Jedro

Bančna garancija je bila neupravičeno unovčena, ker je tožeča stranka pristopila k reševanju reklamacije, si ves čas prizadevala rešiti reklamacijo v sodelovanju s toženo stranko, odkriti vzrok za napako v delovanju optičnega vodnika, ki v času reševanja reklamacije ni bil znan in je toženi stranki še pred iztekom veljavnosti obstoječe bančne garancije tudi izročila dne 24. 12. 2014 podaljšano bančno garancijo do dne 4. 6. 2015. Tožena stranka pa je bančno garancijo kljub temu unovčila zaradi bližajočega se poteka njene veljave, izgube zaupanja v tožečo stranko, slabega likvidnostnega položaja tožeče stranke in zaščite lastnih poslovnih interesov, kar pa seveda ni namen tega instituta zavarovanja in je ravno takšno ravnanje tožene stranke v nasprotju s 5. in 7. členom Obligacijskega zakonika.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka.

III. Tožena stranka mora plačati tožeči stranki pritožbene stroške v višini 839,06 EUR v roku 15 dni od prejema te sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas zamude.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugodilo tožbenemu zahtevku in naložilo toženi stranki, da mora v roku 15 dni po vročitvi sodbe plačati tožeči stranki znesek v višini 50.727,48 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13.1.2015 dalje do plačila. Prav tako je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožeči stranki plačati pravdne stroške v višini 8.204,10 EUR v roku 15 dni od prejema sodbe z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Tožena stranka po pooblaščencu izpodbija sodbo sodišča prve stopnje v celoti s pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in predlaga pritožbenemu sodišču, da ugodi pritožbi in zahtevek tožeče stranke zavrne v celoti ter tožeči stranki naloži v plačilo vse stroške pravdnega in pritožbenega postopka, podredno pa sodbo razveljavi in vrne v ponovno obravnavanje in odločanje sodišču prve stopnje, stroške pritožbe pa šteje kot nadaljnje pravdne stroške.

Za pritožbo je sporen zaključek, da je dokazni postopek pokazal, da tožeči stranki z nastalimi napakami v delovanju optičnega vodnika OPPC ni mogoče očunovčitev bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi neutemeljena. Izpodbijana sodba pretresa več spornih vprašanj: glede kakovosti materiala OPPC kabla proizvajalca NKT Cables, ustreznosti gradbenega nadzora, ustreznosti projektne dokumentitati izvedbe del v nasprotju z določili gradbene pogodbe, predpisi in pravili stroke, da torej napaka ne izvira iz njene sfere in je bila acije, ki pa ne napotujejo na sklep, da je potrebno tožbenemu zahtevku ugoditi. V tem delu je izpodbijana sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb pravnega postopka, saj se ne da preizkusiti in nima razlogov o odločilnih dejstvih. Razlogi v sodbi so med seboj v nasprotju in sodba nasprotuje sama sebi in razlogom (14. točka, drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku).

Sodišče je štelo kot najbolj verjeten vzrok nedelovanja OPPC vodnika nekvaliteten material, čeprav to dejstvo tekom postopka ni bilo dokončno ugotovljeno. Sklicuje se na 621. čl. Obligacijskega zakonika in navaja, da je tožeča stranka opravila izbiro materiala. Izvajalčeva obveznost pa je obligacija rezultata. Naročitelj gradnje sme pričakovati, da ima objekt pogodbeno dogovorjene lastnosti in ustreza pravilom gradbene stroke. Ti razlogi so v izpodbijani sodbi sami s sabo v nasprotju, saj je za kakovost in delovanje materiala, ki ga je dobavil in vgradil izvajalec, ta tudi odgovoren. Tožeča stranka se ni razbremenjena svojih obveznosti v smislu brezhibnega delovanja OPPC kabla proizvajalca NKT Cables. V delu, kjer se izpodbijana sodba ukvarja z vprašanji nadzora in projektne dokumentacije v škodo tožene stranke presega trditveno podlago tožeče stranke in predstavlja sodbo presenečenja.

Izpodbijana sodba nekritično povzema mnenje izvedenca v delu, ko se ukvarja z dejanskimi oziroma pravnimi vprašanji, zlasti povzemanje stališč, da je tožena stranka odgovorna za nepopolne podatke, ker ni predložila izvedencu ustrezne dokumentacije. Tožeča stranka se na podlagi manjkajočih dokazov ne more ekskulpirati in krivde prevaliti na naročnika.

