Jedro

Ker je, kot je zapisalo sodišče prve stopnje, bančno kartico izročil blagajničarki samo eden od sostorilcev (A.), je zato glede tega odločilnega dejstva, kdo je pravzaprav spravil v zmoto posameznega blagajničarja v naštetih trgovinah, nasprotje z dejstvenim opisom, da so vsi štirje, obtoženi, A. in še dva neznana moška, dajali v plačilo bančni kartici obeh oškodovancev in na ta način tudi spravljali v zmoto posamezne trgovce v trgovinah.

Izrek

Ob reševanju pritožbe se izpodbijana sodba po uradni dolžnosti v odločbi o krivdi in kazenski sankciji za kaznivo dejanje v točki II izreka (nadaljevano kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena in 54. členom KZ-1) ter v odločbah o preklicu pogojne obsodbe po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 57847/2013, odmeri kazni obtožencu, izreku enotne kazni, vštevanju prejšnjih kazni, premoženjskopravnem zahtevku in stroških kazenskega postopka razveljavi in se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Sicer se v ostalem pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Z v uvodu navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obtoženega B. B. spoznalo za krivega dveh kaznivih dejanj, in sicer nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 in členom 54 KZ-1 (točka I. izreka) in nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 in 54. členom KZ-1 (II. točka izreka). Obtožencu je sodišče določilo za obe kaznivi dejanji v točkah I. in II. izreka kazni po osem mesecev zapora. Obtožencu je preklicalo pogojno obsodbo po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 57847/2013 z dne 14. 1. 2014 ,v kateri je bila obtožencu določena kazen osem mesecev zapora s preizkusno dobo treh let. Sodb Okrožnega sodišča v Krškem II K 2541/2010 in Okrajnega sodišča v Ljubljani II K 3590/2011 ni preklicalo. Obtožencu je nato po tretjem odstavku 59. člena KZ-1 ob upoštevanju določenih kazni zapora v obravnavani zadevi in osem mesecev zapora iz preklicane pogojne obsodbe, osem mesecev zapora, ki je bila obtožencu izrečena s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 12865/2014 z dne 14. 5. 2014 in še kazen tri mesece zapora po sodbi Okrajnega sodišča v Ljubljani III K 5935/2011 z dne 6. 12. 2012 izreklo enotno kazen dve leti in osem mesecev zapora.

2. Po prvem odstavku 55. člena KZ-1 je obtožencu v izrečeno enotno kazen vštelo v celoti prestano kazen po sodbi Okrajnega sodišča v Ljubljani III K 5935/2012 in odvzete prostosti po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 12865/2014. Po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtoženec dolžan plačati oškodovancu C. N. znesek 4.837,00 EUR, D. N. pa 1.980,72 EUR. Obtoženec je na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP dolžan povrniti stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

3. Zoper sodbo se je pritožil zagovornik obtoženca zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi odločbe o kazenski sankciji in premoženjskopravnem zahtevku. Pritožnik predlaga razveljavitev izpodbijane sodbe in ponovno sojenje pred sodiščem prve stopnje, podrejeno pa, da se obdolžencu zniža izrečena kazen zapora. Zagovornik je zahteval, da se ga obvesti o pritožbeni seji.

4. Pritožba ni utemeljena, sodišče druge stopnje pa je izpodbijano sodbo v obsegu kot je razvidno iz izreka te odločbe razveljavilo po uradni dolžnosti.

5. Zaradi zahteve pritožnika je pritožbeno sodišče o pritožbeni seji obvestilo obe stranki in zagovornika. Kljub vsem izkazanim obvestilom je na pritožbeno sejo pristopil samo obtoženi, ne pa tudi druga stranka in zagovornik. Pritožbeni senat je ocenil, da so podani pogoji, da se opravi pritožbena seja.

K pritožbi zagovornika:

