Jedro

Glede na število predlaganih prič, ki bi jih bilo treba neposredno zaslišati pritožbeno sodišče ugotavlja, da opravičeni razlogi za obravnavo pred sodiščem druge stopnje t.j. hitrejše končanje zadeve, niso podani.

Izrek

Pritožbi zagovornika obtoženega M.Č. se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo spoznalo obtoženega M.Č. za krivega storitve dveh kaznivih dejanj spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let po drugem v zvezi s prvim odstavkom 183. člena KZ in mu na podlagi drugega odstavka 183. člena KZ za kaznivo dejanje na škodo mladoletne oškodovanke S.L. določilo kazen 4 leta zapora, za kaznivo dejanje na škodo mladoletnega oškodovanca B.P. določilo kazen 3 leta zapora, nakar mu je po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ določilo (prav: izreklo) enotno kazen 6 let zapora. Sklenilo je še, da je na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP obtoženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, kakor tudi potrebne izdatke oškodovanke S.L. in nagrado ter potrebne izdatke pooblaščencev mladoletnih oškodovancev, kar vse bo naknadno odmerjeno s posebnim sklepom.

Zoper sodbo so pritožbo vložili zagovorniki obtoženega zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi kršitve določil Zakona o kazenskem postopku ter odločitve o kazenski sankciji. Predlagajo, da Višje sodišče v Kopru izpodbijano sodbo spremeni tako, da izreče oprostilno sodbo, in podrejeno, da Višje sodišče v Kopru izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje pred spremenjenim senatom. Zahtevali so tudi, da jih višje sodišče obvesti o seji senata.

Pritožba je bila poslana v odgovor pritožbenemu oddelku Okrožnega državnega tožilstva v Kopru, ki nanjo odgovora ni podalo.

Sodišče druge stopnje je na podlagi 377. člena ZKP razpisalo za dne 17. aprila 2014 sejo senata, po seji s katere je bila v skladu z 295. členom ZKP izključena javnost pa sklenilo, da bo opravilo obravnavo, na kateri bo zaslišalo obtoženca in pričo M.N.. Po dne 29. maja 2014 opravljeni obravnavi, s katere je bila na podlagi 295. člena ZKP izključena javnost zaradi varovanja osebnega življenja obtoženca in oškodovancev je razsodilo, da se obtoženega na podlagi 3. točke 358. člena ZKP oprosti obtožbe, stroški postopka pa obremenjujejo proračun.

Na pritožbo pritožbenega oddelka Okrožnega državnega tožilstva v Kopru je Vrhovno sodišče s sklepom I Kp 3154/2009 z dne 21.novembra 2014 sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo temu sodišču v novo sojenje.

Za obravnavo pred sodiščem druge stopnje v smislu določbe 1. odstavka 380. člena ZKP mora bili poleg pogoja zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja izpolnjen še dodatni pogoj, in sicer da so podani opravičeni razlogi za to, da se zadeva ne vrne sodišču prve stopnje v novo glavno obravnavo. Ne gre torej za izvedbo glavne obravnave, ki je prepuščena sodišču prve stopnje, čeprav mora sodišče druge stopnje, ko na obravnavi izvaja dokaze, odločati v postopku, ki je v metodi ocenjevanja izenačen z metodo ocenjevanja sodišča prve stopnje.(1) Opravičeni razlogi za obravnavo pred sodiščem druge stopnje so podani, ko je potrebno za pravilno ugotovitev dejanskega stanja ponoviti le posamezne dokaze in je na ta način zadeva hitreje končana, kot če bi sodišče druge stopnje sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo glavno obravnavo. Zagovornik obtoženega je v primeru obravnave predlagal zgolj zaslišanje priče M.N. in oškodovanke S.L., medtem ko je višja državna tožilka predlagala, da se na obravnavi neposredno zaslišijo ošk. S.L., D.L., Z.L., B.L., D.P., T.M., Si.L., M.N., izvedenka M.T., opravi soočenje med ml. oškodovanko S.L. ter obd. M.Č. in pričo M.N. ter neposredno reproducira zaslišanje S.L. v preiskavi z dne 1.2.2007. Glede na število predlaganih prič, ki bi jih bilo treba neposredno zaslišati pritožbeno sodišče ugotavlja, da opravičeni razlogi za obravnavo pred sodiščem druge stopnje t.j. hitrejše končanje zadeve, niso podani, še posebej, ker so iz predloga izpuščene razbremenilne priče, ki bi jih v tem primeru, s ciljem iskanja materialne resnice (17. člen ZKP), bilo prav tako treba neposredno zaslišati.