Glede vprašanja ustreznosti dokumentacije in gradbenega nadzora, je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo ter zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, ko je sprejelo stališče, da strokovni nadzor nad pogodbenimi deli ni bil ustrezen, da ga v veliki meri ni bilo in da so ga opravljale neprimerno kvalificirane osebe. Tožena stranka je strokovni nadzor nad delom tožeče stranke izvajala. Zato je pravno zmotno stališče, da se izvajalec v primeru neustreznega nadzora razbremeni vsake odgovornosti za napake izpolnitve. Vprašanje presoje posledic nadzora je pravno vprašanje. Za kakovost prevzetega dela primarno odgovarja izvajalec. Naročnik je gradbeni nadzor zagotovil, če pa nadzornik v času izvedbe del napak ni odkril, to ne pomeni ekskulpacije izvajalca. Izpodbijana sodba je v tem delu materialnopravno zmotna. Ker se unovčitev bančne garancije nanaša na notranje razmerje med tožečo in toženo stranko, je povsem irelevantno, ali je bil nadzor opravljen in kako kvalitetno je bil opravljen. Izvajalec je, v 4. členu gradbene pogodbe potrdil, da je med drugim seznanjen s tehnično dokumentacijo, po kateri se bodo dela izvajala in se je vnaprej odpovedal vsakršnim zahtevkom iz naslova nepopolne ali neustrezne dokumentacije. Sama izpovedba zakonitega zastopnika tožeče stranke kdaj je dokumentacijo prevzel, ne more spremeniti dejstva, da je tožeča stranka sklenila navedeno pogodbo. Kasnejše sklicevanje na neustrezen nadzor in dokumentacijo je nedopustno.

Sodišče prve stopnje zgreši sam namen instituta bančne garancije v predmetni zadevi. Bančna garancija je izdana zaradi jamstva za brezhibno izvedbo del in za odpravo napak v garancijskem roku. Ker omrežje v komunikacijskem smislu ni delovalo, je tožena stranka upravičeno unovčila garancijo. V kolikor bi tožeča stranka izvedla projekt po sklenjeni gradbeni pogodbi, bi ugotovljene nepravilnosti in napake pri izvedbi del v roku odpravila, tožena stranka ne bi unovčila bančne garancije. Sodna praksa na tem področju je jasna, upoštevaje določbo 637. čl. Obligacijskega zakonika. Naročnik pričakuje izpolnitev brez napak. Gradbena pogodba je obligacija rezultata. Sodišče je v okviru ugotavljanja ekskulpacijskih razlogov v skladu z 240. členom OZ presojalo, ali je tožena stranka ravnala v skladu z zahtevanim standardom skrbnosti dobrega strokovnjaka, vendar je zanemarilo dejstvo, da je izvajalčeva obveznost obligacija rezultata (tako tudi sodba VSL z opr. št. I Cpg 424/2018 z dne 6. 3. 2019). Vsekakor pa dobavitelj materiala tožeče stranke, družba A. d.o.o. ni pogodbenik tožene stranke, pač pa tožeče in tožeča stranka ni razbremenjena svojih obveznosti iz pogodbe. Zato je zakonito in upravičeno, tik pred iztekom garancijskega roka, ko ugotovljena napaka ni bila odpravljena, unovčila bančno garancijo. Sodišče prve stopnje je sledilo ugotovitvam in zaključkom v izvedenskem mnenju. Moralo pa bi kritično dokazno oceniti ne le izpovedbe zaslišanih prič, pač pa tudi izvedensko mnenje in se opreti na listinske dokaze iz katerih izhaja, da tožeča stranka svoje pogodbene obveznosti do tožene stranke ni izpolnila in je tožena stranka upravičeno unovčila bančno garancijo. Sodišče prve stopnje se je spustilo v oceno pomanjkljivega nadzora tožene stranke nad delom tožeče stranke, za kar niti ni formalne podlage, takšnih očitkov tožeča stranka tožbeno niti ni substancirala in gre v tem delu za sodbo presenečenja.

