28. 2. 2008

SKLEP

Senat Ustavnega sodišča je v postopku za preizkus ustavnih pritožb, ki ju je vložil Danilo Kovačič, Nova Gorica, ki ga zastopajo Franc Matoz, odvetnik v Divači, Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. n. o., Grosuplje, in Dušan Žorž, odvetnik v Ajdovščini, na seji 28. 2. 2008

sklenil:

Ustavni pritožbi zoper:

– sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 366/2002 z dne 10. 2. 2005 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Kopru št. Kp 1/2001 z dne 12. 6. 2002 in s sodbo Okrožnega sodišča v Novi Gorici št. K 81/97 z dne 12. 6. 2000

– sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 384/2002 z dne 10. 2. 2005

se ne sprejmeta.

O b r a z l o ž i t e v

A.

1.S prvostopenjsko sodbo je bil pritožnik spoznan za krivega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic odgovorne osebe po četrtem in po drugem odstavku 133. člena Kazenskega zakona RS (Uradni list RS, št. 12/77 in nasl. – v nadaljevanju KZ/77). Izrečena mu je bila kazen štirih let zapora, v plačilo naložena povprečnina v višini 1.500.000 SIT; stroške postopka pa je sodišče odmerilo s posebnim sklepom. Sodišče je še odločilo, da se oškodovanci s svojim premoženjskopravnim zahtevkom napotijo na pravdo. Višje sodišče je pritožbo pritožnika in njegovega zagovornika zavrnilo in v celoti potrdilo prvostopenjsko sodbo, Vrhovno sodišče pa je zahtevam pritožnika in njegovega zagovornika delno ugodilo. Pravnomočno sodbo je v izreku o pravni opredelitvi dejanja in o kazenskih sankcijah spremenilo tako, da je dejanje, opisano v točki I, ki se nanaša na pritožnika, pravno opredelilo kot kaznivo dejanje zlorabe položaja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – v nadaljevanju KZ) in mu izreklo kazen treh let in osmih mesecev zapora. V preostalem delu je zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo. Pritožnik je bil po vložitvi ustavne pritožbe pomiloščen. Z Odlokom o pomilostitvi (Uradni list RS, št. 11/06 z dne 3. 2. 2006) je predsednik republike pritožniku izrečeno kazen zapora treh let in osmih mesecev spremenil tako, da mu je določil kazen dveh let zapora, ki ne bo izrečena, če v petih letih ne bo storil novega kaznivega dejanja.

2.V ustavni pritožbi št. Up-274/05 so trije sklopi navedb: navedbe pritožnika, navedbe njegovega pooblaščenca, odvetnika Francija Matoza (v nadaljevanju prvi pooblaščenec) in navedbe njegovega pooblaščenca, Odvetniške družbe Čeferin (v nadaljevanju drugi pooblaščenec).

3.Pritožnik zatrjuje zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, napačno uporabo prava ter kršitve 22. člena, prvega odstavka 23. člena, 28. in 29. člena Ustave. Pri utemeljevanju zatrjevanih kršitev obsežno navaja potek poslovanja družbe HIT, način organiziranja iger na srečo in predstavlja svoj pogled na poslovne odločitve. Zatrjevane kršitve poskuša utemeljiti s podrobno analizo in lastno oceno posameznih delov izpodbijanih sodb. Navaja, da je bil obsojen za poslovno odločitev, ki ni kaznivo dejanje, saj podelitev statusa zaupnosti ne predstavlja znakov nobenega kaznivega dejanja. Pri tem izpostavlja tudi vprašanje zahtevnosti dokazovanja obstoja znakov kaznivega dejanja. Komisijska prodaja žetonov, ki jo je v času storitve očitanega dejanja urejal Zakon o obligacijskih razmerjih (Uradni list SFRJ, št. 29/78 in nasl. – v nadaljevanju ZOR), naj bi predvidevala tudi plačilo provizije. Meni, da s tem, ko je kot generalni direktor družbe HIT odredil komisijsko prodajo žetonov in dovolil plačilo provizije, ni niti presegel niti zlorabil svojih pravic, ki jih je imel glede na položaj v tej družbi. Nadalje pritožnik ocenjuje, da sodišče ni niti pojasnilo in obrazložilo, v čem naj bi prekoračil svoja pooblastila oziroma izrabil svoj položaj ter prestopil meje svojih pravic z namenom, da bi drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist. Meni, da si je sodišče izmislilo formulacijo lastništva igralnih žetonov kot osnovo za pravico do provizije in cagnote in izdalo sodbo, ki je v nasprotju s 771. členom ZOR. Posledično naj bi na podlagi tega razsodilo, da je pritožnik oškodoval družbo HIT.