Pritožbeno sodišče je po pridobitvi stališč zagovornika obtoženega in tožilstva katere dokaze bi bilo treba v primeru izvedbe glavne obravnave neposredno izvesti, o pritožbi obtoženčevih zagovornikov odločilo na seji senata s katere je bila v skladu s 295. členom ZKP izključena javnost (zaradi varovanja osebnega življenja obtoženca in oškodovancev), ugodilo pritožbi obtoženčevih zagovornikov in sklenilo, da se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje pred popolnoma spremenjeni senat. Sodišče prve stopnje je glede obtožencu očitanih kaznivih dejanj sledilo izpovedbam mladoletne oškodovanke S.L., ki je v vseh fazah postopka vztrajala pri trditvi, da je storilec prav obtoženi. Pri tem pa je treba pritrditi pritožbi, da je sodišče prve stopnje spregledalo pomembne okoliščine, ki vzbujajo dvom v pravilnost sodbe, kot bo obrazloženo v nadaljevanju.

Prepoznava obtoženca je bila opravljena v prostorih preiskovalnega oddelka Okrožnega sodišča v Kopru šele 15. februarja 2007, to je več let po dneh ko naj bi bilo kaznivo dejanje storjeno (v času od 13. do 14.8.2004), in to po tem, ko se je oškodovanka v prisotnosti staršev že srečala z obtoženim . Do slednjega je prišlo leto dni po obravnavanih dejanjih ( 20.8.2005 ), ob tej priliki pa sta oškodovankina starša zaradi dejanj, ki naj bi jih storil mladoletni oškodovanki, obtoženca v prisotnosti njegove žene verbalno napadla(2). Iz 9 točke obrazložitve izpodbijane sodbe, ki se sklicuje na mnenje izvedenke pedopsihiatrične stroke prof. dr. M.T. sicer izhaja, da izvedenka v zvezi z verodostojnostjo oškodovanke kot priče in resničnostjo vsebine njene izpovedbe, pri oškodovanki ni zasledila nobene manipulativnosti oziroma motiviranosti, da bi dogodke opisovala z določenim namenom ali zaradi posledic in izidov v prihodnosti, vendar pa takšna ocena ne daje odgovora na vprašanje, ali je zato izključena možnost, da je že sam dogodek srečanja v prisotnosti staršev z obtožencem leto dni po obravnavanem dejanju vplival nanjo, da je obtoženca tudi v nadaljnjem postopku prepoznavala kot osebo, ki naj bi storila v sodbi opisani kaznivi dejanji zoper njo in mladoletnega B.P..

