

42. Dr. H. H. je bil v predmetni zadevi zaslišan dvakrat in sicer v preiskavi dne 6. 6. 2014 in na glavni obravnavi dne 13. 12. 2017, obakrat po zaprosilu prvostopenjskega sodišča (preiskovalne sodnice oziroma predsednika senata) pristojnim pravosodnim organom Kneževine Liechtenstein za mednarodno pravno pomoč, z uporabo videokonference. Iz obeh zaprosil prvostopenjskega sodišča Deželnemu Knežjemu sodišču v Vaduzu izhaja prošnja, da se pričo pred zaslišanjem pouči, da je dolžna govoriti resnico in da ne sme ničesar zamolčati, kar ve o zadevi ter jo opozori, da pomeni kriva izpovedba kaznivo dejanje, da pa ji ni potrebno odgovarjati na posamezna vprašanja, če je verjetno, da bi z odgovori spravil sebe ali svojega bližnjega sorodnika v kazenski pregon, v hudo sramoto ali v znatno materialno škodo. Obema zaprosiloma so bili priloženi prepisi določb 240. in 239. člena ZKP, brez posebnih dodatnih opomb ali označb. Po pozivu liechtensteinskega sodnika je preiskovalna sodnica zaprosilo dopolnila z navedbo vprašanj, ki bodo zastavljena priči in okoliščinami njegovega sodelovanja kot pooblaščenca obtoženih glede družbe Š. in navedbo kaznivih dejanj, ki so predmet postopka zoper vse štiri obtožence.

43. Obe zaslišanji sta bili zvočno posneti, narejen je bil zapisnik glavne obravnave, kje je označeno, da je bilo zaslišanje zvočno posneto, narejen pa je bil tudi prepis zvočnega posnetka. O zaslišanju dr. H. H. preko videokonference sta se zapisnika zatorej vodila v skladu z 79. členom ZKP, ki bi ga v primeru, če bi bil priča zaslišan neposredno na sodišču, podpisal zaslišanec in sicer vsako stran, s čimer bi odpadel dvom, ali je bil pravilno poučen in seznanjen s svojimi pravicami oziroma možnostmi v postopku. Zaradi navedenega razloga zapisnika nista podpisana s strani priče, je pa o tem procesnem dejanju dne 13. 12. 2017 zapisnik sestavilo tudi Deželno Knežje sodišče v Liechtensteinu, iz katerega je razvidno, da je bil kot priča poučen v skladu z določbami Zakona o kazenskem postopku in Kazenskega zakonika Kneževine Liechtenstein (z navedbo par. 288 KZ in par. 107 in 108), nato pa je iz zapisnika razvidno, da je sledilo zaslišanje preko videokonference, pri čemer sam potek zaslišanja oziroma pravni pouk pred tem iz zapisnika liechtensteinskega sodišča številka 13RS.2017.255 ON 1N z dne 13. 12. 2017, ni razviden. O zaslišanju dr. H. H. v preiskavi v spisu ni zapisnika Deželnega Knežjega sodišča v Liechtensteinu. Kot izhaja iz zvočnega posnetka zapisnika niso sestavili temveč so zgolj shranili zvočni posnetek. V spisu je tako zgolj dopis z dne 10. 6. 2014 v katerem ugotavljajo, da so po zaprosilu opravili zaslišanje priče preko videokonference.

44. V skladu z drugim odstavkom 84. člena in tretjim odstavkom 314. člena ZKP je šteti, da je v primeru zvočnega snemanja procesnega dejanja, izvirnik zapisnika zvočni posnetek, kar pomeni, da mora iz zvočnih posnetkov izhajati vsebina pravnega pouka, ki ga je sodnik dal zaslišani priči, da bi lahko ocenili pravilnost danega pravnega pouka. Pri tem pritožbeno sodišče najprej ugotavlja, da se noben od obeh prepisov ne ujema popolnoma z zvočnima posnetkoma, niti z zapisnikoma. Predvsem pa v nobeni od teh oblik ni bil ne zapisan ne dan priči pravilen pravni pouk, torej pouk privilegirani priči po drugem odstavku 236. člena ZKP v zvezi s 5. točko prvega odstavka 236. člena ZKP, čeprav so bile že pred prvim zaslišanjem povsem jasne okoliščine, da gre za privilegirano pričo, odvetnika, ki se ga je nameravalo zaslišati v zvezi s posli, ki jih je kot odvetnik opravljal za vse štiri obtožene. Preiskovalna sodnica je deželnemu sodišču tudi že vnaprej poslala vprašanja, ki naj bi se mu jih postavljalo in ki se nanašajo na njegovo vlogo v zvezi s predmetnimi kaznivimi dejanji.