4.Prvi pooblaščenec pritožnika zatrjuje zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, napačno uporabo prava ter kršitve prvega odstavka 23. člena, 25., 28., 29. in 31. člena Ustave. V zvezi z zatrjevano kršitvijo prvega odstavka 23. člena Ustave navede, da je o glavni stvari odločil in sodbo izdal sodnik, ki se je seznanil z uradnimi zaznamki, ki bi morali biti izločeni. Iz listin v spisu naj bi namreč izhajalo, da je listine, ki bi morale biti iz spisa izločene, izločil prav sodnik, ki je odločal o glavni stvari. Ne strinja se s stališčem Vrhovnega sodišča, "da je bilo ravnanje sodnika v skladu s tedaj veljavno zakonodajo in časovno pred odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-92/96 z dne 21. 3. 2002 (Uradni list RS, št. 32/02, OdlUS XI, 45)." Glede nadaljnje obrazložitve stališča Vrhovnega sodišča, "da je bil pritožnik zaradi svoje neaktivnosti prekludiran v uveljavljanju te kršitve," sicer izraža delno strinjanje. Meni pa, da je treba upoštevati naravo človekovih pravic in možnosti njihovega omejevanja ter v konkretnem primeru ugotoviti, da je zaradi kršitve procesnega prava posledično prišlo do kršitve pravice iz prvega odstavka 23. člena Ustave. Nadalje prvi pooblaščenec pritožnika zatrjuje, da se kaznivo dejanje po četrtem odstavku 133. člena KZ/77 v bistvenih znakih in opisu, razlikuje od kaznivega dejanja po drugem odstavku 244. člena KZ. Navaja, da kaznivo dejanje po 133. členu KZ/77, z začetkom veljavnosti novega KZ (1. 1. 1995) ni bilo prevzeto kot kaznivo dejanje, ki je postalo na podlagi določb 392. člena KZ sestavni del nove kazenske zakonodaje. Meni, da lahko glede na posamezne zakonske znake kaznivega dejanja po 244. členu KZ ugotovimo, da se slednji pokrivajo z nekaterimi znaki, ki so bili opredeljeni v kaznivem dejanju po 133. členu KZ/77 in da gre v tem delu lahko za pravno kontinuiteto, vendar naj bi bil opis kaznivega dejanja in njegovi zakonski znaki po 133. členu KZ/77 tako drugačni, da Vrhovno sodišče ne bi smelo ohraniti opisa in zakonskih znakov iz krivdoreka pravnomočne sodbe za kaznivo dejanje po četrtem odstavku 133. člena KZ/77. Izpostavlja zlasti drugačnost opisa glede storilca kaznivega dejanja, višine premoženjske koristi in protipravnosti. V utemeljitev kršitve drugega odstavka 28. člena Ustave prvi pooblaščenec pritožnika navaja nestrinjanje s tem, da Vrhovno sodišče ugotovitve o napačni uporabi materialnega prava v zvezi s časovno veljavnostjo KZ, glede na svoje pristojnosti iz 426. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – v nadaljevanju ZKP), ni saniralo drugače, kot le s spremembo pravnomočne sodbe. Meni, da bi moralo slednje v primeru, ko ugotovi táko kršitev materialnega prava, ki po oceni pritožnika pomeni že kršitev 28. člena Ustave, izpodbijani sodbi razveljaviti. Saniranje tovrstne kršitve zgolj z drugačno pravno opredelitvijo naj za njeno odpravo ne bi zadoščalo. Pri tem še navaja, da je sodišče pritožniku na podlagi četrtega odstavka 133. člena KZ/77 izreklo kazen na spodnjem minimumu zagrožene kazni, Vrhovno sodišče pa naj bi mu za kaznivo dejanje po drugem odstavku 244. člena KZ izreklo kazen v sredini možnega razpona. Zanj naj bi bilo sporno tudi to, da se pri odločanju v postopku z izrednimi pravnimi sredstvi po pravnomočnosti sodbe še lahko ocenjuje, kateri kazenski zakon je za storilca milejši. Zato meni, da je Vrhovno sodišče s tem, ko je očitano dejanje opredelilo kot kaznivo dejanje po drugem odstavku 244. člena KZ in mu izreklo novo kazen, opravilo ponovno sojenje in s tem kršilo 31. člen Ustave (prepoved ponovnega sojenja o isti stvari). Uporaba drugega zakona, pravna kvalifikacija dejanja po členu, ki se v opisu in zakonskih znakih razlikuje od opisa in zakonskih znakov člena, ki je bil uporabljen v pravnomočni sodbi, naj bi bila z vidika 31. člena Ustave nedopustna. S tako opravljenim ponovnim sojenjem in postopkom pred Vrhovnim sodiščem naj bi bile pritožniku kršene njegove pravice iz 29. člena Ustave, zlasti pravica do sojenja v navzočnosti, pravica do obrambe in kontradiktornega postopka ter, glede na učinek sodbe Vrhovnega sodišča, tudi pravica do pritožbe iz 25. člena Ustave. Pritožnik in njegov pooblaščenec predlagata, naj Ustavno sodišče izpodbijane sodbe razveljavi in zadevo vrne v novo odločanje.

