Jedro

Če je nakup določene stvari motiviran s tihotapstvom in je druga stranka (prodajalec) za to vedela, je pogodba lahko nična, tudi če je promet s stvarjo, ki je predmet prodaje, sicer prost, je pa stvar namenjena tihotapljenju (npr. zaradi izogibanju plačila carine - v domači ali v tuji državi, pridobivanju dobička s kršitvijo prepovedi prometa, ki velja /le/ v tuji državi, ipd.). Kdaj bo zaradi nedovoljenega nagiba pogodba nična, je odvisno od različnih okoliščin. Predvsem velja, da nedopustnega nagiba ni mogoče enačiti (oziroma omejevati) s protipravnostjo. Nedopustni so tudi tisti nagibi, ki sicer niso v nasprotju s (z zapisanimi) pravnimi določbami, se pa upirajo moralnim pojmom družbe. Zato ni izključeno, da je tihotapstvo nemoralno, čeprav temelji le na kršitvah tujega pravnega reda.

Izrek

Reviziji se delno ugodi in se izpodbijana sodba in sodba sodišča prve stopnje glede odločbe o tožbenih zahtevkih tožnika S. J. in odločbe o stroških postopka razveljavita ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Sicer se revizija zavrne.

Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek, da mora toženec (oziroma po nasprotni tožbi tožnik - v nadaljevanju toženec) plačati tožniku (oziroma po nasprotni tožbi tožencu - v nadaljevanju tožnik) 29.373,72 EUR z 2% mesečno obrestno mero od 27.4.1992 dalje vse v tolarski protivrednosti po prodajnem tečaju, ki bo veljal za to valuto pri Banki Celje d.d., Celje na dan plačila. Zavrnilo je tudi podrejen zahtevek, da mora toženec tožniku izročiti tri kilograme zlata. Ugodilo pa je (primarnemu) tožbenemu zahtevku iz nasprotne tožbe, da je posojilna pogodba, ki sta jo stranki sklenili dne 27.3.21992, nična. Tožnika je zavezalo, da mora tožencu povrniti pravdne stroške v višini 908.040 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe.

Pritožbeno sodišče je tožnikovi pritožbi delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo le glede odločbe o stroških postopka (tako, da je znesek stroškov znižalo na 887.040 SIT), sicer pa je pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Po mnenju pritožbenega sodišča sta nični tako (navidezna) posojilna pogodba kot (prikrita) pogodba o prodaji zlata. Prva zato, ker je navidezna, druga pa, ker je njen predmet nedopusten. Stališče pritožbenega sodišča je tudi, da tožniku ni mogoče priznati zahtevka za vrnitev stvari (zlata), saj sta obe stranki vedeli, da sklepata prepovedano pogodbo (tožniku tudi ni bilo neznano, da se bo tudi v nadaljevanju z izročenim zlatom odvil nelegalen posel).

Zoper to sodbo je tožnik vložil revizijo zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču očita, da se ni opredelilo do nekaterih bistvenih pritožbenih navedb. To velja zlasti za ugovor, da morebitni predpis o prepovedi prodaje zlata v Republiki Sloveniji ni veljal. Prodaja zlata ni bila v nasprotju s prisilnimi predpisi, v Avstriji, kjer je bilo zlato izročeno, pa promet z zlatom ni prepovedan. Stališču sodišča prve stopnje glede podrejenega zahtevka je tožnik nasprotoval z argumentom, da niso izpolnjene okoliščine iz drugega in tretjega odstavka 104. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (Ur. l. SFRJ, št. 29/78 in nasl.- ZOR), vendar se pritožbeno sodišče do njegovih navedb ni opredelilo. Prav tako ne do stališča, da sodba sodišča prve stopnje glede ugotovitve ničnosti posojilne pogodbe nima razlogov ter da je toženec s posojilno pogodbo samo pripoznal svoj dolg. Zaradi teh opustitev je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP).