Neargumentirano je sodišče prve stopnje odpravilo tudi z obtoženčevim zagovorom, da na parceli št. 43 v avtokampu S. ni imel postavljenega modrega šotora. Odreklo je verodostojnost pričanja obtoženčeve žene S.Č., da je pristranska, ker je njegova žena, tej isti priči pa hkrati verjame, kdaj so odšli iz kampa; kot je ta izpovedala, je to bilo že v jutranjih urah (op. 14.8.2004), ko je prišel M.J. z družino. Sodišče prve stopnje tudi ni prepričljivo utemeljilo, zakaj ne verjame drugim pričam, ki zagovor obtoženca glede šotora, torej da ga ni imel, potrjujejo. Tako je v točki 31 obrazložitve glede pričanja M.J. navedlo, da se zaslišan na glavni obravnavi ni spominjal točnega datuma prihoda, njegove izpovedi pa ni presojalo v povezavi s pisno izjavo(3), ki jo je dal več let pred zaslišanjem glede trditve, da v bližini prikolice na parceli 43 ni bil postavljen noben šotor. Izostanek takšne ocene izstopa toliko bolj, ker je v točki 5 obrazložitve sodišče prve stopnje zapisalo, da verjame njegovi izpovedi, da je z družino prišel v prikolico družine Č. v jutranjih urah, ki je nato zapustila kamp, vendar pa to po presoji sodišča prve stopnje nikakor ne omaja zaključka, da je v dnevu oziroma dneh pred tem prišlo do obravnavanega dejanja s strani obtoženca. Takšno razlogovanje je v nasprotju z očitkom v izreku sodbe, da naj bi bili dejanji storjeni v času od 13. do 14.8.2004, pa tudi z drugimi dokazi (11. točka 1. odstavka 371. člena ZKP). Če je obtoženi z družino zapustil avtokamp že v jutranjih urah dne 14. avgusta 2004, potem očitek, kolikor se nanaša na datum 14.8.2004 ne vzdrži kritične presoje, prav tako tudi ne očitek, da je bilo dejanje storjeno v dnevu oziroma dneh pred tem. Glede na to, da se obtožencu očita, da je storil kaznivo dejanje tudi zoper mladoletnega B.P., bi moralo sodišče prve stopnje zaključek, da je bilo dejanje lahko storjeno tudi „v dneh pred tem“, torej pred 13.8.20104 presojati tudi v povezavi z izpovedjo njegovih staršev D.P. in T.M.. Kot je namreč zapisalo v točki 5 obrazložitve izpodbijane sodbe, sta slednja zaslišana pred preiskovalno sodnico izpovedala, da so bili v tem času en dan na obisku pri družini L. v bungalovu v S., D.P. pa je izpovedal še, da je bil takrat vikend oziroma petek ali sobota. Kot je zapisalo:“ Glede na to, da je bil 13. 8. 2004 petek, 14. 8. 2004 pa sobota, tako za sodišče ni nobenega dvoma, da je do obravnavanega dejanja prišlo ravno v času, kakor je naveden v opisu obravnavanega dajanja v izreku te sodbe.“ Tudi s takšno ugotovitvijo je podano nasprotje glede na prej navedeno v obrazložitvi sodbe, saj hkrati sodišče prve stopnje dopušča tudi možnost, da je bilo dejanje storjeno pred navedenima datumoma.

Ob tem tudi ni moč spregledati neprepričljivosti in protispisnosti zaključkov, ki jih je sodišče prve stopnje sprejelo glede pričanja S.Č.(4) in pričanja priče D.Z.(5), takrat uslužbenke v avtokampu. Prvi, ki je med drugim povedala, da šotora niso imeli, zgolj v tem delu ne verjame zato, ker je žena obtoženca, iz izpovedi druge pa izpelje prepričanje, da je obtoženec ob prikolici imel postavljen šotor, čeprav ta o kakšnem šotoru na parceli obtoženca ni povedala ničesar. Povedala je le, da so gostje včasih v sezoni na svojih parcelah in prav ob prikolicah, zaradi prostorske stiske postavljali šotore. Njena izpoved ne potrjuje, da je bilo tako tudi na parceli obtoženca, ob tem pa je treba opozoriti še na izpoved matere mladoletne oškodovanke, ki je zaslišana pred preiskovalno sodnico izpovedala, da v letu 2005 v mesecu avgustu, ko so iskali obtoženca v kampu, ta šotora pred prikolico ni imel. Glede na obrazložitev sodbe(6), sodišče prve stopnje dopušča tudi možnost, da so se člani družine L. že predhodno prepričali, da je obtoženec v kampu, spregleda pa, da se ta navedba priče nanaša na čas preden so preko recepcije klicali obtoženca in torej le-ta ni mogel vedeti, da bi bil zanj postavljen šotor lahko obremenilen. Če je bilo, kot zaključuje sodišče prve stopnje, na teh parcelah dovolj prostora še za postavljanje šotorov poleg kamp prikolice, se je treba vprašati, zakaj obtoženec tudi tokrat ni imel na parceli postavljenega šotora. Glede na to, da več prič potrjuje obtoženčev zagovor, da šotora ob kamp prikolici ni imel in da je zavrnilo predlog za zaslišanje prič, ki bi prav tako potrdile takšen zagovor obtoženca (A.K., L.P. in M.S. -točka 31 sodbe), utemeljitev sodišča prve stopnje, da je na parceli dovolj prostora tudi za šotor, torej je tam tudi bil, ni prepričljiva, oziroma je v tem delu ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno.