5.V ustavni pritožbi št. Up-416/05 je pritožnikov pooblaščenec odvetnik Dušan Žorž (tretji pooblaščenec). To ustavno pritožbo sestavljajo vloge, ki jih je Ustavno sodišče prejelo 3. 5. 2005, 15. 7. 2005 in 10. 10. 2005. Tretji pooblaščenec pritožnika tudi v tej ustavni pritožbi zatrjuje zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, napačno uporabo prava ter kršitve 22. člena, prvega odstavka 23. člena, 28. člena, tretje alineje 29. člena Ustave in prvega odstavka 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP). Do kršitev 22. člena in prvega odstavka 28. člena Ustave naj bi prišlo s tem, ker je sodišče kot kronski dokaz štelo Navodilo z dne 25. 6. 1991. Razlaga, kot jo tretji pooblaščenec pritožnika ponuja v ustavni pritožbi in ki je po njegovi oceni podprta z listinskimi dokazi, naj bi presojo in ugotovitve sodišča povsem razvrednotila. Meni, da je dokazna ocena sodišč v nasprotju z izpovedmi prič in z listinskimi dokazi, ki so v spisu, razlaga sodišč pa naj bi bila nesprejemljiva. Nevzdržno naj bi bilo tudi stališče sodišča, "da je pritožnik zagrešil kaznivo dejanje, ker je družba HIT plačevala družbi CLS S. A. Panama oziroma Danilu Kodriču provizijo zato, ker so bili žetoni, ki jih je navedena družba prodajala igralcem, od prodaje, HIT-ovi." Sodišče naj bi tudi protispisno oblikovalo okoliščine v škodo pritožnika in zakonito poslovno dejanje spremenilo v kaznivo dejanje. Neresnični naj bi bili tudi trditvi sodišč, "da je bila družba CLS S. A. Panama fiktivna in da je bila pogodba o opravljenem poslu turistične agencije, sklenjene med navedeno družbo in družbo HIT, fiktivna." Poleg že navedenega poskuša pritožnik zatrjevani kršitvi utemeljiti še z navajanjem številnih kršitev procesnega prava, ki naj bi že prerasle v kršitve Ustave in EKČP. Kot dodatni argument za takšno oceno pritožnik še navede, da je že državno tožilstvo sámo po uradni dolžnosti predlagalo vrnitev zadeve v novo odločanje. Slednjega naj sodišče ne bi upoštevalo; še več, do navedenega predloga naj se sploh ne bi opredelilo. Nadalje pritožnik meni, da je sodišče pri ugotavljanju premoženjske koristi spregledalo celo vrsto podatkov, pomembnih za presojo ali je dejanje, ki se pritožniku očita, kaznivo ali ne. Pri tem naj bi z zavrnitvijo dokaznega predloga za postavitev izvedenca ustrezne stroke kršilo pravico pritožnika do izvajanja dokazov v njegovo korist iz tretje alineje 29. člena Ustave. Meni, da sodišče ni imelo ustreznega znanja, da bi ocenilo, ali so bile priznane provizije glede na opravljeno delo primerne oziroma, ali so bile skladne z običajnimi provizijami, ki se v takšnih poslih priznavajo. Z dokazom, katerega izvedbo je predlagal, naj bi dokazal, da je provizija zakonita in da ni bila previsoka; s tem naj bi bila dovoljena in po višini upravičena.

B. – I.

6.Ker gre za istega pritožnika, je kazenski senat Ustavnega sodišča obe ustavni pritožbi obravnaval skupaj in o njiju odločil z enim sklepom.

7.Navedb, s katerimi drugi pooblaščenec pritožnika v vlogi z dne 28. 12. 2005, ki jo je Ustavno sodišče prejelo 3. 1. 2006, zatrjuje zlasti kršitev pravice iz prvega odstavka 23. člena Ustave, Ustavno sodišče ni upoštevalo. Vloga je bila namreč vložena po preteku 60-dni od vročitve sodbe Vrhovnega sodišča pritožniku.

8.Iz večine navedb je mogoče razbrati, da pritožnik in njegova pooblaščenca zatrjevane kršitve utemeljujejo z navedbami, ki po vsebini pomenijo zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja ter napačno uporabo prava. Zgolj s tem ustavne pritožbe ne morejo utemeljiti, saj Ustavno sodišče po prvem odstavku 50. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – ur. p. b. – v nadaljevanju ZUstS) preizkusi le, ali so bile z izpodbijanimi sodbami kršene človekove pravice ali temeljne svoboščine. Enako velja tudi za očitke, ki po vsebini pomenijo nestrinjanje z dokazno oceno sodišč, očitke, ki pomenijo zgolj pritožnikovo razlago poslovnih odločitev, očitke, s katerimi tretji pooblaščenec pritožnika ponuja svojo razlago Navodila z dne 25. 6. 1991, očitke, s katerimi poskuša slednji pojasniti, da relevantna pogodba o opravljanju poslov turistične agencije ni bila fiktivna ter za očitke, s katerimi skuša slednji dokazati zakonitost do izplačila provizij in upravičenost po njeni višini.

9.Ena od zahtev, ki med drugim izhajajo iz 22. člena Ustave, je tudi zahteva, da so sodne odločbe obrazložene. Pritožnik zatrjuje, da sodišča niso pojasnila in obrazložila sodb glede ocene in obstoja znakov očitanega kaznivega dejanja. Njegovi očitki niso utemeljeni. Po oceni Ustavnega sodišča je iz izpodbijanih sodb razvidno (glej npr. list. št. 117 do 123 prvostopenjske sodbe, l. št. 5 do 10 drugostopenjske sodbe), da so sodišča utemeljila in obrazložila svojo ugotovitev, zakaj ocenjujejo, da je pritožnik prekoračil svoja pooblastila oziroma izrabil svoj položaj ter prestopil meje svojih pravic z namenom, da bi drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist. Da bi bila presoja sodišč in njihovo sklepanje glede slednjega nerazumna oziroma očitno napačna, pa ni mogoče trditi. Z enako oceno je po presoji Ustavnega sodišča treba zavrniti tudi tiste trditve pritožnika, s katerimi poskuša utemeljiti, da je bila razlaga in upoštevanje Navodila z dne 25. 6. 1991 kot kronski dokaz v kazenskem postopku povsem napačna in nesprejemljiva.

10.Po prvem odstavku 23. člena Ustave ima vsakdo pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče.

11.Iz navedb pritožnikovega prvega pooblaščenca je najprej mogoče razbrati zatrjevanje, da je bila pritožniku kršena pravica do sodnega varstva. Ta očitek ni utemeljen. Prvi odstavek 23. člena Ustave med drugim posamezniku zagotavlja pravico do meritorne odločitve. Z izpodbijanimi odločitvami so sodišča vsebinsko odločila o zadevi in pritožnika spoznala za krivega očitanega kaznivega dejanja. Zato do kršitve te pravice ni prišlo. Obstoja slednje ne more utemeljiti zgolj z nestrinjanjem z obsodbo, lastnim videnjem zadeve in svojo razlago dogodka.

