Jedro

Začasna odredba je eden od ukrepov za varstvo koristi otroka iz 159. člena DZ, izda se, če je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen (161. člen DZ). Podatki spisa izkazujejo, da je odnos med udeležencema postopka konflikten in vpliva na odnos med nasprotnim udeležencem in mld. A. A. ter stike med njima. Ker morebitno neizvajanje stikov in konflikten odnos staršev po ugotovitvah stroke ogroža zdrav in celosten razvoj otroka, je sodišče prve stopnje utemeljeno izdalo začasno odredbo.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Izrek o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. V postopku, ki teče na podlagi predloga predlagateljice za spremembo oziroma ukinitev stikov nasprotnega udeleženca z njunim sinom A. A., rojenim 2014, je sodišče prve stopnje izdalo že več začasnih odredb. Najprej je določilo stike pod nadzorom CSD, nato pa stike na javnem mestu oziroma ne na domu očeta in ob navzočnosti predlagateljice, v času razglašene epidemije Covid-19 so stiki potekali na daljavo z uporabo telekomunikacijskih naprav. Količina stikov je bila v posameznih začasnih odredbah določena različno. Z začasno odredbo z dne 19. 3. 2021 je sodišče določilo, da stiki potekajo dva dni v tednu, in sicer vsako sredo med 16. in 18. uro ter en dan za vikend, praviloma v soboto, po dogovoru lahko tudi v nedeljo od 14. do 18. ure, vse v navzočnosti predlagateljice; stiki potekajo tudi na daljavo z uporabo aplikacij, ki omogočajo prenos slike v živo, in sicer po dogovoru med staršema ter upoštevaje potrebe mld. A. A. Za primer kršitve tako določenih stikov je določilo kazen v višin 1.000 EUR, ki jo bo izterjalo po uradni dolžnosti na podlagi sklepa o izrečeni denarni kazni, hkrati pa bo v primeru kršitve izdalo nov sklep, s katerim bo izreklo novo, višjo kazen za primer, če bo kršitelj ravnal v nasprotju z izdano začasno odredbo.

2. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje, po pridobitvi mnenja izvedenke pedopsihiatrične stroke, v I. točki izreka spremenilo z začasno odredbo z dne 19. 3. 2021 določene stike tako, da: - potekajo vsak drugi vikend, ko oče sina prevzame na domu matere v soboto ob 9.00 uri in ga mati prevzame na domu očeta ob 18.30 uri, in v nedeljo, ko oče sina prevzame na domu matere ob 9.00 uri in ga mati prevzame na domu očeta ob 17.00 uri; - med tednom stiki potekajo v tednu, ko imata vikend stik, ob sredah, ko oče sina prevzame v šoli ob 14.45 uri in ga mati prevzame na domu očeta ob 18.00 uri, v tednu, ko A. A. nima vikend stika z očetom, pa v torek in četrtek, ko oče sina prevzame v šoli ob 14.45 uri in ga mati prevzame na domu očeta ob 18.00 uri; - poletne počitnice preživi A. A. z materjo nepretrgoma največ 14 dni, v preostalem se izvajajo redni stiki z očetom s tem, da potekajo od 9.00 do 19.00 ure, jesenske počitnice 2021 preživi z mamo, v času zimskih počitnic 2022 preživi z očetom v ponedeljek, sredo, petek od 9.00 do 18.00 ure, prvomajske počitnice 2022 preživi z mamo, jesenske počitnice 2022 preživi z očetom v ponedeljek, sredo in petek od 9.00 do 18.00 ure ter tako izmenjaje naprej; - stiki potekajo tudi na daljavo, z uporabo aplikacij, ki omogočajo prenos zvoka in slike v živo, ko mld. A. A. tako želi, sicer pa po dogovoru med staršema, oče dolžino stika prilagodi vsakokratni zmožnosti sina. Za primer kršitve obveznosti se kršitelju izreče kazen v višini 1.000 EUR, ki jo bo sodišče izterjalo po uradni dolžnosti in izreklo nov sklep, s katerim bo določilo višjo kazen za primer kršitve začasne odredbe. Odločilo je še, da začasna odredba stopi v veljavo z dnem njene izdaje in traja do pravnomočno končanega postopka oziroma drugačne odločitve sodišča in da pritožba ne zadrži izvršitve začasne odredbe. Kar je nasprotni udeleženec zahteval več ali drugače je zavrnilo (točka II izreka), v točki III izreka pa je zavrnilo predlog nasprotnega udeleženca za denarno kaznovanje predlagateljice zaradi kršitve začasne odredbe z dne 19. 3. 2021. **Pritožba in odgovor nanjo**

3. Pritožuje se nasprotni udeleženec, izpodbija točki II in III izreka zaradi zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, pritožbenemu sodišču predlaga, da zaradi kršitve začasne odredbe z dne 19. 3. 2021 izterja denarno kazen od predlagateljice, odločitev o začasni odredbi pa spremeni.