Predvsem pa na nepopolno ugotovljeno dejansko stanje in tudi nasprotje v razlogih sodbe kaže tudi nekritično prizadevanje sodišča prve stopnje, da bi povezalo ravnanje obtoženca s pošiljanjem pisemskih pošiljk, ki jih je pošiljal kot priča zaslišani M.N.. Prav te pošiljke so bile namreč povod, da je do kazenskega pregona zoper obtoženega sploh prišlo. Kot je sodišče prve stopnje zanesljivo ugotovilo, je vsa pisma oziroma pakete napisala ista oseba in ta oseba ni obtoženec, oziroma, da pisava ni primerljiva z njegovo pisavo. Pošiljatelj pošiljk je bil identificiran šele ob zadnjem pismu, poslanem dne 17. oktobra 2013, v katerem je bila navedena mobilna številka, ki pripada M.N.. Ob tem ni moč spregledati, oziroma je ključnega pomena, da je bila prva razglednica z motivom Julijskih Alp, torej ta, ki je bila povod za kazenski postopek, poslana dne 19. oktobra 2004, torej približno dva meseca po dneh, ko naj bi bili obravnavani kaznivi dejanji storjeni in torej prej preden je bil zoper obtoženca začet kakršenkoli postopek. Glede na to, da je mladoletna oškodovanka izpovedala in vztrajala tekom celotnega postopka, da svojega naslova ni povedala nikomur drugemu razen obtoženemu, je nelogičen pa tudi nedokazan zaključek sodišča prve stopnje,(7) da je pošiljatelj pisem očitno povezan z obtožencem, kar naj bi potrjeval tudi indic, da so bila pisanja najprej naslovljena na napačen naslov K. 1. Če so bile pošiljke najprej poslane na naslov, ki ga je, glede na pričanje matere mladoletne oškodovanke, znala povedati mladoletna oškodovanka, bi to po presoji pritožbenega sodišča kazalo zgolj na to, da ji je pošiljke pošiljala oseba, ki ji je mladoletna oškodovanka povedala svoj naslov. Kot priča zaslišani N. je namreč pojasnil kako je prišel do naslova mladoletne oškodovanke (med letovanjem v avtokampu ko je tam letovala tudi mladoletna oškodovanka), pojasnil pa je tudi, kdaj in kako je prišel do njenega pravega naslova (povedal je, da je naslov preveril na internetu). Sodišče prve stopnje je sicer povzelo njegovo izpoved v sodbi(8), vendar, kot je navedlo v točki 24 obrazložitve, „v večjem delu njegove izpovedbe ne verjame in njegovo izpovedbo ocenjuje kot neverodostojno, v določenih primerih nepojasnjeno oziroma sama pojasnila za določena ravnanja povsem nerazumljiva in nelogična. Predvsem pa je njegovo izpovedbo zanikala in ovrgla sama oškodovanka“. V resnici ocena izpovedi te priče temelji zgolj na zanikanju mladoletne oškodovanke, da bi pričo poznala in ji povedala svoj naslov, v nadaljevanju, v točki 25 obrazložitve, pa se ukvarja s presojo izpovedi te priče o razlogih za pisanje mladoletni oškodovanki, glede katere ugotavlja, da je nelogična in brez smiselnih argumentov. Po presoji pritožbenega sodišča so takšni zaključki prezgodnji oziroma pomanjkljivi, saj so sprejeti, ne da bi sodišče prve stopnje upoštevalo dejstvo, da je bila priča dejansko pošiljatelj navedenih pisanj, predvsem pa, da je bila prva razglednica na naslov mladoletne oškodovanke poslana le kratek čas po počitnicah v letu 2004, ko zoper obtoženca postopek sploh še ni bil uveden. Tudi sicer ocena ravnanja priče ne temelji na nikakršni strokovni oceni, ki bi tako kot pri mladoletni oškodovanki vsebovala oceno „manipulativnosti oziroma motiviranosti“, torej pojasnila ravnanje priče, za katerega tudi pritožbeno sodišče meni, da ni ravno običajno. Brez vsake podlage je tudi stališče sodišča prve stopnje, da ne verjame izpovedbi priče, da je pravilen naslov našel na internetu, saj možnosti, da bi bilo to res, ni preverilo (npr. s pomočjo dostopnih podatkov na internetnih straneh). Sodišče prve stopnje prav tako ne navaja nikakršnega prepričljivega razloga zakaj bi obtoženec, še preden je bil postopek zoper njega začet, posredoval naslov mladoletne oškodovanke M.N., ki je pošiljke pošiljal, ne da bi razkril naslov pošiljatelja, še posebej pa ne, da bi (po navodilu obtoženca) nadaljeval s pošiljanjem pošiljk tudi v času, ko je obtoženi vedel, da teče zoper njega kazenski postopek. Priča je res potrdil, da je pred 35 do 40 leti učil v šoli (op. na to, da ga pozna kot svojega profesorja je opozoril obtoženi), vendar je tudi povedal, da se obtoženca ne spomni. Vprašati se je zato treba, kakšen cilj bi obtoženi zasledoval, da nekdo drug pošilja mladoletni osebi vrsto let pisemske pošiljke, prvo preden je bil zoper njega začet predkazenski postopek, ne da bi mogel pričakovati kakršenkoli odgovor, saj svojega naslova ali telefonske številke ni priložil. Po presoji pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje napravilo neprepričljive zaključke tudi glede videza storilca. Kot je namreč navedlo v 32. točki obrazložitve, se je samo prepričalo, da ima obtoženec v predelu trebuha brazgotine zaradi operacij, verjame mu, da jih je imel že pred letom 2004 in dopušča možnost, da je obtoženec zaradi tega ves čas nosil majico zaradi česar je po mnenju sodišča prve stopnje razumljivo, da oškodovanka brazgotin ni mogla videti, saj iz dokaznega postopka ne izhaja, da je bil obtoženec v šotoru brez majice. Takšen zaključek sodišča prve stopnje je protispisen. Iz ravnanja mladoletne oškodovanke (na DVD posnetku) je namreč videti, da je na poziv izvedenke, da pokaže kaj je M. počel na sebi, lutki najprej slekla zgornji del oblačila in lutko pustila zgolj v „kopalkah“. Sodišče prve stopnje bi se zato moralo vprašati v kakšnih okoliščinah bi bile brazgotine, v katerih obstoj se je tudi samo prepričalo, vidne drugim osebam (iz sodbe tega namreč ni moč razbrati), pa tudi, ali bi osebi kot je sedemletni otrok to ostalo v spominu. Glede na izpoved mladoletne oškodovanke, se je namreč šla oseba z imenom M., ki se je nahajala pred nekim šotorom, ko sta ga z bratrancem B. z vodnimi pištolami pošpricala, preobleč v kopalke. Tudi iz nadaljnje njene izpovedi, ki jo v navedeni točki sodbe povzema sodišče prve stopnje, je vseskozi govora le o kopalkah, nič pa o kakšnem drugem delu oblačil, na kar v pritožbi pravilno opozarja tudi zagovornik obtoženca. Sodišče prve stopnje se tudi ni opredelilo do prve izjave mladoletne oškodovanke z dne 04.01.2005 v predkazenskem postopku, ki jo je sestavila kriminalistka Si. L. ( prilogi A7, stran 13-14) , v kateri naj bi S.L., med drugim, povedala, da je M. spoznala na ta način, da sta se z bratrancem B. igrala z vodnimi pištolami, škropila sta se. Ko sta prišla do M. šotora sta tudi njega škropila. B. je vprašal M.: „Stric zakaj si nag?“. M. pa je na to rekel : „ups, si grem pa kopalke oblečt“. M. je odšel v šotor in si oblekel kopalke. Za tem so se vsi trije špricali. M. ju je vprašal koliko sta stara, povedala mu je, da je stara sedem let, B. pa dve.