Trditev, da je zahtevek tožene stranke za unovčenje bančne garancije neupravičen in nezakonit, ob neupoštevanju dejstva, da je tožečo stranko večkrat jasno opozorila, pod kakšnimi pogoji je še pripravljena počakati z unovčenjem bančne garancije in da je tožena stranka pred vložitvijo zahteve 21. 11.2014 podala izjavo, s katero je tožečo stranko obvestila, da s 1. 12. 2014 zaradi neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti s strani izvajalca, odstopa od vseh aktivnosti glede reševanja reklamacije, ni utemeljena in ni moč govoriti o zlorabi instituta bančne garancije. Na dan dokončanja del in še ob izdelavi izvedenskega mnenja so na energetskem objektu obstajale napake, ki niso bile odpravljene. Unovčenje bančne garancije je upravičeno le, če je izvedeno za točno določen namen (tako tudi sodba VSL z opr. št. I Cpg 906/2013 z dne 16. 12. 2014). Sodišče prve stopnje je pri tem v izpodbijani sodbi zmotno ugotovilo dejansko stanje, ko je odločilo, da je bila bančna garancija dana zgolj za odpravo napak v garancijskem roku. Že iz naslova bančne garancije izhaja, da je bila dana kot jamstvo za brezhibno izvedbo del in za odpravo napak v garancijskem roku. Sodišče prve stopnje je ugotovilo napačen namen bančne garancije in je napačno zaključilo, da je bilo unovčenje neupravičeno. Tožeča stranka je pristopila k odpravi grajane napake, a je ni odpravila, zato z unovčenjem bančne garancije tožena stranka ni kršila načela vestnosti in poštenja ali prepovedi zlorabe pravic in povzročanja škode (tako tudi sklep VSL z opr. št. I Cpg 1486/2014 z dne 1. 10. 2014). Unovčenje bančne garancije je povsem predvidljiva posledica, v kolikor zavarovana obveznost iz temeljnega posla, odpraviti napako v garancijskem roku, s strani tožeče stranke predstavlja kršitev obveznosti (tako tudi sklep VSL I Cpg 241/2019 z dne 16. 9. 2020). Dolžnost tožene stranke ni bila, da bi morala soglašati s podaljšanjem garancije. Stališče sodne prakse je, da je namen bančne garancije v razmerju med naročiteljem in upravičencem v smislu »Plačaj takoj, razpravljaj kasneje« (tako tudi sodba VSK z opr. št. 241/2017 z dne 11. 1. 2018). Zahtevek na prepoved unovčenja bančne garancije je dopustno presojati le z vidika zlorabe pravic iz bančne garancije. Sodišče je napačno uporabilo materialno pravo, ko je presodilo, da je tožena stranka nezakonito in neupravičeno unovčila bančno garancijo. Bistveno je presežena dejanska škoda tožeče stranke (točka 36. sodbe), ki je v obravnavanem pravdnem postopku niti ni uveljavljala in tako odmera pomeni dejansko obogatitev tožeče stranke, saj napaka ni bila odpravljena, energetsko omrežje pa ne deluje. Sodišče v točki 37. izpodbijane sodbe tožeči stranki sploh ni priznalo pravno priznane škode in je torej krog upravičenj širilo brez ustrezne pravne in dejanske podlage. Odločilno v tej zadevi je, da tožeča stranka pred iztekom garancijskega roka ni odpravila ugotovljene napake.

Glede obresti meni, da ji ne pripadajo obresti od datuma unovčitve bančne garancije, tj. od 13. 1. 2015 dalje, ampak kvečjemu od dneva vložitve tožbe oziroma njene dopolnitve, tj. od 6. 2. 2018 dalje.