12.Nadalje zatrjuje, da je o glavni stvari odločil sodnik, ki se je (1) najprej seznanil z dokazi, ki bi morali biti izločeni in (2) ki je s sklepom uradne zaznamke tudi izločil. Prvi pooblaščenec pritožnika se ne strinja s stališčem Vrhovnega sodišča, "da je bil zaradi svoje neaktivnosti prekludiran v uveljavljanju te kršitve, zaradi česar posledično te kršitve ni mogel uveljavljati v kasnejših fazah kazenskega postopka". Ustavno sodišče je z odločbo št. U-I-92/96 ugotovilo, da je ZKP v neskladju z Ustavo, ker ne določa učinkovitega načina, s katerim bi preprečil, da bi se sodnik, ki odloča o glavni stvari, seznanil z obvestili, pridobljenimi v predkazenskem postopku. Vrhovno sodišče je zavrnilo očitke pritožnika, ne da bi vsebinsko obravnavalo ali je bila kršena pritožnikova pravica do nepristranskega sojenja. Zavzelo je stališče, "da je sodnik v obravnavani kazenski zadevi izločil uradne zaznamke v skladu z do tedaj veljavnimi predpisi in da kasnejše spremembe določb ZKP ne morejo vplivati na presojo zakonitosti dela sodnika za nazaj". V svojem stališču je zapisalo še, "da je ne glede na navedeno pritožnik, če je menil, da je vsebina uradnega zaznamka takšna, da bi lahko vplivala na odločitev sodnika, imel možnost, da bi lahko iz razloga po 6. točki 39. člena ZKP, in sicer ves čas postopka oziroma vsaj od tedaj, ko je prejel sklep o izločitvi teh listin, pa do začetka glavne obravnave v ponovnem sojenju, zahteval izločitev sodnika, pa tega ni storil niti do konca glavne obravnave". Vrhovno sodišče je zapisalo še, "da ta njegova neaktivnost pomeni, da je prekludiran uveljaviti to kršitev ZKP tako v pritožbi kot tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti". Vsebinsko enako stališče je Ustavno sodišče presojalo že v odločbi št. Up-346/04 z dne 11. 10. 1006 (Uradni list RS, št. 112/06). Ugotovilo je, da stališče Vrhovnega sodišča, da bi moral pritožnik uveljavljati kršitev pravice do nepristranskega sojenja po 6. točki 39. člena ZKP do konca glavne obravnave, samo po sebi ni nesprejemljivo. Po oceni Ustavnega sodišča je Vrhovno sodišče zadostilo kriterijem za presojo kršitve pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave s tem, ko je opravilo presojo, ali je pritožnik očitano kršitev zatrjeval oziroma mogel zatrjevati, ne pa tudi, ali je uspel dokazati vpliv te kršitve na zakonitost sojenja. Taka presoja je bila opravljena tudi v pritožnikovem primeru. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe Vrhovnega sodišča (str. 8), je Vrhovno sodišče utemeljeno opravilo tovrstno presojo in je ni omejilo le na čas do začetka glavne obravnave, temveč je upoštevalo čas vse od trenutka prejema sklepa o izločitvi obvestil pa do konca glavne obravnave. Da na kršitev ni mogel pravočasno opozoriti, pa pritožnik v ustavni pritožbi ne izkaže.

13.Ustava v prvem odstavku 28. člena določa, da nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo storjeno.

14.Prvi pooblaščenec pritožnika najprej zatrjuje, da je bil pritožnik obsojen za poslovno odločitev, ki ni kaznivo dejanje, saj podelitev statusa zaupnosti ne predstavlja znakov nobenega kaznivega dejanja. Pri tem izpostavlja tudi vprašanje zahtevnosti dokazovanja obstoja znakov očitanega kaznivega dejanja. Njegove navedbe po vsebini pomenijo izpodbijanje pravilnosti ugotovitve sodišč in njihove presoje o obstoju posameznih znakov kaznivega dejanja. Slednje je namreč stvar dokazne ocene pristojnih sodišč in sama po sebi ne more biti predmet presoje pred Ustavnim sodiščem. Tudi vprašanje zahtevnosti dokazovanja samo po sebi ni povezano z vprašanjem kršitve načela zakonitosti kazenskega materialnega prava iz prvega odstavka 28. člena Ustave. Načelo zakonitosti je za vprašanje dokazovanja pomembno le toliko, kolikor zahteva po določnosti zakona, ki določa kaznivo dejanje, hkrati preprečuje, da bi se kot znaki kaznivega dejanja uporabljali pojmi in okoliščine, glede katerih ni mogoče osredotočeno dokazovanje (tako npr. v odločbi št. Up-758/03 z dne 23. 6. 2005, Uradni list RS, št. 66/05, OdlUS XIV, 96).

15.Nadalje prvi pooblaščenec pritožnika zatrjuje, da se kaznivo dejanje po četrtem odstavku133. člena KZ/77 v bistvenih znakih in opisu razlikuje od kaznivega dejanja po drugem odstavku 244. člena KZ. Navaja, da kaznivo dejanje po 133. členu KZ/77, z začetkom veljavnosti novega KZ (1. 1. 1995), ni bilo prevzeto kot kaznivo dejanje, ki je postalo na podlagi določb 392. člena KZ sestavni del nove kazenske zakonodaje. Meni, da lahko glede na posamezne zakonske znake kaznivega dejanja po 244. členu KZ ugotovimo, da se slednji pokrivajo z nekaterimi znaki, ki so bili opredeljeni v kaznivem dejanju po 133. členu KZ/77 in da gre v tem delu lahko za pravno kontinuiteto, vendar naj bi bil opis kaznivega dejanja in njegovi zakonski znaki po 133. členu KZ/77 tako drugačni, da Vrhovno sodišče ne bi smelo ohraniti opisa in zakonskih znakov iz krivdoreka pravnomočne sodbe za kaznivo dejanje po četrtem odstavku 133. člena KZ/77. Izpostavlja zlasti drugačnost opisa glede storilca kaznivega dejanja, višine premoženjske koristi in protipravnosti. S temi navedbami po vsebini smiselno uveljavlja kršitev načela zakonitosti iz prvega odstavka 28. člena Ustave.