Glede denarne kazni navaja, da sodišče za odločitev, da kazni ne izreče, ker predlagateljica ni ravnala z namenom odtujitve sina od očeta ali preprečitve stikov med njima, ni podlage v Zakonu o izvršbi in zavarovanju (ZIZ). Če sodišče ugotovi kršitev začasne odredbe, mora kazen izterjati. Ker je predlagateljica sina odpeljala v Grčijo za 14 dni, celih 20 dni ni imel že tako omejenih stikov s sinom, kar za njun odnos vsekakor ni dobro. Tudi stikov po elektronskih komunikacijskih sredstvih mu predlagateljica ni omogočila, čemur sodišče daje premajhen pomen.

V zvezi z izdano začasno odredbo izpostavlja, da so stiki omejeni že nevzdržno dolgo, kar predlagateljica dosega z vedno novimi in novimi obtožbami, ki niso resnične. Zaradi trajanja postopka so začasne omejitve stikov prerasle že v trajne, zato lahko pride do nepopravljive škode. Zaradi koristi otroka naj se razširi določen režim stikov. Stiki med tednom naj se namesto ob 14.45 uri določijo od 13.00 ure naprej, saj ni nobenega razloga, da ne bi sina odpeljal iz šole že takoj po pouku oziroma kosilu. Kot oče je sposoben presoditi ali bo po otroka prišel v šolo takoj po koncu pouka in bosta za šolo delala doma sama. Tudi ni nobenega razumnega razloga, da ne bi redni tedenski stiki trajali vsaj do 18.30 ure, vikend stiki ob sobotah pa do 19.00 ure in v nedeljo do 17.30 ure. Sodišče je uro konca stikov določilo nerazumno kmalu in s tem med tedenskimi stiki onemogočilo aktivnosti, ki trajajo nekoliko dalj časa. Za stike med počitnicami si želi, da bi trajali nekoliko dlje, do 19.30 ali 20.00 ure, zjutraj pa od 8.30 ure naprej. Tudi s tem bi bila omogočena marsikatera aktivnost. V sklepu se pozablja na božične in novoletne počitnice ter druge praznike, ko je dela prost dan, ti stiki so lahko od 8.30 do 18.00 ure. Sodišče ne navede neke jasne koristi za otroka za stike, kakršne je določilo. Za takrat, ko s sinom nima vikend stika, predlaga, da tedenski stiki namesto v torek in četrtek potekajo v sredo in petek. S tem bo dosežena bolj enakomerna porazdelitev stikov. Določi naj se tudi, da se morebitno neizveden stik nadomesti s stikom v drugih dneh. Za stike med krajšimi počitnicami predlaga, da naj se po dnevih delijo približno na polovico. Obdobje 14-tih dni, ki jih lahko A. A. preživi z mamo med počitnicami, je predolgo, sklep naj se spremeni tako, da lahko A. A. med poletnimi počitnicami preživi nepretrgoma z mamo dvakrat po 8 dni. Najmanj kar je, je treba jasno določiti, da lahko med poletnimi počitnicami nepretrgoma preživi z mamo 14 dni le enkrat. Da ne bo nadaljnjih težav s stiki po sredstvih elektronske komunikacije, predlaga sodišču, da določi jasne termine, kdaj mora do teh stikov priti. Sam predlaga, da bi se ti stiki določili za nedeljo ob 14.00 uri in en dan v tednu, izmenično sredo in četrtek ob 17.00 uri, po želji sina ali očeta pa tudi v drugih terminih. Ko nimata neposrednih stikov, naj bodo stiki na daljavo v ponedeljek, sredo in soboto ob 14.00 uri.

4. Predlagateljica je podala laičen odgovor na pritožbo. V njem glede denarnega kaznovanja očita nasprotnemu udeležencu, da si v resnici ne prizadeva, da bi bil čim več z otrokom, ampak da le nagaja njej. Ne izkoristi ponujenih možnosti, da bi bil z otrokom tudi, ko to ni določeno z začasno odredbo in ni se potrudil, da bi vzpostavil video stik z otroko A. A. Poudarja, da je A. A. večkrat jasno povedal, da pri očetu ne želi spati in predlaga, naj ostane v veljavi takšna začasna odredba, kot jo je izdalo sodišče prve stopnje.