Sodišče prve stopnje je kot nepomembna ocenilo tudi razhajanja v izpovedih mladoletne oškodovanke, češ da so odstopanja povsem razumljiva glede na časovno oddaljenost samega dogodka in postopno pozabljanje manj pomembnih detajlov.(9) Pritožbeno sodišče meni, da je takšna presoja prenagljena. Sodišču prve stopnje se namreč zdi nepomembno, da je oškodovanka na glavni obravnavi drugače kakor v preiskavi izpovedala, da je bila v obtoženčevem šotoru dvakrat, drugič naj bi se z obtožencem zgolj pogovarjala, obtoženec pa naj bi ji povedal, da ima hčerko in sina, slednje pa tudi glede na ugotovitev sodišča prve stopnje ni res, saj ima obtoženec dva sina. Dvakratni obisk pri obtožencu v šotoru izhaja tudi iz že omenjenega uradnega zaznamka o zbranih obvestilih od oškodovanke, ki ga je sestavila kriminalistka Si.L. (priloga A7) s tem, da naj bi do tega drugega obiska prišlo naslednji dan, dejanja obtoženca pa imajo, glede na zapisano, prav tako znake kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let. Po presoji pritožbenega sodišča ne gre torej zgolj za nepomembna razhajanja v izpovedih oškodovanke, s katerimi bi bilo moč opraviti kot nepomembnimi. Če namreč sledimo prepričanju sodišča prve stopnje, si je mladoletna oškodovanka zapomnila „pravilno“ zgolj to, kar je pri njej pustilo posledice, ki jih v izvedenskem mnenju ugotavlja izvedenka pedopsihiatrične stroke prof. dr. M.T., in ki kažejo, da je bila oškodovanka žrtev spolne zlorabe, glede na prve izjave oškodovanke pa naj bi se to dogajalo v dveh različnih dneh. Zato bi moralo sodišče prve stopnje potrebno pozornost nameniti tudi presoji izpovedim oškodovanke, ki so bile dane takoj ob zaznavi kaznivega dejanja, oziroma poiskati razumno razlago za kasnejša odstopanja od teh izjav. Ker sodišče prve stopnje takšne presoje ni opravilo, je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, oziroma sodba o odločilnih dejstvih nima razlogov.