45. Drugi odstavek 236. člena ZKP nalaga sodišču, ki vodi postopek, dolžnost poučiti osebe, ki so dolžnosti pričanja oproščeni (naštete v prvem odstavku), da jim ni treba pričati, vsakokrat preden jih zasliši, brž ko zve, da gre za okoliščine, zaradi katerih so oproščene dolžnosti pričevanja. Pouk in odgovor morata biti v zapisnik zapisana izrecno z besedami, kakor sta bila izrečena, zgolj navajanje predmetne norme ne zadošča. Da bi privilegirana priča lahko uporabila pravico, da ni dolžna pričati, jo mora sodišče torej o tem poučiti, priča pa mora pravni pouk razumeti, pri tem je sodišče dolžno dati privilegirani priči celoten pravni pouk in to vsakič preden jo zasliši. 46. Zaradi varovanja poklicne skrivnosti, daje zakon osebam, navedenim v 5. točki prvega odstavka 236. člena ZKP, pravno dobroto oziroma privilegij, da se same odločijo, ali bodo pričale. Gre za pravno dobroto v korist priče, pri čemer je med privilegiranimi pričami iz citirane določbe izrecno naveden poklic odvetnika, glede katerega velja dolžnost varovanja poklicne tajnosti oziroma tako imenovana poklicna molčečnost. Odvetnik tako ni oproščen dolžnosti pričanja o tistem, kar je izvedel povsem zasebno in tudi ne o vsem, kar je izvedel pri opravljanju svojega poklica, pač pa le glede tistih dejstev, za katera je izvedel pri opravljanju poklica, če velja dolžnost, da mora ohraniti kot tajnost tisto, kar je izvedel pri opravljanju svojega poklica.

47. Zakon o odvetništvu (ZOdv) v 6. členu določa, da mora odvetnik varovati kot tajnost, kar mu je zaupala stranka. Opisana dolžnost veže tudi druge osebe, ki delajo v odvetniški pisarni. Iz Kodeksa odvetniške poklicne etike je razvidno, da mora odvetnik varovati kot tajnost, kar mu je stranka zaupala ali kar je kot zaupno zanjo izvedel. Tudi sam mora vestno oceniti, kaj stranka želi varovati kot tajno. Dolžnost varovanja poklicne tajnosti velja tudi za vsebino odvetnikovega spisa in to tudi po prenehanju zastopanja in pri uničenju arhiva končanih zadev, da varovanje poklicne tajnosti zavezuje odvetnika, da odkloni podatke o tem, ali je nekomu nudil pravno pomoč ter da je odvetnik izjemoma razrešen dolžnosti varovanja tajnosti, če ga stranka odveže varovanja tajnosti, če je odkritje tajnosti v očitno korist stranke, če je to potrebno zaradi varovanja njegovih pomembnih osebnih interesov ter da odvetnik tudi v interesu stranke ne sme odkriti tajnosti, če mu stranka izrecno prepove, razen, če to terjajo izredne okoliščine v osebnem interesu stranke. Glede na storitve, kot so opredeljene v 2. členu ZOdv, spadajo med odvetniške poklicne dejavnosti poleg pravnega svetovanja, zastopanja in zagovarjanja stranke pred sodišči in drugimi državnimi organi, sestavljanja listin in zastopanja strank v njihovih pravnih razmerjih, obsega odvetniška poklicna tajnost tudi storitve zunaj postopkov pred državnimi organi, kot so svetovanje, sestavljanje listin in zastopanje v pravnih razmerjih in tako v odvetniško poklicno dejavnost in s tem v zaupno pooblastilno razmerje sodijo tudi storitve odvetnikov pri zastopanju družb za ekonomskega upravičenca. Tako stališče je v zadevi X Kp 26817/2014 zavzelo tudi Višje sodišče v Ljubljani v sklepu z dne 8. 11. 2017, ko je odločalo o pritožbah zoper sklep, s katerim je preiskovalna sodnica iz spisa izločila zapisnik o zaslišanju prič - odvetnikov, ki v Luksemburgu opravljata odvetniško dejavnost. Pritožbeno sodišče tako ugotavlja, da je priča dr. H. H. brez dvoma privilegirana priča in bi ji v tem svojstvu moral biti dan z zakonom določen pravni pouk in sicer brez dvoma pred poukom po 240. členu ZKP, kar bo podrobneje obrazloženo v nadaljevanju.

