Jedro

Če je v zemljiško knjigo vpisana stavba kot celota, to ne pomeni, da je kot etažna lastnina ali kot solastninski delež na stavbi vpisano tudi posamezno stanovanje. Če torej posamezno stanovanje ni vpisano v zemljiško knjigo, pa se v postopku zavarovanja z ustanovitvijo zastavne pravice na nepremičnini, ki ni vpisana v zemljiški knjigi, uporabijo določbe 244. in 211. člena ZIZ.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog za zavarovanje denarne terjatve z zastavno pravico na nepremičnini - stanovanju, ki je v solasti dolžnika do 1/2 idealnega deleža. Zoper ta sklep se je pritožila upnica zaradi zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da je nesporno, da dolžnikovo stanovanje, na katerem upnik predlaga zavarovanje, v zemljiško knjigo še ni vpisano in se torej za ustanovitev zastavne pravice skladno z določilom 244. člena ZIZ uporabljajo določbe 211. člena istega zakona, po katerem sodišče opravi rubež nepremičnine, rubežni zapisnik pa ima pomen vknjižbe zastavne pravice, ki je pri konkretni nepremičnini pač ni mogoče izvesti, saj še ni vpisana v zeml-jiško knjigo. Poleg tega še navaja, da je presoja zakonitosti posameznih določil Zakona o izvršbi in zavarovanju v domeni Ustavnega sodišča, ne pa sodišča prve stopnje, ki mora odločati v skladu z ustavo in veljavnimi zakoni. Pritožba je utemeljena.

Zastavna pravica na dolžnikovi nepremičnini je v Zakonu o izvršbi in zavarovanju (Ur. l. RS, št. 51/98; ZIZ) urejena kot oblika zavarovanja upnikove denarne terjatve, ki izhaja iz izvršilnega naslova (v konkretnem primeru je to izvršljiva odločba v upravnem postopku). Na podlagi določbe četrtega odstavka 244. člena ZIZ je mogoče takšno zavarovanje ustanoviti tudi na nepremičnini, ki ni vpisana v zemljiško knjigo. V tem primeru se uporabijo določbe 211. člena ZIZ, ki določa, da mora upnik v predlogu navest-i, kje je nepremičnina, njeno ime, meje in površino, oziroma druge podatke, potrebne za njeno identifikacijo. Sodišče opravi rubež nepremičnine in na narok povabi upnika, dolžnika in mejaše. Zapisnik o rubežu ima pomen zaznambe izvršbe in mora biti razglašen na sodni deski in objavljen v Uradnem listu Republike Slovenije. Na podlagi te določbe je nedvomno dovoljena tudi zastavna pravica na stanovanju, ki ni vpisano v zemljiško knjigo kot etažna lastnina ali kot solastniški delež na stavbi. Tako se ni mogo-če strinjati s stališčem sodišča prv stopnje, da se določba 211. člena ZIZ nanaša le na zemljišča. Pritožbeno sodišče se strinja s pritožbo, da stanovanje dolžnika še ni vpisano v zemljiško knjigo. Ni namreč mogoče pritrditi stališču sodišča prve stopnje, da če je v zemljiško knjigo vpisana stavba kot celota, to pomeni, da je vpisano tudi posamezno stanovanje. Upnik mora torej v primeru, da stanovanje ni vpisano v zemljiški knjigi kot etažna lastnina ali kot solastniški d-elež na stavbi, v predlogu navest-i podatke za identifikacijo stanovanja kot so naslov, površina nadstropje, številka stanovanja in podobno, kar je upnica v obravnavanem primeru tudi storila. Zato ji ni mogoče odreči zavarovanja njene denarne terjatve z ustanovitvijo zastavne pravice na nepremičnini iz takšnih razlogov, ko jih je navedlo sodišče prve stopnje. Tako v danem primeru tudi ne pride v poštev uporaba določbe tretjega odstavka 168. člena ZIZ, kot to zmotno misli sodišče prve stopnje, saj se ta uporabi v primeru, ko je lastninska- pravica na stanovanju vpisana na nekoga drugega in ne na dolžnika, ne pa v primeru, ko stanovanje v zemljiško knjigo sploh še ni vpisano. Namen zakonodajalca je nedvomno bil omogočiti pravni promet tudi s stanovanji, ki niso vpisana v zemljiško knjigo kot etažna lastnina ali solastniški delež na stavbi, tako tudi ustanovitev zastavne pravice na njih, saj drugače določb o ustanovitvi zastavne pravice na nepremičnini, ki ni vpisana v zemljiško knjigo, v ZIZ ne bi bilo.

Zato ni utemeljeno razlogovanje sodiš-ča prve stopnje, da je novi zakon - ZIZ te določbe le nekritično prevzel in da naj bi bile takšne določbe smiselne le v Zakonu o izvršilnem postopku (ZIP), ki je veljal za vso nekdanjo Jugoslavijo za območja, na katerih zemljiške knjige niso bile osnovane.

Sodišče prve stopnje je tako zmotno uporabilo materialno pravo v smislu določbe 356. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s 15. členom ZIZ, zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek ( 3. točka 380. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

Na podlagi določbe tretjega odstavka 166. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ je pritožbeno sodišče odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržalo za končno odločbo.

Na podlagi 1. odstavka 498. člena ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99, je v pritožbenem postopku sodišče uporabilo določbe ZPP, Ur. l. SFRJ, št. 4/77 - 29/90 in RS, št. 55/92.