3. Tožeča stranka je po pooblaščencu v pravočasnem odgovoru na tožbo navedla, da je izpodbijana sodba pravilna in zakonita, pritožba pa neutemeljena. Sodišče je presojalo zgolj utemeljenost unovčitve bančne garancije. V 8. točki izpodbijane sodbe je navedlo pogoje za uspešno unovčitev bančne garancije, ki jih je skozi celotno obrazložitev izpodbijane sodbe apliciralo na dejansko stanje. V 36. točki obrazložitve sodbe podalo jasen zaključek. Navedlo je, da je izvajalec dolžan na svoje stroške odpraviti vse pomanjkljivosti, ki se pokažejo med garancijskim rokom, ki so posledica njegovih napak pri delu oz. izpolnjevanju pogodbenih obveznosti, ne pa drugih. Ob dejstvu, da tožena stranka ob unovčitvi bančne garancije ni vedela kaj je vzrok napake, tožeča stranka pa si je ves čas prizadevala rešiti reklamacijo, odkriti vzrok za napako v delovanju optičnega vodnika in jo odpraviti, nenazadnje pa je dne 24.12.2014 tudi izročila toženi stranki podaljšano bančno garancijo do dne 4.6.2015, je bila unovčitev bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku neutemeljena. Vzrok za nedelovanje telekomunikacijske funkcije vodnika še danes ni ugotovljen. Glede vprašanja kakovosti materiala opozarja, da dejanski vzrok za napake, ki je privedel do nedelovanja daljnovoda ni znan niti danes. Glede dejstva, da slaba kakovost materiala ne izvira iz sfere tožeče stranke se sklicuje na obrazložitev sodbe v točkah 17. do 24. Zavrača očitke, da je prvostopno sodišče napačno zaključilo, da tožeča stranka ne odgovarja za stvarne napake, ki izvirajo iz napak materiala, saj napake materiala niti niso bile ugotovljene. Zatrjuje, da se je izvajalec razbremenil svoje odgovornosti. Zaradi netočnosti profila trase, je bil PZI še v oktobru 2014 v fazi dopolnjevanja in preverjanja statike stebrne konstrukcije. Projekta dokumentacija je za uspešno izvedbo projekta nujna. Ne drži, da se je izvedenec opredeljeval glede pravnih vprašanj. Te navedbe so pavšalne. Glede vprašanja ustreznosti dokumentacije in gradbenega nadzora, poudarja, da prvostopenjsko sodišče izpostavlja pomen gradbenega nadzora ne samo zaradi nemotenega izvajanja del v skladu s stroko, gradbenimi predpisi in pogodbo, temveč zaradi kasnejših sporov, kjer se ugotavlja, kdo je odgovoren za napake. Pri odkrivanju napak so glavni vir dokazovanja pripombe, opombe in druge ugotovitve nadzornega organa. Ker nadzorni organ ni opravil svoje naloge. Zato je bilo ugotavljanje vzroka za napake oz. nedelovanje daljnovoda onemogočeno, s tem pa tudi odgovornost bodisi izvajalca, naročnika ali koga drugega. Tožena stranka povzema ugotovitve izvedenca pomanjkljivo. Izvedenec namreč navaja, da je za uspešno izvedbo del in zavarovanje dokazov odgovoren izvajalec, vendar pa odgovornost za pravočasno odkrivanje napak, odstopanja od projektne dokumentacije in strokovnih dobrih praks nosi tudi nadzornik, ne izključno izvajalec. Tožena stranka napačno razlaga pomen gradbenega nadzora pri rešitve spornega vprašanja, saj gre za unovčitve garancije. V kolikor bi se nadzor izvajal skladno s pravili stroke, bi bilo v tem postopku bistveno lažje ugotoviti vzrok za nastale težave. Glede nepopolne in neustrezne dokumentacije se tožeča stranka v celoti sklicuje na obrazložitev prvostopenjskega sodišča v 32. točki obrazložitve izpodbijane sodbe. Tožeča stranka se ne strinja, da ni formalne podlage glede gradbenega nadzora in da gre iz tega razloga za sodbo presenečenja. Prepoved sodbe presenečenja stranke varuje pred izgubo možnosti učinkovitega izjavljanja v postopku. Tožena stranka je v predmetni zadevi nedvomno imela možnost podajati pripombe na izvedeniško mnenje in se izjaviti o njegovih ugotovitvah. Prav tako gre za sodbo presenečenja v kolikor sodišče opre svojo odločitev na pravno podlago, na katero pravdna stranka ni mogla računati, kar pa ni konkreten primer. Neutemeljene in nepomembne za ta postopek so tudi navedbe tožene stranke, da je bila bančna garancija dana za jamstvo za brezhibno izvedbo del in za odpravo napak v garancijskem roku. Pomembna je vsebina bančne garancije. Iz previdnosti tožeča stranka še izpostavlja, da gre za povsem nove navedbe tožene stranke, ki jih v postopku na prvi stopnji ni podala. Tožeča stranka se ne strinja s toženo stranko niti glede pritožbe zoper obrestni deli zahtevka, saj je napačen in se sklicuje na obrazložitev prvostopenjskega sodišča v 37. točki izpodbijane sodbe.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Prvostopno sodišče je ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke na podlagi 3. odstavka 1087. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR), ki se uporablja v skladu z 2. odstavkom 1061. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) in določilom 1. odstavka 190. člena Obligacijskega zakonika kot relevantni pravni podlagi, na podlagi katere je tožena stranka dolžna povrniti tožeči stranki sredstva neupravičeno unovčene bančne garancije za odpravo napak garancijski dobi.