Pri odločanju o veljavnosti pogodbe o prodaji zlata bi morali sodišči uporabiti avstrijsko pravo. Po zakonu o ureditvi kolizije zakonov s predpisi drugih držav v določenih razmerjih (Ur. l. SFRJ, št. 43/82 in nasl. - ZUKZ) bi bilo treba upoštevati načelo koneksnosti, ki v konkretnem primeru jasno napotuje na avstrijsko pravo. Stranki sta se v Sloveniji za posel samo ustno dogovorili, vse ostalo pa se je odvilo v Avstriji. Sicer pa je imel tožnik dejansko prebivališče v Nemčiji, zaradi česar bi bilo treba uporabiti kvečjemu nemško pravo. Po eni ali drugi rešitvi pa sporna prodaja zlata ne more biti nična. Ničnosti tudi ni mogoče utemeljiti z Zakonom o kontroli predmetov iz plemenitih kovin (Ur. l. SFRJ, št. 59/81 in nasl. - ZKPPK), saj prodaje zlata med fizičnimi osebami ni prepovedoval. Tudi ni jasno, kako je mogoče z razlago o namenu zakona zaključiti, da zlato v obliki, ki ni predmet, izdelan iz zlata, ni v prometu. Taka obrazložitev je protislovna (zaradi česar je podana tudi bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Če ZKPPK ni izrecno prepovedoval prometa z zlatom, take prepovedi ni mogoče določiti z nobeno razlago. Sodišče prve stopnje je svoje stališče, da je bila prodaja zlata v nasprotju s prisilnimi predpisi, obrazložilo zgolj s sklicevanjem na navedbe strank, zaradi česar bi moralo pritožbeno sodišče sodbo razveljaviti. Vendar tega ni storilo, ampak je samo presodilo, da naj bi bila konkretna prodaja v nasprotju z ZKPPK. Tožnik tako ni imel nobenih možnosti argumentiranja, da prodaja zlata po omenjenem zakonu ni bila prepovedana.

Če je bilo pritožbeno sodišče (in sodišče prve stopnje) mnenja, da je pogodba o prodaji zlata nična, bi bilo treba ugoditi podrejenemu zahtevku. Posledica ničnosti je namreč obveznost vsake pogodbene stranke vrniti vse, kar je prejela na podlagi nične pogodbe (prvi odstavek 104. člena ZOR). Določbe drugega odstavka 104. člena ZOR je mogoče uporabiti samo v primeru nepoštenosti stranke, ki zahteva vračilo danega, pri čemer lahko sodišče upošteva tudi pomen ogroženih družbenih interesov in moralne pojme družbe. Vendar v konkretnem primeru ni mogoče govoriti o ogroženosti družbenih interesov ali moralnih pojmov družbe, pa tudi ne o tožnikovi nepoštenosti.

Pravno zmotna je tudi ugotovitev ničnosti posojilne pogodbe. Je namreč v nasprotju z dejstvom, da je toženec s to pogodbo samo pripoznal svoj dolg. Obema strankama je bilo jasno, da ne gre za neko posebno pogodbo in zato presoja listine, ki nosi naslov "posojilna pogodba", niti ni možna. Gre le za dokaz o dolgu iz pogodbe o prodaji zlata. Toženec (tako) ni izkazal pravnega interesa za ugotovitveno tožbo. Sicer pa navideznost pogodbe nima za posledico ničnosti pač pa to, kar določa prvi odstavek 66. člena ZOR: taka pogodba nima učinka med pogodbenima strankama. V takem primeru je mogoče le za prikrito pogodbo ugotoviti, da je nična, saj je ta predmet presoje, ne pa navidezna pogodba, ki nima učinka. Če je pritožbeno sodišče navedlo, da je šlo pri posojilni pogodbi za navidezen posel, ki je prikrival prodajo, ni imelo razloga za odločitev, da toženec ni priznal dolga. Toženec se je s podpisom listine (posojilne pogodbe) strinjal, da obstaja njegova obveznost do tožnika. S tem je le pripoznal dolg iz pogodbe o prodaji zlata.

Toženec je odgovoril na revizijo, pri tem pa opozarja, da pritožbeno sodišče ni zagrešilo očitanih kršitev postopka ter da je odgovorilo na vse bistvene pritožbene navedbe. Meni tudi, da je bila prodaja zlata po slovenskem pravu (ki ga je treba v konkretnem primeru uporabiti) nična, saj je v nasprotju s prisilnimi predpisi ZKPPK. Zlata v granulah namreč ni mogoče žigosati.

Revizija je bila vročena tudi Vrhovnemu državnemu tožilstvu Republike Slovenije.

Revizija je pretežno utemeljena.