48. Iz zvočnega zapisa zaslišanja dr. H. H. pred preiskovalna sodnico dne 6. 6. 2014 ni moč razbrati, da bi mu ta dala kakršenkoli pravni pouk, čeprav je to v zapisniku zaslišanja navedeno kot „poučen v smislu določb 236. člena ZKP, da ji ni treba pričati, da pa se bo sodna odločba lahko oprla na njeno današnjo izpoved, četudi se bo pričanju odpovedala na glavni obravnavi“. Pričo je, kot izhaja iz zvočnega posnetka, poučil zgolj Liechtensteinski sodnik, kar je tolmač prevedel kot: „_Liechtensteinski državljan, po poklicu odvetnik in ni v sorodstvu ali svaštvu z obdolženimi vašega postopka. Opozoril je pričo, da je dolžna izpovedati, kar ve. Da ne sme, torej mora govoriti resnico, da je po Liechtensteinskem pravu zagrožena kazen treh let, zaporna kazen treh let za krivo pričevanje, da pa ni dolžan sam sebe izpostaviti kazenskemu pregonu. Torej zdaj ga je še, torej formalno ga je še vprašal, če želi izkoristiti pravico zavrnitve pričevanja, kar je zanikal. Potem ga je vprašal, ali se strinja, da se opravi zaslišanje po videokonferenci in ali se strinja, da iz Slovenije se mu postavlja tudi vprašanja neposredno. Tudi s tem se strinja. V Liechtensteinu ne bojo sestavili zapisnika tega zaslišanja, pač pa bojo samo shranili posnetek._“ Pritožbeno sodišče tako ugotavlja, da je bil priči dan zgolj splošni pouk pričam, kot to določa drugi odstavek 240. člena v zvezi z 238. členom ZKP in da ni bil poučen po drugem odstavku 236. člena ZKP v zvezi s 5. točko prvega odstavka 236. člena ZKP.

49. Iz zvočnega posnetka zaslišanja dr. H. H. na glavni obravnavi dne 13. 12. 2017 izhaja, da je predsednik senata priči podal naslednji pouk: „_Povejte, dr. H. H., da bo danes zaslišan kot priča, da kot priča je dolžan povedati po resnici, kar bo vprašan ter da je dolžan povedati vse, kar o zadevi ve, glede na to, da je povedal, da je še vedno odvetnik, da je še vedno zaposlen v pisarni H. H., pa da na podlagi 5. točke prvega odstavka 236. člena ZKP ni dolžan pričati, če tega ne želi, da pa v kolikor naj bi se bi se danes pričal, in da bi bil morebiti kasneje ponovno zaslišan o tej zadevi in da se v primeru kasnejše odpovedi pričanja, da se lahko upošteva to, kar je priča danes povedala. Se pravi, če bi danes karkoli povedal in če bi bil eventualno zaslišan še enkrat v tej isti kazenski zadevi in se bi takrat odpovedal pričanju, potem sodišče lahko upošteva to, kar je danes povedal. Se pravi, če danes pove, da bo pričal in če bo danes pričal, potem to lahko upoštevamo v morebitni takšni ali drugačni sodbi._“ Slednje ni pravilen in v celoti dan pouk privilegirani priči, manjka namreč del pouka o tem, da ni dolžan pričati o dejstvih, za katera je zvedel pri opravljanju poklica, če velja dolžnost, da mora ohraniti kot tajnost tisto, kar je zvedel pri opravljanju poklica. Tako dan pouk je še vedno bolj splošen pouk pričam. Kot je bilo zgoraj že obrazloženo je tako zaprosilo, pa tudi pouk liechtensteinskega sodnika pouk o dolžnosti pričanja in splošnih razlogih odklonitve odgovora na posamezno vprašanje (huda sramota, velika premoženjska škoda ali kazenski pregon). Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tudi na glavni obravnavi privilegirani priči ni bil dan pravilen pravni pouk.