Sodišču prve stopnje se zdi nepomembno tudi to, da je oškodovanka o dolžini las obtoženca v preiskavi in nato na glavni obravnavi izpovedovala različno, vendar se s takšnim stališčem ni mogoče strinjati. Sodišče prve stopnje je namreč spregledalo glede prepoznave obtoženca kot storilca kaznivega dejanja pomembne okoliščine in sicer, da je bila prepoznava opravljena po tem, ko se je oškodovanka leto po dejanju srečala z obtožencem (v prisotnosti staršev in brata T.) v kampu, pa tudi kakšen opis storilca je podala mati oškodovanke ob podajanju kazenske ovadbe (v prilogi A2) kriminalistki Si.L. dne 30.12.2004. Iz nje namreč izhaja, da je tudi ona storilca videla med kampiranjem v avgustu 2004, torej v času ko naj bi bilo dejanje storjeno (po naročilu svakinje naj bi šla po hčerko k modremu šotoru, ki je bil od njihovega bungalova oddaljen cca 100 m, ker naj bi tam z vodno pištolo škropila nekega moškega) in ga opisala kot moškega starega okoli 40-50 let, suhe in visoke postave, okoli 180 cm, rjavih las, ki je govoril v ljubljanskem narečju. Kakšnih posebnosti, torej da bi imel storilec zadaj spete lase, ni omenila. Iz zapisnika o opravljeni prepoznavi osebe po fotografijah sestavljenega na PU dne 17.08.2005, torej več kot sedem mesecev kasneje (priloga A18) pa je razvidno, da je Z.L. storilca opisala kot moškega visokega cca 180 cm, srednje rasti, ne debelega ne suhega, starega med 40 in 50 let, rjavih, krajših las, rahlo valovitih, zadaj spetih v krajši čop, medtem ko ga na nobeni od devetih fotografij med katerimi je bila tudi obtoženčeva, ni prepoznala. Drugače je storilca opisal tudi brat oškodovanke D.L.. Ta je namreč M. opisal kot osebo starejšo od 40 let, visoko 180 cm, s sivimi lasmi, dolgimi do ramen (priča je bila zaslišana v preiskavi 15.11.2007; list. št. 157 spisa; tudi on naj bi storilca videl vsaj dvakrat). Sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe(10) , ko govori o izpovedi mladoletne oškodovanke in videzu obtoženca, navaja, da je imel ta tudi v času, ko naj bi bilo dejanje storjeno, dolge lase spete v čop. Takšen povzetek pa ni skladen z opisom, ki ga je mladoletna oškodovanka podala ob zaslišanju pred preiskovalno sodnico dne 1. februarja 2007. Iz prepisa zaslišanja(11) je namreč razvidno, da je mladoletna oškodovanka najprej izjavila, da je imel obtoženi kratke lase in da ga pozna po obrazu, potem so šli drugič na morje, pa ga je prepoznala po obrazu, po laseh pa ne. Na vprašanje preiskovalne sodnice je pojasnila, da „ne, ker je imel dolge lase, pa v čopu, pa take oranžne“. V nadaljevanju pa še, „ko smo bili prvič tam, pa je imel take kratke lase, rjave, take črne.“ Ob povedanem je sodišče prve stopnje v resnici ugibalo kakšne lase je imel storilec, ko je ob izpovedi oškodovanke, da je imel storilec v času dejanja kratke lase, da pa ga naslednje leto ni prepoznala po laseh pač pa po obrazu, navedlo, da je tudi obtoženec sam povedal, da ima dolge lase šele približno 10 let ter da je možno, da obtoženec ob dogodku pred devetimi leti še ni imel tako dolgih las, kot jih je imel leta 2005, oziroma njegovi lasje še niso bili takšne dolžine, da bi jih sedemletna deklica zaznala in jih razlagala kot dolge lase, ampak zgolj kot nazaj spete lese. Sodišče prve stopnje se namreč o sposobnosti sedemletnega otroka da razlikuje pojme dolgo-kratko ter barve ni pozanimalo pri izvedenki, pa bi bilo to potrebno, glede na različne opise oškodovanke tako glede dolžine kot barve storilčevih las. Enako velja glede razlik v izpovedi oškodovanke o tem kdaj je mami povedala za dogodek. Tudi v tem delu je razlike v izpovedi sodišče prve stopnje brez jasnih argumentov pripisalo mladosti oškodovanke.