O navidezni pogodbi: Za navidezno pogodbo gre tedaj, ko stranki pogodbo skleneta le navzven, tako da ustvarita videz (zunanji dejanski stan) pogodbe, v resnici pa te pogodbe nočeta. Stranki sta soglasni, da simulirana pogodba ne velja ter da je zunanji efekt pogodbe (npr. pisni zapis) le zaigran in namenjen drugim zaradi ustvarjanja vtisa, da sta pogodbo tudi v resnici sklenili. Med njima vlada soglasje volj, da je pogodba navidezna. Ker pa po njuni soglasni volji taka pogodba nima učinka, tudi ni razloga, da bi, kar se tiče njunega razmerja, pravni red tako pogodbo varoval. Zato prvi odstavek 66. člena ZOR določa, da navidezna pogodba nima učinka med pogodbenima strankama. Čeprav za take pogodbe ne uporablja termina ničnost, je v teoriji(1) in sodni praksi(2) uveljavljeno stališče, da je taka pogodba nična. Temeljno bistvo ničnosti je namreč nepriznanje pravnih učinkov. Zato revizija nima prav, ko meni, da prvi odstavek 66. člena ZOR ne določa ničnostne sankcije ter da je mogoče zahtevati ugotovitev ničnosti le za prikrito pogodbo, ker da "je ta predmet presoje, ne pa navidezna pogodba, ki nima učinka".

Navidezna pogodba večkrat prikriva drugo pogodbo. V takem primeru velja prikrita pogodba, če so izpolnjeni pogoji za njeno pravno veljavnost (drugi odstavek 66. člena ZOR).

Tako je bilo tudi v konkretnem primeru. Elementi konkretnega dejanskega stanu (na katere je revizijsko sodišče vezano) so namreč naslednji: - stranki sta se dogovorili, da bo tožnik tožencu prodal tri kilograme zlata v granulah za ceno 75.450 DEM (oziroma 29.373,72 EUR); - tožnik je tožencu izročil dogovorjeno količino zlata; - da bi prikrili prodajno pogodbo (misleč, da je prodaja zlata prepovedana), sta stranki "sklenili" posojilno pogodbo (natančneje, z zapisom posojilne pogodbe ustvarili videz sklenitve take pogodbe), po kateri naj bi toženec tožniku iz posojilne pogodbe dolgoval znesek, ki je enak kupnini iz prikrite prodajne pogodbe; - toženec svoje obveznosti iz prodajne pogodbe ni izpolnil; - tožnik je vedel, da se bo z zlatom odvil nelegalen posel (tihotapljenje); - pri tihotapljenju zlata v Romunijo je bilo tožencu zlato zaseženo; - tožnik je imel (ob prejemu ponudbe) prebivališče v Sloveniji.

Glede na zadnjo ugotovitev je treba pravno razmerje presojati po slovenskem pravu (1., 8. in 20. točka 20. člena ZUKZ)(3) kar pomeni, da je navidezna posojilna pogodba brez učinkov, torej nična (prvi odstavek 66. člena ZOR) ter da je zato tožbeni zahtevek iz nasprotne tožbe utemeljen. Tožnik sicer meni, da toženec nima pravnega interesa za ugotovitev ničnosti posojilne pogodbe. Vendar to stališče ni pravilno. Tožnik ima pravni interes za ugotovitveno tožbo, ko je njegova negotovost in s tem ogroženost njegovega pravnega položaja posledica ravnanja toženca, ko je toženec tisti, ki povzroča ogroženost tožnikovega pravnega položaja, kar v primeru pozitivne oblike te tožbe stori z zanikanjem, v primeru negativne oblike tožbe pa z zatrjevanjem obstoja pravnega razmerja. In ker je tožnik prav na podlagi posojilne pogodbe zoper toženca vložil tožbo (pri tem posojilna pogodba ni bila samo dokazna listina, temveč tudi tožbeni temelj - tako vsaj izhaja iz tožbe), je logično, da tožencu ni mogoče odreči pravnega interesa za ugotovitev ničnosti posojilne pogodbe. Čeprav je ničnost te pogodbe eno od predhodnih vprašanj utemeljenosti tožbenega zahtevka iz prikrite prodajne pogodbe, odločitev o tem zahtevku (na plačilo cene zlata) ne bi bila ovira za vložitev tožbe z dajatvenim zahtevkom iz (navidezne) posojilne pogodbe, če njena ničnost ni pravnomočno ugotovljena. V delu, ki se nanaša na odločbo o tožbenem zahtevku iz nasprotne tožbe, je zato revizijsko sodišče revizijo zavrnilo (378. člen ZPP).

