Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 24. 2. 2010 spoznalo obsojenega B. K. za krivega storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po prvem odstavku 244. člena Kazenskega zakonika (KZ) in kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin po drugem odstavku 240. člena KZ. Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo enotno kazen šest mesecev zapora, s preizkusno dobo enega leta ter mu v plačilo naložilo stroške kazenskega postopka. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 19. 10. 2010 pritožbe obsojenca, njegovega zagovornika in okrožnega državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljene in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojencu pa v plačilo naložilo sodno takso.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodbo je obsojenec pravočasno dne 19. 1. 2011 vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) in zaradi kršitve prvega odstavka 23. člena Ustave Republike Slovenije. V zahtevi navaja, da je na glavni obravnavi sodelovala sodnica (V. K.), ki bi morala biti izločena, kot sodnica poročevalka pa je v zunajobravnavnem senatu, ki je odločal o ugovoru njegovega zagovornika zoper obtožnico sodelovala okrožna sodnica (T. R.), ki je bila s sklepom predsednice sodišča izločena v tej kazenski zadevi. Vrhovnemu sodišču je predlagal, da zahtevi ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo v celoti razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Vrhovni državni tožilec v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem dne 28. 2. 2011, meni, da zahteva ni utemeljena. Navaja, da obsojenec med postopkom sploh ni zahteval izločitve predsednice senata sodišča prve stopnje, zato takšnega razloga ne more uveljavljati po pravnomočnosti sodbe. Glede druge sodnice pa navaja, da je bila izločena kot predsednica senata, ki bi odločal o obtožnici, ne pa tudi kot predsednica zunajobravnavnega senata glede odločanja o ugovoru zoper obtožnico.

4. Obsojenec je bil seznanjen z odgovorom državnega tožilca ter se je o njem izjavil z vlogo z dne 25. 3. 2011. B-1.

5. Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče uvodoma poudarja: da je to izredno pravno sredstvo mogoče vložiti le iz razlogov, navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, in sicer: zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe (v tem primeru mora vložnik zahteve torej izkazati ne le kršitev, ampak njen vpliv na to, da je odločba nezakonita); da se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP) in katere vložnik konkretizira tako, da je mogoč preizkus njihove utemeljenosti; da je Vrhovno sodišče Republike Slovenije v zvezi z zahtevo za izločitev sodnika že v sodbi I Ips 255/2000 z dne 7. 11. 2002 (Vrhovno sodišče Republike Slovenije, Kazenski oddelek, Zbirka sodnih odločb 1999 – 2007, Založba GV 2007) in drugih, presodilo, da če stranka izločitve sodnika ne zahteva v zakonskem roku, pa bi to lahko storila, je prekludirana s pritožbo izpodbijati prvostopenjsko sodbo iz razloga, ker je na glavni obravnavi sodeloval sodnik, ki bi zaradi obstoja izločitvenega razloga moral biti izločen (2. točka prvega odstavka 371. člena ZKP).

B-2.

6. Obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je na glavni obravnavi sodelovala sodnica V. K., ki bi morala biti izločena. V zahtevi obsojenec določno ne navaja izločitvenega razloga iz 39. člena ZKP, navaja pa, da sodnica ni bila nepristranska. Sodnica je v tej zadevi sodelovala v fazi preiskave pri odločanju v treh zunajobravnavnih senatih (Ks 690/2008, Ks 808/2008 in Ks 749/2008) in se je tako seznanila z dejanskim in pravnim vidikom zadeve. Zato ne bi smela sodelovati na glavni obravnavi in bi morala biti iz sojenja na glavni obravnavi izločena, ker ni mogla biti nepristranska pri sojenju o glavni stvari. Sklepi zunajobravnavnega senata mu niso bili vročeni. Z njimi se je seznanil šele po pravnomočnosti sodbe, ko mu je zagovornik preklical pooblastilo in izročil kopijo spisa.

7. Zakonski institut, ki zagotavlja nepristranskost sojenja kot ustavno zajamčeno pravico iz 23. člena Ustave Republike Slovenije, je tudi institut izločitve sodnika, opredeljen v 39. členu ZKP. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je podana samo, če je na glavni obravnavi sodeloval sodnik, ki bi moral biti izločen – 1. do 5. točka 39. člena ZKP. Glede na tako zakonsko določbo se izločitveni razlog iz 6. točke 39. člena ZKP presoja le v okviru drugega odstavka 371. člena ZKP. Glede na vsebino obsojenčevih navedb v zahtevi za varstvo zakonitosti, je Vrhovno sodišče štelo, da v zahtevi nakazuje na izločitveni razlog iz 4. a točke 39. člena ZKP ali pa na izločitveni razlog iz 6. točke 39. člena ZKP, pri tem pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da obsojenec v zahtevi ne zatrjuje, da bi se sodnica pri odločanju v zunajobravnavnem senatu v fazi preiskave seznanila z nedovoljenim dokazom (dokazom, ki se mora po določbah ZKP izločiti iz spisa), kakor tudi, da obsojenec v postopku pred vložitvijo zahteve za varstvo zakonitosti izločitve sodnice ni zahteval. 8. Zakon o kazenskem postopku pri uresničevanju pravice do izločitve sodnika strankam postavlja časovne omejitve in določa, do katerega trenutka oziroma faze postopka sme stranka zahtevati izločitev sodnika. Po določbi drugega odstavka 41. člena ZKP morajo stranke zahtevati izločitev sodnika takoj, ko izvejo za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave. Če stranka zaradi neupravičenih razlogov teh omejitev ne upošteva, mora tako računati z neugodnimi posledicami svoje opustitve.