16.Določba prvega odstavka 28. člena Ustave zagotavlja, da morajo biti v opisu dejanja, ki je očitano obdolžencu, vsebovani vsi znaki kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic, ki jih za to kaznivo dejanje določa kazenski zakon. Če dejanje, ki ga obdolžencu očita obtožba in za katerega sodišče v kazenskem postopku ugotovi, da ga je v resnici storil, ne izpolnjuje katerega izmed znakov kaznivega dejanja, kakor so določeni z zakonom, pa je obdolženec obsojen, je prekršeno načelo zakonitosti kot obdolženčeva pravica iz prvega odstavka 28. člena Ustave (tako Ustavno sodišče npr. v odločbi št. Up-259/00 z dne 20. 2. 2003, Uradni list RS, št. 26/03, OdlUS XII, 51). Bistveni elementi kaznivega dejanja po drugem odstavku 133. člena KZ/77 so povzeti v določbo prvega odstavka 244. člena KZ, če se tičejo opredelitve storilca, področja njegovega delovanja - gospodarske dejavnosti, načina storitve – z zlorabo položaja ali s prestopitvijo meje svojih pravic, ali z opustitvijo svoje dolžnosti, vse z namenom pridobiti premoženjsko korist sebi ali drugemu, ali povzročiti premoženjsko škodo. Da gre za identičnost oziroma pravno kontinuiteto med zadevnima kaznivima dejanjema, izhaja tudi iz ustaljene sodne prakse Vrhovnega sodišča. Opustitev izraza "protipravna" premoženjska korist ni dekriminalizacija prejšnje določbe. Premoženjska korist, ki izvira iz zlorabe položaja ali prestopitve meje storilčevih pravic, je namreč vedno pričakovana posledica protipravne dejavnosti in je zato vedno protipravna, tudi če jo zakon tako izrecno ne opredeljuje. Primerjavo in oceno obstoja prej navedenih bistvenih znakov kaznivega dejanja po četrtem in drugem odstavku 133. člena KZ/77 z drugim in s prvim odstavkom 244. člena KZ je v izpodbijani sodbi naredilo tudi Vrhovno sodišče (glej str. 10 te sodbe), zlasti pri presoji vprašanja časovne veljavnosti zakona in s tem ocene, kateri izmed zakonov je bil za storilca milejši. Da iz opisa dejanja v obtožbi, ki je povzet v sodbi, vsi znaki očitnega kaznivega dejanja ne izhajajo, po oceni Ustavnega sodišča ni mogoče trditi. Kot izhaja iz izpodbijanih sodb, so sodišča presojo vprašanja, ali je pritožnik pri opravljanju gospodarske dejavnosti zlorabil svoj položaj oziroma prestopil meje svojih pravic, ocenila tudi na podlagi aktov, ki so urejali področje, na katerem je pritožnik deloval protipravno. Zgolj nestrinjanje z dokazno oceno sodišča in vztrajanje pri razlagi, da je šlo le za zakonito poslovno odločitev, za utemeljitev kršitve načela zakonitosti iz prvega odstavka 28. člena Ustave ne zadošča. Te kršitve, kot tudi kršitve 22. člena Ustave, tretji pooblaščenec pritožnika tudi ne more utemeljiti z navedbo, da je že državno tožilstvo sámo, po uradni dolžnosti, predlagalo vrnitev zadeve v novo odločanje.

17.Dejanja, ki so kazniva, se ugotavljajo in kazni zanje izrekajo po zakonu, ki je veljal ob storitvi dejanja, razen če je novi zakon za storilca milejši (drugi odstavek 28. člena Ustave).

18.Iz navedene ustavne določbe izhaja, da morajo sodišča v kazenskem postopku obvezno uporabiti zakon, ki ne velja več, če je za storilca milejši. Pri tem seveda ne smejo uporabiti tistih določb sicer milejšega zakona, ki so v nasprotju z veljavnim pravnim redom (tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-6/93 z dne 1. 4. 1994, Uradni list RS, št. 23/94 in OdlUS III, 33). V utemeljitev kršitve drugega odstavka 28. člena Ustave prvi pooblaščenec pritožnika navaja nestrinjanje s tem, da Vrhovno sodišče ugotovitve o napačni uporabi materialnega prava v zvezi s časovno veljavnostjo KZ, glede na svoje pristojnosti iz 426. člena ZKP, ni moglo sanirati drugače, kot le s spremembo pravnomočne sodbe. Meni, da bi moralo slednje v primeru, ko ugotovi táko kršitev materialnega prava, ki po oceni pritožnika pomeni že kršitev 28. člena Ustave, izpodbijani sodbi razveljaviti. Saniranje tovrstne kršitve zgolj z drugačno pravno opredelitvijo naj za njeno odpravo ne bi zadoščalo. Navaja še, da je sodišče pritožniku na podlagi četrtega odstavka 133. člena KZ/77 izreklo kazen na spodnjem minimumu zagrožene kazni, Vrhovno sodišče pa naj bi mu za kaznivo dejanje po drugem odstavku 244. člena KZ izreklo kazen v sredini možnega razpona.