6. Iz presoje prvostopnega sodišča med drugim izhaja: - da sta pravdni stranki poslovno sodelovali in na podlagi javnega naročila JN 4143/2010 z dne 21. 5. 2010 sklenili gradbeno pogodbo št. 59806/2011 z dne 12. 5. 2011, s katero se je tožeča stranka (kot izvajalec) zavezala po sistemu ključ v roke izvesti, pogodbena dela in storitve DOBAVA OPREME IN ELEKTROMONTAŽNA DELA 110 kV DALJNOVOD A. - B.; - da se je tožeča stranka skladno z navedeno pogodbo in javnim naročilom zavezala dobaviti in montirati OPPC vodnik na relaciji A. - B. in sicer za vzpostavitev daljnovoda z vodnikom, ki ima vgrajena optična vlakna, s katerimi je omogočen širokopasovni prenos podatkov na isti relaciji; - da je tožeča stranka za odpravo napak v garancijskem roku, skladno z določili javnega naročila in citirane pogodbe, toženi stranki (kot naročniku) izdala bančno garancijo v vrednosti 10% pogodbene vrednosti (19. in 20. člen pogodbe) z veljavnostjo do 24. 12. 2014; - da je bila po izvedbi del in primopredaji objekta ugotovljena napaka na optičnem vodniku OPPC na trasi 110 kV daljnovoda A. - B. (nedelovanje telekomunikacijske funkcije OPPC kabla zaradi pretrganih optičnih vodnikov); - da je tožena stranka dne 18. 10. 2012 tožeči stranki reklamirala dela na optičnem vodniku; - da je tožeča stranka pristopila k reševanju reklamacije dne 24. 10. 2012 (dopis tožeči stranki) in so stekli postopki reševanja reklamacije ob sodelovanju tožene stranke - naročnika, projektanta PZI, proizvajalca in dobavitelja optičnih vodnikov OPPC; - da je tožena stranka dne 21. 12. 2014 pričela s postopkom unovčenja bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku in dne 13. 1. 2015 unovčila bančno garancijo (priloga A75) kljub temu, da ji je tožeča stranka dne 24. 12. 2014 izročila podaljšano bančno garancijo do dne 4. 6. 2015 (priloga A73 – A74).