**Presoja višjega sodišča**

5. Pritožba ni utemeljena.

_Glede pritožbe zoper izdano začasno odredbo_

6. Kot je pravilno obrazložilo že sodišče prve stopnje, je začasna odredba eden od ukrepov za varstvo koristi otroka iz 159. člena Družinskega zakonika (DZ), izda se, če je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen (161. člen DZ). Podatki spisa izkazujejo, da je odnos med udeležencema postopka konflikten in vpliva na odnos med nasprotnim udeležencem in mld. A. A. ter stike med njima. Brez intervencije sodišča se stiki verjetno niti ne bi izvajali. Ker morebitno neizvajanje stikov in konflikten odnos staršev po ugotovitvah stroke ogroža zdrav in celosten razvoj otroka, je sodišče prve stopnje utemeljeno izdalo začasno odredbo. Je pa treba pri tem izpostaviti, da je potreben pri izdaji začasne odredbe restriktiven pristop.1 Z začasnimi odredbami v družinsko pravnih zadevah se začasno uredi izjemen položaj, v katerem je otrok tako ogrožen, da ni mogoče čakati na zaključek postopka in pravnomočnost odločbe. Ko odloča o začasni odredbi, sodišče še ne ugotavlja vseh okoliščin konkretnega primera, točnega življenjskega ustroja udeležencev in ne išče optimalnega načina stikov otroka z nerezidenčnim staršem – to je predmet končne odločitve v zadevi.2 Pritožbeno sodišče opozarja, da začasne odredbe ne smejo postati sredstvo za sprotno urejanje spornih razmerij v razpadli družini in ne smejo povzročiti zamika končne odločitve. Treba je pritrditi stališču nasprotnega udeleženca, da naj sodišče čim prej izvede predlagane dokaze in izda končno odločbo, saj postopek teče že več kot tri leta, angažiranih je bilo že več izvedencev, zato bi bilo smotrno, da se dokazni postopek dopolni z njihovo pomočjo.

7. Glede na ugotovljene okoliščine konkretnega primera, ki jih pritožba ni izpodbila, je sodišče prve stopnje primerno določilo način izvajanja in obseg stikov nasprotnega udeleženca s sinom. Upoštevalo je mnenje izvedenke pedopsihiatrične stroke, da naj ne bo nočnih stikov ter da se pri A. A. nakazuje motnja ADHD. A. A. je zelo živahen, na stikih sta oba z očetom zelo aktivna. Določeni vikend stiki trajajo ob sobotah 9 ur in pol, ob nedeljah pa 8 ur. Med tednom trajajo stiki več kot tri ure. Tako določeni stiki tudi po prepričanju višjega sodišča zadostujejo, da ne bo prišlo do odtujitve od očeta, pač pa bosta lahko še naprej gradila pristen in zdrav medsebojni odnos, kar je potrebno za preprečitev ogroženosti A. A. Otrok je ogrožen, če je utrpel ali je zelo verjetno, da bo utrpel vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v odraščanju (157. člen DZ).

8. Ni verjetno, da bo ob tako obsežnih stikih, kot so določeni z izpodbijano začasno odredbo, A. A. utrpel v 157. členu ZD definirano škodo. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo, da otroci potrebujejo tudi čas za umiritev, še posebej to velja za zelo živahne otroke, kakršen je A. A. (nakazuje se, da ima motnjo ADHD). Pri takih otrocih je zelo pomembna rutina, zato je dobro za A. A., da je v podaljšanem bivanju vsak dan približno enako časa in dela naloge pod strokovnim vodstvom učiteljev. Razen tega otroci v šolskem obdobju potrebujejo družbo vrstnikov in ker je A. A. edinec, je koristno, da ostaja v podaljšanem bivanju. Glede na to je odločitev prvostopenjskega sodišča, da se prične stik A. A. z nasprotnim udeležencem med tednom ob 14.45 uri, ustrezna. Enako velja za stike, določene med počitnicami. Takrat trajajo od 9.00 zjutraj do 19.00 ure, torej 10 ur. Med krajšimi počitnicami bodo stiki potekali med tednom vsak drugi dan po 9 ur. Začasna odredba ni sredstvo za izpolnjevanje želja udeležencev postopkov, pač pa ukrep za varstvo koristi ogroženega otroka, kar bo po prepričanju sodišča z izdano začasno odredbo doseženo.

9. Zakaj je določilo stike v navedenem obsegu, je sodišče prve stopnje zadostno obrazložilo. Upoštevalo je mnenje izvedenke in ugotovljene značilnosti otroka. Izrek je jasen, stiki so dovolj natančno določeni, in to tudi glede preživljanja poletnih počitnic s predlagateljico: v času poletnih počitnic lahko predlagateljica z A. A. preživi nepretrgoma največ 14 dni, kar pomeni, da sta lahko A. A. in nasprotni udeleženec brez neposrednega stika največ 14 dni, bodisi naenkrat ali pa večkrat po nekaj dni.