50. Kot je bilo zgoraj že povedano, se presoja zakonitosti zaslišanja priče dr. H. H. relevantno veže na kazensko zadevo opr. št. X K 26817/2014, ki se enako vodi pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani. Iz zapisnika o glavni obravnavi v zadevi opr. št. X K 26817/2014 dne 18. 12. 2020 izhaja, da so v primerljivi zadevi (eden od obtoženih je B. B., gre pa tudi za posle družbe R. in družb v Liechtensteinu) zaslišali dr. H. H. Iz zapisnika izhaja, da je dr. H. H. po v celoti in pravilno danem pravnem pouku privilegirani priči povedal, da je bil o svojih pravicah kot odvetnik glede pričanja jasno poučen nazadnje v drugi zadevi (13. 10. 2020), ko se je tudi jasno odpovedal pričanju oziroma se ni odpovedal privilegiju, da mu ni potrebno pričati.8 Priča je še povedal, da glede na to, kaj je sicer v zvezi s prej omenjenimi družbami počel oziroma opravljal posamezne naloge, je vse izviralo iz pooblastilnega razmerja, zato nima o čem pričati, saj za vse velja poklicna tajnost, ki je ne sme prekršiti in če bi že kdaj prej prejel tak pouk ne bi pričal, rekel je, da preklicuje vse svoje prejšnje izjave. V kazenski zadevi opr. št. X K 26817/2014 je sodišče s sklepom z dne 15. 1. 2021 predlogu za izločitev ugodilo in iz spisa kot nedovoljen dokaza izločilo izpoved priče dr. H. H. in vsa besedila, ki njegove izjave povzemajo, ker ni bil pravilno poučen. Njegova izpoved tako dodatno utemeljuje ugotovitev, da priča dr. H. H. tudi v predmetnem postopku ni bila deležna pravilnega pravnega pouka.

51. ZKP v 237. členu med drugim določa, da če je bil kot priča zaslišan kdo, ki ni bil dolžan pričati (236. člen), pa o tem ni bil poučen ali se ni izrecno odpovedal tej pravici, ali pa pouk in odpoved pričevanju nista zapisana v zapisnik, ne sme sodišče na tako izpovedbo opreti svoje odločbe. Gre namreč za tako kršitev, ki ima vselej za posledico, da je izpovedba priče nedovoljen dokaz in se mora zapisnik izločiti iz spisov.

52. Glede na ugotovitev o tem, da prvostopenjsko sodišče pred zaslišanjem odvetniku dr. H. H. ni dalo pravnega pouka po določbi 236. člena ZKP, saj je odvetnik skladno z določbo 5. točke prvega odstavka omenjenega 236. člena ZKP oproščen dolžnosti pričevanja o dejstvih, za katera je izvedel pri opravljanju poklica, če velja dolžnost, da mora ohraniti kot tajnost tisto, kar je izvedel pri opravljanju svojega poklica, pa je kljub temu izpodbijano sodbo glede obravnavanih kaznivih dejanj oprlo na njegovo izpoved, je s tem zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