Pritrditi je treba tudi pritožbi zagovornikov obtoženega, da ugotovitve sodišča prve stopnje glede otroka B.P. temeljijo zgolj na izpovedi S.L.. Strinjati se je treba, da sodišče nima potrebnega znanja glede psihologije otrok oziroma njihovega pomnjenja, izvedenka T., ki je izdelala mnenje za mladoletno S.L. pa je povedala, da se v primeru močnih in intenzivnih spominov takšne izkušnje da to ugotoviti tudi kasneje. Z zavrnitvijo takšnega dokaznega predloga je bila zato po presoji pritožbenega sodišča kršena pravica obtoženca do obrambe.

Glede na to, da sodišče prve stopnje verjame, da je bil obtoženec v navedenem obdobju v avtokampu z družino(12), ni nepomembno, da oškodovanka vseskozi govori o osebi z imenom M., kot osebi, ki je bila sama v kampu, saj ne žene ne otrok ni videla. Poleg tega za presojo, za kakšen šotor je v obravnavani zadevi šlo, torej ali je bil šotor majhen ali večji tudi ni nepomembno, da oškodovanka govori o tem, da je bil v šotoru stol, poleg tega pa še oblačila, vzglavnik in koca (op. odeja; glede na to, da sodišče prve stopnje pomen besede razlaga kot blazina -tč. 20 obrazložitve, bi moralo o pomenu besede vprašati oškodovanko), kar vse kaže na to, da je tisti, ki ga je uporabljal, v njem tudi spal oziroma bival. Slednje je po presoji pritožbenega sodišča pomembno predvsem z vidika ocene izpovedi kot priče zaslišanega M.N.. Ta je namreč izpovedal, da je bil v času, ko naj bi bili obravnavani kaznivi dejanji storjeni, gost kampa, povedal je, da je imel postavljen večji šotor modre barve, opisal je tudi, kako je prišlo do poznanstva z mladoletnima oškodovancema S.L. in B.P.. Glede na to, da je bilo v postopku pred sodiščem prve stopnje dokazano, da je pisemske pošiljke mladoletni oškodovanki S.L. pošiljal prav N., da je že v prvi razglednici opisal okoliščine, o katerih govori tudi S.L., to je, da gre za osebo z imenom M., da jo spominja na počitnice, ter da je imel moder šotor, vse govori v prid ugotovitvi, da je ta priča dejansko bila v navedenemu obdobju v kampu in prišla v stik z mladoletnima oškodovancema.