Naročnik je dne 21. 11. 2014 obvestil izvajalca (priloga B23), da s 1. 12. 2014 odstopa od vseh aktivnosti glede reševanja reklamacije, zaradi neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti s strani izvajalca. Dne 2.12.2014 (priloga B24) je nato naročnik obvestil izvajalca, da mu daje še šest mesecev dodatnega časa za rešitev reklamacije. Pri tem je postavil pogoj, da mu izvajalec do 17. 12. 2014 dostavi novo bančno garancijo. Dne 11. 12. 2014 je izvajalec obvestil naročnika (priloga A72), da bo za podaljšano polletno obdobje zagotovil bančno garancijo, ki pa jo banka lahko izda šele tik pred iztekom veljavnosti obstoječe bančne garancije, saj kreditni odbor banke zaseda šele 23. 12. 2014. Odgovor naročnika z dne 15. 12. 2014 je bil (priloga B25), da je predlagani rok dostave podaljšane bančne garancije za naročnika nesprejemljiv. Dne 18. 12. 2014 je naročnik na banko naslovil zahtevo za unovčitev bančne garancije (priloga B28). Dne 24. 12. 2014 je izvajalec dostavil naročniku podaljšano bančno garancijo (priloga A73), vendar je naročnik dne 9. 1. 2015 v dopisu banki ponovno zahteval unovčenje (priloga B30), kar je banka dne 13.1. 2014 realizirala (priloga A75), kljub temu, da je naročnik razpolagal s podaljšano bančno garancijo do dne 4.6.2015. Prvostopno sodišče je zaključilo, da v okviru garancije za kakovost izvedenih del izvajalec jamči, da so izvedena dela ob sprejemu in izročitvi v skladu s pogodbo, predpisi in pravili stroke in da nimajo pomanjkljivosti, ki bi onemogočale ali zmanjševale njihovo vrednost ali njihovo primernost za redno uporabo oziroma uporabo določeno s pogodbo (83. člen PGU). Garancijski rok začne teči od sprejema in izročitve objekta (86. člen PUG), kar je v obravnavanem primeru dne 11. 1. 2012 (priloga A34 - zapisnik o predaji objekta) in se je glede na določila 19. člena gradbene pogodbe za izvršena obrtniška in elektromontažna dela iztekel dne 11.1. 2015 (36 mesecev). Izvajalec je dolžan na svoje stroške odpraviti vse pomanjkljivosti, ki se pokažejo med garancijskim rokom in so nastale zaradi tega, ker se ni držal svojih obveznosti glede kakovosti del in materiala (1. odstavek 89. člena PGU). Torej pomanjkljivosti, ki so posledica njegovih napak pri delu oziroma izpolnjevanju pogodbenih obveznosti. Unovčitev bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku je bila neutemeljena, upoštevaje dejstvo, da tožena stranka ob unovčitvi bančne garancije ni vedela za vzrok napake, tožeča stranka pa si je ves čas prizadevala ob sodelovanju tožene stranke, projektanta in dobavitelja opreme z različnimi aktivnostmi rešiti reklamacijo, odkriti vzrok za napako v delovanju optičnega vodnika in jo odpraviti. Nenazadnje pa je dne 24. 12. 2014 tudi izročila toženi stranki podaljšano bančno garancijo do dne 4. 6. 2015. Tožena stranka pa je, kot izhaja iz njenih navedb in izpovedi njenega zakonitega zastopnika in priče A. A. bančno garancijo unovčila zaradi bližajočega se poteka njene veljave, izgube zaupanja v tožečo stranko, slabega likvidnostnega položaja tožeče stranke in zaščite lastnih poslovnih interesov, kar pa ni namen tega instituta zavarovanja.

7. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku po oceni sodišča druge stopnje pravilno dokazno ocenilo izvedene dokaze, razvidno iz prejšnje točke in so drugačne pritožbene navedbe neutemeljene oziroma pravno nerelevantne. Ugotovilo je vsa odločilna dejstva za presojo o neupravičeno unovčeni bančni garanciji. V nadaljevanju pritožbeno sodišče odgovarja na posamezne pritožbene navedbe.

8. Pritožba očita prvostopnemu sodišču, da je izpodbijana sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku, saj se ne da preizkusiti, ker ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih v delu, kjer je zavzeto za toženo stranko sporno stališče, da tožeči stranki ni mogoče očitati, da napaka v delovanju optičnega vodnika OPPC izvira iz njene sfere ter da so razlogi za sodbo sami s sabo v nasprotju. Sodišče je namreč presojalo več spornih vprašanj glede kakovosti materiala, ustreznosti gradbenega nadzora in vprašanje projektne dokumentacije, ki ne napotujejo na sklep, da je potrebno ugoditi tožbenemu zahtevku. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da očitana absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka ni podana, saj sodba ima razloge in jo je mogoče preizkusiti. Pritožbeno sodišče je v točki 5. in 6. sodbe povzelo tiste relevantne ugotovitve prvostopnega sodišča na podlagi katerih je prvostopno sodišče utemeljeno presodilo, da je tožbeni zahtevek tožeče stranke zaradi neupravičeno unovčene bančne garancije utemeljen. Navedeni razlogi niso sami s sami v nasprotju, zato očitana kršitev ni podana.