6. Sodišče prve stopnje je glede na dejstveni opis kaznivega dejanja v odločbi o krivdi (točka I. izreka) pravilno ugotovilo, da ni bil samo A. A. tisti, ki je na bankomatih z bančnima karticama oškodovancev C. N. in D. N. poskušal dvigniti gotovino in da je obtožencu takšen dvig enkrat tudi uspel. Obtoženčeve poskuse dvigov za zneske 600,00, 500,00, 400.00, 300,00, 200,00 in 150,00 EUR nenazadnje ne zanika niti pritožnik, s tem, da je bilo takšno ravnanje obtoženca konec koncev zabeleženo z video nadzorom. Prav tako so bile z izpiski ugotovljene obremenitve tekočih računov obeh oškodovancev ter da je obtoženec šele po sedmem poskusu uspel dvigniti 100,00 EUR. Sodišče prve stopnje utemeljeno ni verjelo zagovoru obtoženca, da ga je A. A. „častil“, da mu je dal denar oče oziroma nekdo, ki je nekaj podedoval. Kot neresničen je takšen zagovor sodišče prve stopnje pravilno obrazložilo v razlogih sodbe na 11. in 12. strani. Odločilnih dejstev o številu poskusov dvigov, ki jih je opravil obtoženi, o neprepričljivosti pridobitve kartic kot del zapuščine, o starostni razliki med A. in obtožencem in le občasnem skupnem druženju, pa pritožba pravzaprav niti ne problematizira.

7. Pritožnik neprepričljivo analizira, da je od dviga v Domžalah in Ljubljani preteklo šestindvajset in ne šestnajst minut, kot to navaja izpodbijana sodba in da zato ni dokazana okoliščina, da je obtoženi A. pripeljal iz Domžal v Ljubljano. Pritožbeno sodišče se v celoti strinja z prepričljivimi razlogi sodišča prve stopnje na 10. strani. Posamezne čase je sodišče prve stopnje upoštevalo, ko je ugotavljalo kdaj je bila kartica enega oziroma drugega oškodovanca izrabljena. Tako je ugotovilo, da je bila kartica last C. N. uporabljena ob 10.37 v Domžalah in nato ob 11.03 od D. N. v B., to pa je takrat, ko je video nadzor že dokumentiral obtoženca kot osebo, ki je sedemkrat vstavil bančno kartico oškodovanca v bančni avtomat. Zato je pravilen sklep, da v šestnajstih minutah A. A. z javnim prevozom ne bi uspel priti iz Domžal v Ljubljano v B. Nenazadnje pa je glede kaznivega dejanja, ki je opisano v točki II izreka razvidno, da je obtoženi A. in še dva neznanca vozil do različnih trgovin v Kranju, Domžalah in Ljubljani, kar pomeni, da je odločilno prispeval, da je bilo opravljenih čim več poskusov dviga gotovine iz bankomata. Tudi sicer je iz časovnega okvira obeh kaznivih dejanj razvidno, da sta bili izvršeni 29. 11. 2010, da je bilo potrebno hitro izvrševati posamezna kazniva dejanja velike tatvine oziroma goljufij. Očitno zaradi bojazni, da oškodovanec ne bi s prijavo o odtujitvi obeh kartic preprečil njuno zlorabo in s tem preprečil izvrševanje kaznivih dejanj. Sodišče druge stopnje zato zavrača kot neutemeljene pritožbene navedbe glede zmotne ugotovitve dejanskega stanja v zvezi s kaznivim dejanjem, opisano v točki I izreka.

Zoper določeno kazen osem mesecev zapora se zagovornik obtoženca ne pritožuje, vendar je kljub temu pritožbeno sodišče na podlagi člena 386 ZKP (sodba, ki je podana v korist obtoženca zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, obsega tudi pritožbo zaradi kazni) presodilo, da je določena kazen za nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine primerna in pravična. K razlogom, ki jih je zapisalo sodišče prve stopnje na 15. strani obrazložitve, pritožbeno sodišče nima kaj dodati in jih v celoti sprejema.

K razlogom razveljavitve sodbe po uradni dolžnosti v točki II izreka:

8. V dejstvenem opisu kaznivega dejanja je trditev, da so skupaj obtoženi, mladoletni A. in še dva neznanca dajali v plačilo bančni kartici na ime C. in D. N. pri opravljenih nakupih v trgovini, ki so pobliže predstavljene v točki II izreka izpodbijane sodbe. Obtoženi je zanikal, da bi v kateremkoli primeru od skupno šestnajstih nakupov v posameznih prodajalnah bil pravzaprav drugopogodbena stranka pri opravljenemu plačilu z bančnima karticama obeh N. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je po naravi stvari lahko le en (so)storilec fizično izročil kartico blagajničarki in da so se očitno odločili in določili A., da je potem plačeval z bančnima karticama D. oziroma C. N. Pri kaznivem dejanju goljufije je po presoji pritožbenega sodišča seveda na način, kot je to opisano v izreku točke II izpodbijane sodbe (plačilo z bančno kartico) lahko storilec le tisti, ki odtipka PIN kodo, s katero dokazuje, da je upravičen razpolagati z bančno kartico. V vseh primerih je to storil tudi po ugotovitvah sodišča prve stopnje samo A. A., ne pa kdo drug od treh, ki so pravzaprav prinesli izbrano blago na blagajno. Vloga obtoženca in obeh neznancev je bila tako le v tem, da so izbirali posamezne artikle v trgovinah. Ker je, kot je zapisalo sodišče prve stopnje bančno kartico izročil blagajničarki samo eden od sostorilcev (A.), je zato glede tega odločilnega dejstva, kdo je pravzaprav spravil v zmoto posameznega blagajničarja v naštetih trgovinah nasprotje z dejstvenim opisom, da so vsi štirje, obtoženi, A. in še dva neznana moška dajali v plačilo bančni kartici obeh oškodovancev in na ta način tudi spravljali v zmoto posamezne trgovce v trgovinah. Dati nekomu v plačilo bančno kartico pa pomeni, da jo fizično posreduje blagajničarju in ker je tudi po ugotovitvi sodišča prve stopnje to storil le A., ne pa tudi obtoženi in še druga dva neznanca, pomeni, da je sodba obremenjena s kršitvijo iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