19.Vsebina pritožnikovih navedb pomeni očitek Vrhovnemu sodišču o nepravilni uporabi procesnega prava. Zgolj s tem in z nestrinjanjem z vrsto odločitve, ki naj za saniranje te kršitve ne bi zadoščala, pritožnik kršitve drugega odstavka 28. člena Ustave ne more utemeljiti. Iz prvega odstavka 426. člena ZKP namreč med drugim izhaja, da ima Vrhovno sodišče glede na naravo kršitve na voljo, da izpodbijane sodne odločbe spremeni, v celoti ali delno razveljavi ali pa ugotovi zgolj kršitev zakona. Za katero izmed možnih odločitev se bo vrhovno sodišče odločilo, je stvar njegove presoje in ocene glede na naravo kršitve, ki jo ugotovi. V konkretnem primeru je Vrhovno sodišče pravnomočno sodbo v relevantnem delu spremenilo, kar samo po sebi ne more pomeniti kršitve drugega odstavka 28. člena Ustave. Prav nasprotno, odločitev Vrhovnega sodišča je pomenila odpravo zatrjevane kršitve, do katere je prišlo v postopku pred sodiščema nižje stopnje. Zakaj je pravnomočno sodbo "le" spremenilo, je slednje v obrazložitvi svoje sodbe tudi pojasnilo. Prav tako je Vrhovno sodišče na podlagi opravljene primerjave določb 133. člena KZ/77 in 244. člena KZ obrazložilo, zakaj je "novejši zakon" milejši in zakaj bi že sodišči nižjih stopenj morali dejanje pravno opredeliti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ. Iz izpodbijane sodbe je po oceni Ustavnega sodišča mogoče razbrati tudi razumno obrazložitev in presojo, zakaj je Vrhovno sodišče pritožniku izreklo ustrezno nižjo kazen v višini treh let in osmih mesecev zapora. Nestrinjanje z njeno višino pa samo po sebi za utemeljitev kršitve drugega odstavka 28. člena Ustave tudi ne zadošča. Da bi Vrhovno sodišče pritožniku izreklo kazen, ki bi bila višja kot je znašal maksimum predpisane kazni iz prejšnjega zakona, ni mogoče trditi. Glede na že ugotovljene okoliščine je Vrhovno sodišče pritožniku izreklo kazen, ki je še vedno v mejah nižjega predpisanega minimuma kazni iz novega zakona, čeprav se že približuje sredini razpona možne kazni za očitano kaznivo dejanje. Drugih okoliščin, ki bi bile relevantne za oceno morebitne kršitve drugega odstavka 28. člena Ustave, pa pritožnik ne navede. Višina izrečene kazni sama po sebi ni predmet presoje Ustavnega sodišča.

20.Po določbi 31. člena Ustave ne sme biti nihče ponovno obsojen ali kaznovan zaradi kaznivega dejanja, za katero je bil kazenski postopek zoper njega pravnomočno ustavljen ali je bila obtožba zoper njega pravnomočno zavrnjena, ali je bil s pravnomočno sodbo oproščen ali obsojen.

21.V utemeljitev kršitve 31. člena Ustave prvi pooblaščenec pritožnika kot sporno navaja, da se pri odločanju v postopku z izrednimi pravnimi sredstvi po pravnomočnosti sodbe še lahko ocenjuje, kateri kazenski zakon je za storilca milejši. Zato meni, da je Vrhovno sodišče s tem, ko je očitano dejanje opredelilo kot kaznivo dejanje po drugem odstavku 244. člena KZ in mu izreklo novo kazen, opravilo ponovno sojenje in s tem kršilo 31. člen Ustave (prepoved ponovnega sojenja o isti stvari). Uporaba drugega zakona, pravna kvalifikacija dejanja po členu, ki se v opisu in zakonskih znakih razlikuje od opisa in zakonskih znakov člena, ki je bil uporabljen v pravnomočni sodbi, naj bi bila z vidika 31. člena Ustave, nedopustna. S tako opravljenim ponovnim sojenjem in postopkom pred Vrhovnim sodiščem naj bi bile pritožniku kršene njegove pravice iz 29. člena Ustave, zlasti pravica do sojenja v navzočnosti, pravica do obrambe in kontradiktornega postopka ter, glede na učinek sodbe Vrhovnega sodišča, tudi pravica do pritožbe iz 25. člena Ustave.

22.V sklepu št. U-I-92/97 z dne 8. 5. 1997 (Uradni list RS, št. 29/97 in OdlUS VI, 60) je Ustavno sodišče izpostavilo dva bistvena vidika ustavne pravice prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari. Med drugim je v navedenem sklepu zavzelo tudi stališče, "da sprememba pravnomočne sodbe v delu o kazni, na podlagi izrednega pravnega sredstva ne predstavlja novega sojenja zaradi kaznivega dejanja, za katero je bil posameznik v kazenskem postopku s pravnomočno sodbo že obsojen." Iz navedenega sklepa in iz odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-27/92 z dne 9. 7. 1992 (Uradni list RS, št. 38/92 in 50/92 – popr. in OdlUS I, 50) tudi izhaja, da odločanje o izrednih pravnih sredstvih samo po sebi ne posega v pravico iz 31. člena Ustave. Prepovedano je novo sojenje v škodo že (ob)sojene osebe, ne pa tudi v njeno korist. Iz povedanega izhaja, da 31. člen Ustave prepoveduje spremembo pravnomočne sodbe glede kazenske sankcije v škodo obsojenca v postopku z izrednimi pravnimi sredstvi (glej npr. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-46/99 z dne 18. 12. 2002 (Uradni list RS, št. 5/03 in OdlUS XI, 290).