10. Stiki v času prihajajočih božično novoletnih počitnic so bili dogovorjeni na naroku 12. 11. 2021. Odločitev o preživljanju praznikov, kar so tudi božično novoletnimi, je vsebovana v izpodbijani odločitvi; določeno je, da A. A. preživlja izmenjaje ene praznike samo z mamo, naslednje pa tri dni z očetom. V končni odločitvi, ki bo po vsej verjetnosti sprejeta pred božično novoletnimi prazniki 2022/2023, pa bo itak ponovno opredeljeno, s katerim staršem bo A. A. preživljal posamezne praznike.

11. Določitev točnih terminov stikov na daljavo po presoji višjega sodišča ni potrebna. Stiki na daljavo skladno z izdano odredbo potekajo takrat, ko A. A. izrazi za to željo, kar ni mogoče predvideti v izreku začasne odredbe. Da bi stiki na daljavo potekali poleg rednih neposrednih stikov, ni nujno za preprečitev ogroženosti A. A. Tako ostanejo stiki po dogovoru med staršema le še v času počitnic, ko bo A. A. z mamo in z nasprotnim udeležencem ne bo imel neposrednega stika. Ker se ne ve, kdaj bosta na daljših poletnih počitnicah, je praktično nemogoče natančno določiti stike na daljavo. Sodišče apelira na udeleženca, naj ravnata v korist otroku in verjame, da se bosta zmogla dogovoriti glede stikov na daljavo.

_**Glede zavrnitve predloga nasprotnega udeleženca za denarno kaznovanje predlagateljice**_

12. Odločitev o zavrnitvi predloga za denarno kaznovanje predlagateljice, ker je kršila začasno odredbo z dne 19. 3. 2021, je pravilna, vendar iz drugih razlogov, kot jih je navedlo sodišče prve stopnje.

13. V sklepu z dne 19. 3. 2021 je sodišče prve stopnje na podlagi 103. člena Zakona o nepravdnem postopku (ZNP-1) za primer kršitve izdane začasne odredbe izreklo denarno kazen po določbah 226. člena ZIZ. Ta denarna kazen po vsebini ni kazen, pač pa izvršilno sredstvo, kadar je predmet izvršbe nenadomestno dejanje dolžnika. Če dolžnik ne izpolni obveznosti, opravi sodišče po uradni dolžnosti izvršbo na podlagi sklepa o izrečeni denarni kazni in hkrati izda nov sklep, s katerim določi dolžniku nov rok za izpolnitev obveznosti in izreče novo denarno kazen, višjo od prejšnje, za primer, če dolžnik niti v novem roku ne bo izpolnil obveznosti (tretji odstavek 226. člena ZIZ). Namen tako določene „denarne kazni“ ni v kaznovanju dolžnika, pač pa gre za sredstvo, s katerim naj bi sodišče doseglo spoštovanje obveznosti iz izvršilnega naslova, v konkretnem primeru sredstvo, s pomočjo katerega bi sodišče predlagateljico prisililo, da omogoči v začasni odredbi z dne 19. 3. 2021 določene stike nasprotnega udeleženca z A. A. V sklepu z dne 19. 3. 2021 izrečena denarna kazen torej nima nekega samostojnega "temelja", pač pa je njen izrek pogojen z obstojem obveznosti iz izvršilnega naslova in odločitve o njeni prisilni izterjavi.3 Dne 19. 3. 2021 izdana začasna odredba pa v trenutku izdaje izpodbijanega sklepa ni bila več v veljavi, spremenjena je bila z novo začasno odredbo. Za kaznovanje dolžnika zaradi kršitve začasne odredbe, ki ni več v veljavi, ni materialnopravne podlage.

_**Sklepno**_

14. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo za sprejem odločitve o začasnih stikih nasprotnega udeleženca s sinom relevantna dejstva in ustrezno začasno določilo stike. Za sprejem odločitve o denarnem kaznovanju predlagateljice zaradi kršitve začasne odredbe z dne 19. 3. 2021 relevantna dejstva izhajajo iz izpodbijanega sklepa in niso sporna. Tudi nobene uradoma upoštevne procesne kršitve, ki so taksativno naštete v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP)4, ni. Višje sodišče je zato pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani sklep (2. točka 365. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1).

15. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Ker so stroški, ki nastanejo v zvezi s postopkom za izdajo začasne odredbe, del stroškov postopka (prvi odstavek 151. člena ZPP), o teh pa sodišče skladno s 163. členom ZPP odloči s končno odločbo, je višje sodišče izrek o stroških pritožbenega postopka pridržalo za končno odločbo.

1 Prim. odločbo Ustavnega sodišča RS Up-410/01. 2 Gl. npr. sklepe VSL IV Cp 659/2016, IV Cp 2361/2018. 3 Gl. sklep VS RS II Ips 73/2010. 4 ZPP se v tem postopku uporablja skladno z 42. členom ZNP-1.