9. Obsojenec v roku iz drugega odstavka 41. člena ZKP izločitve sodnice V. K. ni zahteval. Z navedbami v zahtevi za varstvo zakonitosti, da mu sklepi zunajobravnavnega senata, v katerih je sodelovala navedena sodnica, niso bili vročeni in se je šele po pravnomočnosti sodbe seznanil z dejstvom, da je sodnica sodelovala tudi pri odločanju v izvenobravnavnem senatu, nakazuje razlog, zakaj izločitve sodnice ni zahteval v zakonskem roku. Vendar pa te njegove trditve v podatkih spisa nimajo opore, saj so mu bili vsi trije sklepi, na katere se v zahtevi za varstvo zakonitosti sklicuje, vročeni še v fazi preiskave: sklep Ks 690/2008 z dne 20. 10. 2008 mu je bil vročen dne 25. 10. 2008 (list. št. 180), sklep Ks 749/2008 z dne 14. 11. 2008 mu je bil vročen dne 10. 11. 2008 (list. št. 218) in sklep Ks 808/2008 z dne 11. 12. 2008 mu je bil vročen dne 19. 12. 2008 (list. št. 226). Okoliščina, s katero obsojenec utemeljuje pristranskost sodnice V. K., je bila obsojencu znana že pred začetkom glavne obravnave (ob prejemu vabila na prvo glavno obravnavo) oziroma najkasneje na naroku za glavno obravnavo, vendar pa izločitve sodnice ni uveljavljal v skladu z določbami drugega odstavka 41. člena ZKP. Zato te kršitve tudi ne more uveljavljati z izrednim pravnim sredstvom (enako sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 270/2009 z dne 11. 3. 2010).

10. Obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti kršitev določb kazenskega postopka uveljavlja tudi z navedbo, da je kot sodnica poročevalka v zunajobravnavnem senatu, ki je odločal o ugovoru njegovega zagovornika zoper obtožbo (sklep Ks 290/2009 z dne 24. 4. 2009), sodelovala sodnica (T. R.), ki je bila v tej kazenski zadevi izločena.

11. Pravilne so navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti, da je bila sodnica T. R. s sklepom predsednice Okrožnega sodišča v Mariboru Su 220100/2009 z dne 23. 1. 2009 iz razloga 6. točke 39. člena ZKP izločena (list. št. 234 – 235). Sodnica je za tem sodelovala v zunajobravnavnem senatu, ki je odločal o ugovoru obsojenčevega zagovornika zoper obtožnico in s sklepom Ks 290/2009 z dne 24. 4. 2009 ugovor zoper obtožnico zavrnil (list. št. 258 do 259). Ker je tako v zunajobravnavnem senatu, ki je odločal o ugovoru zoper obtožnico, sodelovala sodnica, ki je bila pred tem s sklepom predsednice sodišča izločena v tej kazenski zadevi, je sodišče s tem prekršilo določbo 6. točke 39. člena ZKP. Navedena kršitev postopka je bila storjena v fazi ugovora zoper obtožbo. Zato ne gre za bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Gre pa za kršitev določb kazenskega postopka, ki se presoja skladno s 3. točko prvega odstavka 420. člena ZKP, torej če je ta kršitev vplivala na zakonitost sodne odločbe (izpodbijane pravnomočne sodbe), tega pa vložnik v zahtevi ne zatrjuje.

12. Ker Vrhovno sodišče ni ugotovilo kršitev zakona, ki jih je obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljal, je zahtevo za varstvo zakonitosti kot neutemeljeno zavrnilo (425. člen ZKP).

13. Izrek o stroških postopka s tem izrednim pravnim sredstvom temelji na določilu 98. a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Ker obsojenec z zahtevo za varstvo zakonitosti ni uspel, je dolžan plačati sodno takso kot strošek postopka, nastal s tem izrednim pravnim sredstvom. Sodno takso bo s posebnim plačilnim nalogom odmerilo sodišče prve stopnje.