23.Glede na zahtevo in prepoved iz 31. člena Ustave ne pride v poštev, da bi se po pravnomočnosti sodbe lahko uporabil zakon, izdan že po njeni pravnomočnosti. V tem primeru bi se (že) lahko zastavilo tudi vprašanje ali gre za novo sojenje o isti zadevi. Pri izrednih pravnih sredstvih je predmet presoje že izrečena pravnomočna sodba, ki je podvržena preizkusu njene skladnosti s kazenskimi zakoni, ki so bili uporabljeni ob njenem izrekanju. Navedeno pa pomeni, da se v postopku presoje z izrednimi pravnimi sredstvi kot milejši lahko upoštevajo le kazenski zakoni, ki so veljali od storitve kaznivega dejanja pa do pravnomočnosti. Glede na navedeno, očitek kršitve 31. člena ni utemeljen. Vrhovno sodišče je zaradi saniranja (odprave) kršitve pritožnikove pravice iz drugega odstavka 28. člena Ustave uporabilo zakon, ki je bil zanj milejši in je ob izreku prvo in drugostopenjske sodbe (torej do pravnomočnosti) že veljal. Ob njegovi uporabi je Vrhovno sodišče dejanje, za katerega je bil pritožnik pravnomočno obsojen, pravno opredelilo po določbah novega, milejšega zakona (drugi v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ) in posledično spremenilo odločbo o kazenski sankciji. Sprememba pravnomočne obsodbe v izreku o pravni kvalifikaciji in v izreku o kazenski sankciji, ob poprejšnji ugotovitvi identičnosti in pravne kontinuitete dejanj, kot je bilo tudi že navedeno, ne pomeni novega sojenja o isti stvari in s tem kršitve te prepovedi iz 31. člena Ustave. Novo sojenje bi lahko pomenila uporaba zakona, ki je bil izdan po pravnomočnosti sodbe, kar pa ni pritožnikov primer. Zato so v zvezi s tem neutemeljeni tudi očitki o kršitvi procesnih jamstev iz prvega odstavka 23. člena in 29. člena Ustave. Ustavno sodišče pa je že večkrat odločilo, da pristojnost Vrhovnega sodišča za spremembo pravnomočne sodbe, ki je le posledica drugačne pravne presoje sodišča in ne spremembe dejanskega stanja, kot je bilo ugotovljeno v pravnomočni sodbi, ni v nasprotju s pravico do pravnega sredstva (glej npr. sklep št. Up-13/92 z dne 15. 2. 1995, OdlUS IV, 142 in sklep št. Up-115/95 z dne 24. 4. 1996, OdlUS V, 80). Tudi v obravnavani zadevi razlog za spremembo pravnomočne sodbe niso bila novo ugotovljena dejstva ali njihova drugačna ocena, temveč le drugačna pravna presoja dejanskega sanja, ugotovljenega v pravnomočni sodbi. Vrhovno sodišče je namreč izrek nižje kazni utemeljilo ob upoštevanju okoliščin, ki jih je v obrazložitvi odločbe o kazenski sankciji navedlo že prvostopenjsko sodišče in ki jih je pritožnik mogel izpodbijati že v pritožbi zoper sodbo.

24.Tretji pritožnikov pooblaščenec meni, da je sodišče pri ugotavljanju premoženjske koristi spregledalo celo vrsto podatkov pomembnih za presojo, ali je dejanje, ki se pritožniku očita, kaznivo ali ne. Pri tem naj bi z zavrnitvijo dokaznega predloga za postavitev izvedenca ustrezne stroke, kršilo pravico pritožnika do izvajanja dokazov v njegovo korist iz tretje alineje 29. člena Ustave in iz 6. člena EKČP. Meni, da sodišče ni imelo ustreznega znanja, da bi ocenilo, ali so bile priznane provizije primerne glede na opravljeno delo oziroma, ali so bile skladne z običajnimi provizijami, ki se v takšnih poslih priznavajo. Z dokazom, katerega izvedbo je predlagal, naj bi dokazal, da je provizija zakonita in da ni bila previsoka; s tem naj bi bila dovoljena in po višini upravičena. Glede te zatrjevane kršitve pa tretji pooblaščenec pritožnika ni izkazal materialne izčrpanosti pravnih sredstev. Zato je Ustavno sodišče ni moglo presojati.

25.Glede na navedeno senat Ustavnega sodišča ustavne pritožbe ni sprejel v obravnavo (prva alineja izreka).

B. – II.

26.Iz ustavne pritožbe je mogoče razbrati, da pritožnik vlaga ustavno pritožbo tudi zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 384/2002 z dne 10. 2. 2005. Z njo je Vrhovno sodišče zavrnilo zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočna sklepa o višini nagrade in stroškov pooblaščenke oškodovancev. Presoja slednje ni bila mogoča, ker pritožnik in njegovi pooblaščenci niso izkazali, katere človekove pravice in temeljne svoboščine naj bi bile s to sodbo kršene (druga alineja izreka).

C.

27.Senat je ta sklep sprejel na podlagi drugega odstavka 55.b člena ZUstS v sestavi: namestnica predsednika senata dr. Mirjam Škrk ter člana mag. Marija Krisper Kramberger in dr. Ciril Ribičič. Sklep je sprejel soglasno.

dr. Mirjam Škrk Namestnica predsednika senata

[1]Drugi odstavek 133. člena KZ/77 se je glasil: "Odgovorna oseba organizacije združenega dela ali družbene pravne osebe, ki z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobila protipravno premoženjsko korist, izrabi svoj položaj ali prestopi meje svojih pravic, pa pri tem niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja, se kaznuje z zaporom od treh mesecev do petih let." Četrti odstavek 133. člena KZ/77 se je glasil: "Če je bila z dejanjem iz drugega odstavka tega člena pridobljena premoženjska korist, ki presega petdeset tisoč dinarjev in je šlo storilcu za to, da pridobi sebi ali komu drugemu tako premoženjsko korist, se kaznuje z zaporom najmanj treh let.