53. Pritožbeno sodišče zavrača naziranja državne tožilke o tem, da dr. H. H. ni moč šteti za privilegirano pričo, saj mu tak status onemogoča edicijska dolžnost, ki jo ZKP ureja v isti 5. točki prvega odstavka 236. člena ZKP, ko določa, da naštete privilegirane priče, med njimi odvetnik, niso odvezane dolžnosti čuvanja tajnosti, če so izpolnjeni pogoji, določeni v zakonu, pod katerimi so te odvezane dolžnosti čuvanja tajnosti oziroma so dolžne posredovati zaupne podatke pristojnim organom. Pri tem se tožilka sklicuje na ZPPDFT, ki tako osebe, ki zagotavljajo podjetniške ali fiduciarne storitve in odvetnike zavezuje, da vedno, ko stranka pri njih išče nasvet za pranje denarja ali financiranje terorizma, to sporoči uradu in sicer takoj oziroma najpozneje v treh delovnih dneh od dneva, ko je stranka pri njih iskala nasvet. Iz zakona izhaja tudi izrecna dolžnost ugotavljanja dejanskega lastnika in posredovanja teh podatkov in podatkov glede sumljivih transakcij uradu. Po naziranju tožilke gre za podatke, ki so jih zavezanci, med katerimi so tudi odvetniki, dolžni ugotavljati in sporočati in zato ne morejo biti predmet varovanja poklicne tajnosti, v takih primerih torej odvetnik nima položaja privilegirane priče, saj je bila zoper obtožene vložena zahteva za preiskavo, med drugim tudi zaradi kaznivega dejanja pranja denarja, ki so ga izvrševali z dajanjem navodil dr. H. H. glede investicij in prenakazil umazanega denarja.

54. Po oceni pritožbenega sodišča obstoj zakonsko določene edicijske dolžnosti, sam po sebi, ne spreminja privilegija odvetnika oziroma vsaj ne na tak način kot ga ponudi državna tožilka. Varovanje poklicne molčečnosti varuje ustavnopravno zavarovano temeljno človekovo pravico do zasebnosti, edicijsko dolžnost, zatorej prisilno posredovanje sicer zaupnih podatkov, ne glede na voljo odvetnika ali voljo njegove stranke, pa je moč uveljaviti takrat, kadar je razkritje skrivnosti oziroma informacije zasebne narave upravičeno – torej izvršeno zaradi splošne koristi v družbi, upravičenega interesa javnosti ali koristi drugega, če je korist posameznika večja kakor ohranitev skrivnosti.9 Pritožbeno sodišče pritrjuje državni tožilki, da je ZPPDFT oziroma ZPPDFT-1 tisti področni zakon, ki ga je moč navezati na odvezo dolžnosti čuvanja tajnosti iz 5. točke prvega odstavka 236. člena ZKP. Slednje pa ne pomeni, da odvetnik ni privilegirana priča in da s tem v zvezi sploh ni potrebno dajati pravnega pouka. Ko se sodišče nameni zaslišati odvetnika v zvezi z dejstvi, ki jih je izvedel pri opravljanju poklica in če velja dolžnost, da mora ohraniti kot tajnost tisto, kar je izvedel pri opravljanju poklica, mora odvetniku najprej dati pravilen pravni pouk po 5. točki prvega odstavka 236. člena ZKP. Šele, če bi se pravilno poučen odvetnik temu privilegiju ne odrekel oziroma bi privilegij uveljavljal, pa bi moralo sodišče, če meni, da obstaja edicijska dolžnost, ki utemeljuje odvezo dolžnosti čuvanja tajnosti, poskrbeti, da se raziščejo vse okoliščine, ki bi utemeljevale odločitev, da mu privilegij odreče. Pri tem zgolj dejstvo, da so stranke v imenu katerih je ustanavljal družbe preko katerih naj bi opravljali posamezne posle pranja denarja, sedaj obtoženi, ne zadostuje. Ugotovitev okoliščin za ustrezno odločitev in poseg v odvetnikov privilegij je presoja konkretnih okoliščin in ne zgolj zakonska določitev edicijske dolžnosti. V konkretnem primeru se ugotovitve o obstoju edicijske dolžnosti tudi relevantno navezujejo na dejstvo, da gre za odvetnika, ki je odvetniško dejavnost v kritičnem času opravljal v Liechtensteinu, po liechtensteinskem pravu, kar pomeni, da edicijska dolžnost po ZPPDFT zanj ne velja, lahko pa da je enakovredna edicijski dolžnosti po liechtensteinskem pravu, kar vse je predmet ustrezne presoje. Pri tem pritožbeno sodišče še dodaja, da bi v primeru, da bi sodišče odvetniku odreklo privilegij, pa bi ga moralo v nadaljevanju poučiti po 240. členu ZKP, t.j. tudi o tem, da lahko odreče odgovore na posamezna vprašanja, če bi sebe ali svoje bližnje spravil v kazenski pregon, kamor edicijska dolžnost, tudi glede kaznivega dejanja pranja denarja, ne poseže. 55. Kot obrazloženo, priči dr. H. H. sploh ni bil dan ustrezen pravni pouk (v preiskavi) oziroma mu je bil dan pomanjkljiv pravni pouk, zato privilegija sploh ni mogel uveljavljati, sodišče pa v nadaljevanju tudi ni moglo in ni odločalo o razmerju odklonitve pričanja zaradi privilegija do edicijske dolžnosti po ZPPDFT.