9. Sicer teoretično tudi sostorilstvo ni izključeno pri takšni dinamiki nakupov v trgovinah kot je opisano v točki II. izreka izpodbijane sodbe ter zlorabi obeh bančnih kartic, kot je bilo ugotovljeno v točki I izreka izpodbijane sodbe. Sodišče druge stopnje je že ugotovilo izhajajoč iz dejanskega stanja, ki je bilo ugotovljeno v dokaznem postopku pred sodečo sodnico, pa tudi razlogov izpodbijane sodbe, da so morali storilci zaradi omejenega časovnega okvira ravnati zelo hitro, da s preklicem obeh bančnih kartic oškodovanec ne bi preprečil opisane kriminalne dejavnosti. Vendar pa tega dejstva na afirmativni način, vsaj za obtoženega B. B., ki je bil voznik, pri čemer je A., pa tudi drugima dvema neznancema, pa tudi sebi omogočil čim večji obseg bodisi dvigov ali plačila z obema bančnima karticama, kar bi bilo lahko dopustno zajeti v obliko sostorilstva, tedaj zakonsko opredeljenega drugačnega odločilnega prispevka k storitvi kaznivega dejanja goljufije v nadaljevanju, ni navedenega v konkretnem opisu kaznivega dejanja. Takšna trditev bi bila lahko tudi zato dopustna, ker je policija pri B. zasegla določene predmete, ki izvirajo iz kaznivega dejanja v točki II izreka. V zvezi s tem pritožba nakazuje na možnost izvršitve kaznivega dejanja prikrivanja ali kazenske pomoči, kar nenazadnje tudi ni izključeno. Vendar pa bo kljub temu moralo sodišče prve stopnje v novem sojenju paziti na prepoved, ki je predpisana v določbi člena 385 ZKP.

10. Ker je pritožbeno sodišče ugotovilo kršitev na katero mora paziti po uradni dolžnosti (11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 383. člena ZKP) je izpodbijano sodbo glede odločbe o krivdi in kazenski sankciji za kaznivo dejanje v točki II razveljavilo in v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zaradi takšne odločitve pa je moralo razveljaviti tudi odločbo o enotni kazni, odločbo o preklicu pogojne obsodbe po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 57847/2013, prav tako pa tudi določbo o sojenju obtožencu, ko je sodišče prve stopnje pri enotni izrečeni kazni zapora upoštevalo še kazni osem in tri mesece zapora po sodbah Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 12865/2014 in Okrajnega sodišča v Ljubljani III K 5935/2012. Prav tako pa še v odločbi o stroških kazenskega postopka in premoženjskopravnem zahtevku.

11. Glede trditve pritožnika, da je obtoženec kazen po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 12865/2014 že prestal, prav da je bila izvršena, je sicer pravilna ugotovitev, vendar pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bila navedena kazen izvršena šele 24. 11. 2014, kar je sicer v času vložitve pritožbe zagovornika obtoženca, ne pa v času izreka izpodbijane sodbe.

12. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje ponovno ponoviti vse že doslej izvedene dokaze, nato pa kritično oceniti okoliščine glede na dejstveni opis kaznivega dejanja goljufije v nadaljevanju ali je obtoženec izvršil vse znake tega kaznivega dejanja v sostorilstvu po drugem odstavku 20. člena KZ ali kakšno drugo obliko udeležbe v širšem smislu oziroma akcesorno kaznivo dejanje kot ga nakazuje pritožnik.