[2]Prvi odstavek 244. člena KZ se glasi: "Kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, izrabi svoj položaj ali prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti, pa pri tem niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja, se kaznuje z zaporom do petih let." Drugi odstavek 244. člena KZ se glasi: "Če je bila z dejanjem iz prejšnjega odstavka pridobljena velika premoženjska korist ali povzročena velika premoženjska škoda in je šlo storilcu za to, da sebi ali komu drugemu pridobi tako premoženjsko korist, se kaznuje z zaporom od enega do osmih let.

[3]Pritožniku je bila izpodbijana sodba vročena 9. 3. 2005.

[4]Kot izhaja iz opisa dejanja v obtožbi, povzeti v prvostopenjsko sodbo, se pritožniku očita, "da je kot odgovorna oseba družbenopravne osebe z namenom, da bi drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist, izrabil svoj položaj in prestopil meje svojih pravic, pa pri tem niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja, pridobljena premoženjska korist pa je presegala 500.000 SIT in mu je šlo za to, da drugemu pridobi tako korist..." Očitano dejanje naj bi storil s tem:

"da je kot direktor mešane družbe HIT d.o.o. skupaj z vodjo finančno računovodskega sektorja iste družbe Darkom Makucem v dogovoru z Danilom Kodričem dne 26. 6. 1991,

– izdal glavni blagajni igralnice navedenega podjetja Casino Nova Gorica navodilo z njegovo in z Makučevo poslovno odločitvijo, da se v financiranje iger na srečo vključi tudi družba HIT d.o.o., kar bo odtlej v imenu te družbe vršil informator gostov in analitik navedene igralnice Danilo Kodrič,

v navodilu pa izrecno skupaj z Darkom Makucem odredil, da se Kodriču izročeni žetoni, s katerimi bo 'imenovani vršil kreditiranje iger', obračunavajo s popustom, enako kot to velja za žetone, ki jih kupuje dotedanja posojilna služba – ufficio fidi, hkrati pa tudi, da se pri zaključku blagajne vpise za znesek neplačanih žetonov postavka 'terjatve do igralcev dane v komisijo' po odbitku popusta ter da v ostalem ostane blagajniško poslovanje nespremenjeno in

tako z navodilom, ki ga je skupaj z Makucem v nasprotju z 48. členom Statuta družbe HIT d.o.o. označil za poslovno tajnost, za kar je bil pristojen le upravni odbor družbe, odredil, da sta se proviziji, prva od izkupička na igralnih mizah, druga, cagnota imenovana, pa zaračunana igralcu in kateri sta se dotlej upravičeno izplačevali zunanji, t.i. posojilni službi, ki je z žetoni, kupljenimi od družbe HIT d.o.o. financirala igralce na svoj račun in riziko, odtlej neutemeljeno obračunavali in priznavali Danilu Kodriču, ki do provizij sploh ni bil upravičen, saj žetonov po opisanem navodilu od družbe HIT d.o.o. sploh ni kupoval, ampak je z njimi posloval na HIT-ov, ne pa na svoj račun in riziko.

(2)da je kot direktor mešane družbe HIT d.o.o.

a) točno neugotovljenega dne, neposredno pred 13. 1. 1992 odredil glavnemu blagajniku igralnice, naj odtlej dalje izplačuje provizijo od izkupička na igralnih mizah Danilu Kodriču,

b) točno neugotovljenega dne med 20. 10. 1991 in 20. 10. 1992 z družbo CLS S.A. Panama podpisal z dnem 20. 10. 1991 datirano pogodbo o opravljanju poslov turistične agencije, po kateri naj bi ta družba opravljala posojilno službo v igralnici HIT d.o.o., to pa v svojem imenu in na svoj račun, s svojimi sredstvi proti plačilu provizije od izkupička na igralnih mizah in cagnote, ta pogodba pa je bila, upoštevaje v prejšnji točki opisano navodilo in kasnejšo realizacijo tega, ter znano mu dejstvo, da Anila Thanasi sploh ni bila predstavnica navedene panamske družbe, fiktivna in je služila le za prikrivanje izvajanja poslovne odločitve iz navodila z dne 26. 6. 1991.

[5]M. Deisinger, Kazenski zakonik s komentarjem, str. 521 (sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 74/97).

[6]Glej npr. sodbi Vrhovnega sodišča št. I Ips 17/2003 z dne 2. 10. 2003 in št. I Ips 236/2001 z dne 19. 2. 2004.

[7]Isto, str. 521 (sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 29/98).

[8]Prvi odstavek 426. člena ZKP določa: "Če vrhovno sodišče ugotovi, da je zahteva za varstvo zakonitosti utemeljena, izda sodbo, s katero glede na naravo kršitve: ali spremeni pravnomočno odločbo; ali v celoti ali delno razveljavi odločbo sodišča prve stopnje in višjega sodišča ali pa samo odločbo višjega sodišča in zadevo vrne v novo odločitev ali sojenje sodišču prve stopnje ali višjemu sodišču; ali pa se omeji samo na to, da ugotovi kršitev zakona."

[9]Glej npr. I. Bele, Kazenski zakon s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2001, str. 43.