56. Glede na vse obrazloženo, je zaradi ugotovitve obstoja bistvenih kršitev po 2. in 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo v celoti razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjen senat, kot izhaja iz izreka sklepa. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ponovno izvesti vse potrebne dokaze, upoštevaje pri izvedbi tudi izpostavljene določbe ZKP o zaslišanju prič, ter nato o očitanem kaznivem dejanju meritorno odločiti in za svojo odločitev navesti prepričljive razloge. Če bo privilegirana priča v novem sojenju skladno z drugim odstavkom 236. člena ZKP podala izjavo, da se odpoveduje svoji pravici oprostitve pričanja in da želi pričati, se bo ob ustrezno danem ter zapisanem pouku in njeni izjavi na njeno izpovedbo lahko oprla sodna odločba. V nasprotnem primeru, če bo privilegirana priča odklonila pričanje, pa bo sodišče moralo oceniti ali glede priče obstaja edicijska dolžnost, ki utemeljuje zavrnitev uveljavljenega privilegija. Če edicijske dolžnosti ne bi ugotovilo, pa bo na podlagi četrtega odstavka 340. člena ZKP moralo po uradni dolžnosti pred koncem dokaznega postopka izdati sklep, s katerim bo izločilo iz spisa vse izjave in dele besedil na katere se zbrane listine v spisu nanašajo. Kot že obrazloženo bo moralo prvostopenjsko sodišče glede že pravnomočno izločenih dokazov (zaslišanj odvetnikov K. K. in I. I.) poskrbeti za to, da se bodo njune izjave ustrezno prekrile tudi v besedilih vnesenih v iK-vpisnik.

57. Pri tem pritožbeno sodišče še opozarja, da bo sodišče v ponovljenem postopku moralo tudi dosledno upoštevati 500. člen ZKP in prejemnike koristi obravnavati tako, kot je tam določeno. Prejemnika koristi se zasliši kot prejemnika koristi in ima s tem v zvezi tudi pravico predlagati dokaze, z dovoljenjem predsednika senata pa tudi postavljati vprašanja. Četudi je prejemnik koristi zaslišan kot priča, slednje ne odvezuje sodišča da ga ustrezno zasliši v zvezi z ugotavljanjem premoženjske koristi in izjavo do morebitnega odvzema koristi. Vse odločitve, ki se nanašajo nanj pa mu je potrebno tudi vročati in mu dati možnost izjavljanja do vseh oziroma vsake stvari, ki se nanašajo na njegov položaj.

1 UL RS 91/2011, veljavna z dnem 15. 5. 2012. 2 M. Deisinger, Kazenski zakonik s komentarjem, GV Založba, 2002 (v nadaljevanju: Deisinger 2002), str. 518. 3 Podroben povzetek osrednje vsebine odločb o tem vprašanju: J. Kozina P., člen 240, r. št. 65, v: D. Korošec, K. Filipič, S. Zdolšek, Veliki znanstveni komentar posebnega dela KZ-1, Uradni list RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani (v nadaljevanju: VZKPD KZ-1). 4 Kozina J., člen 240, r. št. 41 v: D. Korošec, K. Filipič, S. Zdolšek, VZKPD KZ-1. 5 O tem enako zadnja sodba VS RS I Ips 10/2014 z dne 30. 9. 2021. 6 D. Florjančič, člen 254, r. št. 7, v: VZKPD KZ-1. 7 Gre sicer za stavek iz sklepa Ustavnega sodišča št. Up-62/96 z dne 11. 4. 1996. 8 Pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani je v teku več kazenskih postopkov, s primerljivi dejanskimi stanovi in obtoženci, kjer odvetnik dr. H. H. nastopa kot priča. 9 Šepec M. In Korošec D., člen 142, r. št. 3 v: VZKPD KZ-1.