O prikriti pogodbi: Revizija ima prav, ko opozarja na zmotnost materialnopravnega stališča sodišč prve in druge stopnje, da je bila pogodba o prodaji zlata nična. Do slovenske osamosvojitve je bil promet z zlatom sicer res urejen s prisilnimi predpisi ter (delno) prepovedan. Zakon o deviznem poslovanju (Ur. l. SFRJ, št. 66/85 in nasl.) je namreč v 85. do 92. členu omejeval pravni promet z generičnim zlatom. Vendar je z osamosvojitvijo Slovenije ta zakon prenehal veljati. Slovenski zakon o deviznem poslovanju (Ur. l. RS, št. 1/91-I), ki je veljal v času, ko je bila sklenjena sporna prodajna pogodba, pa o prometu z zlatom ni ničesar določal, kar pomeni, da ga ni prepovedoval. Take prepovedi tudi ni mogoče pripisati ZKPPK, ki se je ob sklenitvi sporne pogodbe še uporabljal. Kot pove že ime, je urejal kontrolo predmetov iz plemenitih kovin (sestavo in čistoto predmetov iz plemenitih kovin, preizkušanje in žigosanje predmetov iz plemenitih kovin) ne pa prometa z njimi. Nanašal se je na predmete iz zlata (species) in ne na zlato kot generično stvar. Ker prikrita prodajna pogodba tudi po tem zakonu ni bila prepovedana(4), in ker tudi ni drugih razlogov za zavrnitev tožnikovega zahtevka za plačilo kupnine, sta sodišči prve in druge stopnje s tem, ko sta tožbeni zahtevek zavrnili, zmotno uporabili materialno pravo.

Kljub temu pa revizijsko sodišče izpodbijane sodbe v odločbi o primarnem tožbenem zahtevku tožnika S. J. ni spremenilo. Ni namreč izključeno, da je ta tožbeni zahtevek kljub temu neutemeljen. Seveda ne zato, ker bi bila sporna prodajna pogodba nična zaradi nasprotovanja prisilnim predpisom (prvi odstavek 103. člena ZOR), pač pa, ker ni izključena ničnost zaradi toženčevega nedopustnega nagiba. Če je nedopusten nagib bistveno vplival na odločitev enega pogodbenika, da je sklenil pogodbo, in če je drugi pogodbenik to vedel ali bi bil moral vedeti, je pogodba brez učinka (drugi odstavek 53. člena ZOR). Podlago za uporabo te določbe nakazuje že ugotovitev, "da so stranke posla vključno s tožnikom vseskozi vedele, da gre za tihotapljenje oz. nelegalen posel ..." (prim. tretji odstavek na 8. strani sodbe sodišča prve stopnje), oziroma, "da tožniku ni bilo neznano, da se bo tudi v nadaljevanju z izročenim zlatom odvil nelegalen posel" (prim. drugi odstavek na 6. strani sodbe pritožbenega sodišča). Če je nakup določene stvari motiviran s tihotapstvom in je druga stranka (prodajalec) za to vedela, je pogodba lahko nična, tudi če je promet s stvarjo, ki je predmet prodaje, sicer prost, je pa stvar namenjena tihotapljenju (npr. zaradi izogibanju plačila carine - v domači ali v tuji državi, pridobivanju dobička s kršitvijo prepovedi prometa, ki velja /le/ v tuji državi, ipd.). Kdaj bo zaradi nedovoljenega nagiba pogodba nična, je odvisno od različnih okoliščin. Predvsem velja, da nedopustnega nagiba ni mogoče enačiti (oziroma omejevati) s protipravnostjo. Nedopustni so tudi tisti nagibi, ki sicer niso v nasprotju s (z zapisanimi) pravnimi določbami, se pa upirajo moralnim pojmom družbe. Zato ni izključeno, da je tihotapstvo nemoralno, čeprav temelji le na kršitvah tujega pravnega reda(5). Za presojo (ne)veljavnosti prikrite pogodbe bi bilo zato treba ugotoviti, na katero ravnanje se je oziroma bi se moralo nanašati tožnikovo poznavanje toženčevih namer - ali na trgovino z zlatom doma (ki ni bila prepovedana - v tem primeru bi šlo za putativno /in zato neupoštevno/ nedopustnost nagiba), ali na tihotapljenje zaradi pridobivanja dobička z izogibanjem plačila carinskih dajatev, ali pa (tudi) predpisov o prepovedi prometa z zlatom v določeni državi.