Višje sodišče je ob preizkusu izpodbijane sodbe v okviru pritožbenih navedb in preizkusu, ki ga mora v smislu določbe 1. odstavka 383. člena ZKP vselej opraviti po uradni dolžnosti, ocenilo, da je zaradi pričanja, po presoji pritožbenega sodišča ključne priče M.N. kot tudi zaradi ne dovolj kritične presoje drugih dokazov, predvsem različnih opisov storilca kot tudi okoliščin prepoznave, podan tolikšen dvom v pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja izpodbijane sodbe, da je potrebno ponovno pretehtati vse razpoložljive dokaze ter zato izpodbijano sodbo razveljaviti in zadevo vrniti v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom (4. odstavek 392. člena ZKP). Meni namreč, da za takšno odločitev obstajajo tehtni razlogi. V obravnavani zadevi je bila po več let trajajočem kazenskem postopku identiteta pošiljatelja poštnih pošiljk mladoletni oškodovanki (zaradi katerih je do kazenskega postopka prišlo) razkrita šele tekom glavne obravnave ( šele ob zadnjem pismu, poslanem dne 17.10.2013, kot je navedlo sodišče prve stopnje v točki 23 obrazložitve ), ko si je sodni senat že lahko ustvaril mnenje o zadevi, nato pa ob tem novem odkritju izpoved pošiljatelja pošiljk M.N. nekritično označil za neverodostojno ter brez kakršnihkoli dokazov zaključil z ugotovitvijo „da je pošiljatelj pisem očitno povezan z obtožencem“ (točka 26 obrazložitve). Dodaten indic, ki naj bi potrjeval takšne ugotovitve sodišča, naj bi predstavljala okoliščina, da so bila pisanja najprej naslovljena na napačen naslov K. 1, ni pa se vprašalo kdo in zakaj bi brez navedbe svojega naslova (torej tudi ni mogel pričakovati odgovora) pošiljal poštne pošiljke otroku na naslov, ki ga je lahko povedala le oškodovanka (glede na izpoved matere) in to prej preden se je začel kakršenkoli postopek zoper obtoženca in jih je pošiljal še naprej, ves čas, tekom kazenskega postopka. Glede na navedeno je prav, da o celotni zadevi odloči drugi senat. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje dokaze ponoviti in jih ponovno pretehtati ter odgovoriti na pomisleke, ki jih je v zvezi z oceno dokazov sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi izpostavilo pritožbeno sodišče , ponovno pa bo moralo oceniti tudi utemeljenost razlogov za zavrnitev ostalih predlaganih dokazov, predvsem tistih, s katerimi obtoženec dokazuje, da šotora, ki ga oškodovanka omenja ni imel, pa tudi glede mladoletnega oškodovanca B.P. op. št. 1: primerjaj s sodbo VS I Ips 15956/2012-94 z dne: 29.7.2014 op. št. 2: izpoved Z.L. na listovni št. 35 do 38 spisa in B.L. na listovni št. 33 do 41 spisa op. št. 3: list. št. 287 spisa op. št. 4: točka 16 sodbe op. št. 5: točka 18 sodbe op. št. 6: točka 31 sodbe op. št. 7: točka 26 sodbe op. št. 8: točka 23 sodbe op. št. 9: točka 8 obrazložitve op. št. 10: točka 7 obrazložitve op. št. 11: na listovni št. 90 spisa op. št. 12: točka 5 obrazložitve