Ker o teh dejstvih sodbi sodišč prve in druge stopnje nimata (dovolj) ugotovitev (ugotovitev, da je tožnik vedel, da se bo v nadaljevanju z zlatom odvil nelegalen posel - tihotapljenje, je vsekakor presplošna), je moralo revizijsko sodišče, ko je tožnikovi reviziji (delno) ugodilo, sodbi sodišč prve in druge stopnje glede odločbe o tožbenih zahtevkih tožnika S. J. razveljaviti in zadevo v tem obsegu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (drugi odstavek 380. člena ZPP).

Glede na do sedaj povedano napotki za nadaljnje delo niso potrebni.

Odločitev o stroških revizijskega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

Op. št. (1): Npr. Cigoj, Komentar obligacijskih razmerij, I. knjiga, Časopisni zavod, Uradni list SR Slovenije, Ljubljana, 1984, str. 271. Op. št. (2): Npr. sodbe VS RS II Ips 56/93 z dne 14.10.1993, II Ips 600/93 z dne 18.11.1993, II Ips 538/96 z dne 4.12.1997. Op. št. (3): ZUKR je v 20. členu sicer sprejel načelo koneksnosti, vendar je za pogodbo o prodaji premičnin najtesnejšo zvezo določil s kriterijem prodajalčevega prebivališča ob prejemu ponudbe, za posojilno pogodbo s kriterijem prodajalčevega prebivališča ob prejemu ponudbe, za druge pogodbe, ki niso posebej določene v 20. členu, pa s pomožnim kriterijem stalnega prebivališča ponudnika ob prejemu ponudbe (prim. Ilešič, Polajnar-Pavčnik in Wedam - Lukić, Mednarodno zasebno pravo, Zakon s komentarjem, Časopisni zavod, Uradni list SR Slovenije, 1983, str. 41). Op. št. (4): Stališče pritožbenega sodišča, da je "z razlago o namenu zakona ... mogoče zaključiti, da zlato v obliki, ki ni predmet, izdelan iz zlata (torej izdelek), ni v prometu", ni prepričljivo. Je namreč sistemsko zgrešeno (prepovedi morajo biti jasne in nedvoumne), v nasprotju s pravili ustavnoskladne razlage (gospodarska pobuda je namreč svobodna - prim. prvi odstavek 74. člena Ustave RS - Ur. l. RS, št. 33/01-I) in v nasprotju z metodami razlage, ki jih poznata pravna teorija in praksa (tu je šlo za izkrivljeno pojmovanje razlage argumentum a contrario). Op. št. (5): To stališče ima oporo tudi v teoriji, ki opozarja, da se v določenih primerih kaže tendenca, da se interpretira domača morala tako, da bi bilo z njo v nasprotju, če domače sodišče kršitve prava drugih suverenih držav ne bi sankcioniralo. Za take primere bi lahko šlo, ko stranke kršijo tujo (devizno) zakonodajo, pa ta zakonodaja ni z domačo kolizijsko normo odkazana v uporabo. V tej zvezi Cigoj opozarja na angleški precedens, da je treba šteti za neveljavne pogodbe o izvozu prepovedanega blaga (alkohola, narkotičnih sredstev) v državo, ki uvoz tega blaga prepoveduje (Cigoj, Mednarodno pravo osebnih in premoženjskih razmerij, I. knjiga, Časopisni zavod Uradni list SR Slovenije, Ljubljana, 1984, str. 150) ter na stališče švicarske judikature, da je nasprotna lastnemu javnemu redu pogodba, ki je s tihotapstvom, torej z nedovoljenim izvozom hotela prekršiti tujo (italijansko) prepovedno normo (ibidem, str.158). V tej zvezi je lahko pomembna tudi določba člena VIII 2b Brettonwoodskih sporazumov o mednarodnem monetarnem fondu in o mednarodni banki za obnovo in razvoj (United Nations, Treaty series 1947, Vol. 2, No. 20, str. 39, Zakon o ratifikaciji sprememb Statutov Mednarodnega monetarnega sklada, Ur. l. SFRJ, št. 48/1968), da se valutni dogovori, ki se nanašajo na valuto ene od članic sporazuma in ki so nasprotni ureditvi nadzorstva valute v tej članici, ali so v nasprotju s sporazumom o monetarnem fondu, ne morejo izvršiti na ozemlju članic sporazuma.