9. Kolikor pa se pritožba sklicuje, da prvostopno sodišče ne poda jasnega stališča katero izmed spornih vprašanje (glede kakovosti materiala, ustreznosti gradbenega nadzora in vprašanje projektne dokumentacije), je odločilno vplivalo na stališče v sodbi, da tožeči stranki v zvezi z nastalimi napakami v delovanju optičnega vodnika OPCC ni mogoče očitati, da napaka izvira iz njene sfere, kakor tudi, da tekom postopka ni bilo dokončno ugotovljeno, da je kakovost materiala vzrok za nedelovanje OPPC kabla, za napake materiala pa odgovarja tožeča stranka (621. člen OZ), pa pritožba uveljavlja napačno uporabo materialnega prava in zmotno ugotovitev dejanskega stanja. V konkretnem primeru se zahtevek tožeče stranke nanaša na vrnitev sredstev neupravičeno unovčene bančne garancije. Bančna garancija je bila neupravičeno unovčena, ker je tožeča stranka pristopila k reševanju reklamacije, si ves čas prizadevala rešiti reklamacijo v sodelovanju s toženo stranko, odkriti vzrok za napako v delovanju optičnega vodnika, ki v času reševanja reklamacije ni bil znan in je toženi stranki še pred iztekom veljavnosti obstoječe bančne garancije tudi izročila dne 24. 12. 2014 podaljšano bančno garancijo do dne 4. 6. 2015. Tožena stranka pa je bančno garancijo kljub temu unovčila zaradi bližajočega se poteka njene veljave, izgube zaupanja v tožečo stranko, slabega likvidnostnega položaja tožeče stranke in zaščite lastnih poslovnih interesov, kar pa seveda ni namen tega instituta zavarovanja in je ravno takšno ravnanje tožene stranke v nasprotju s 5. in 7. členom Obligacijskega zakonika (točka 5. in 6. te sodbe). Ostale ugotovitve in zaključki prvostopnega sodišča glede ugotavljanja kakovosti materiala, ustreznosti gradbenega nadzora in projektne dokumentacije ter zavzeta stališča prvostopnega sodišča glede teh vprašanj, ki so sedaj pritožbeno sporna, se tako pokažejo kot nerelevantna za ta konkretni primer.

10. Pritožbena navajanja, da sodba v delu, ko se ukvarja z vprašanji ustreznosti nadzora in projektne dokumentacije v škodo tožene stranke presega trditveno podlago tožeče stranke ter predstavlja sodbo presenečenja (kršitev 8. točke 2. odstavka 339. člena in Zakona o pravdnem postopku), ni podana. Prepoved sodbe presenečenja stranke varuje pred izgubo možnosti učinkovitega izjavljanja v postopku. Smisel prepovedi sodbe presenečenja je v tem, da stranka ne pride v položaj, ko bi zaradi tega, ker je sodišče svojo odločitev oprlo na pravno podlago, na katero ob zadostni skrbnosti ni mogla računati, izgubila možnost navajanja dejstva, ki so glede na tako presenetljivo pravno podlago bistvenega pomena - bodisi dejstva, ki utemeljujejo zahtevek, ali pa dejstva, s katerimi stranka utemeljuje svoje ugovore.1 Prvostopno sodišče je v predmetnem postopku angažiralo izvedenca za telekomunikacije z nalogo, da odgovori na strokovna vprašanja (med drugim ugotovi vzrok za napake). Izvedensko mnenje je bilo strankama, torej tudi toženi stranki vročeno in imeli sta se možnost izjaviti o ugotovitvah izvedenca ter podati pripombe na izvedensko mnenje. Ne gre torej za sodbo presenečenja. Sodbo presenečanja predstavlja tudi, če sodišče opre svojo odločitev na pravno podlago, na katero pravdna stranka ob zadostni skrbnosti ni mogla računati. Ugotovitve izvedenca v predmetni zadevi glede gradbenega nadzora pa so le dejstva in ne pravna podlaga.

11. Pritožbene navedbe, da sodba nekritično povzema izvedensko mnenje in da se je izvedenec opredeljeval do pravnih vprašanj, so pavšalne in iz tega razloga neupoštevne. V skladu z 243. členom Zakona o pravdnem postopku, se izvede dokaz z izvedencem, če je za razjasnitev ali ugotovitev kakšnega dejstva potrebno strokovno zanje s katerim sodišče ne razpolaga. Izvedenec se torej s pravnimi vprašanje ne more ukvarjati. Rešitev pravnih vprašanje je v domeni sodišča. 12. Pritožbene navedbe, da je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo ter zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, ko je sprejelo stališče, da strokovni nadzor nad pogodbenimi deli na strani tožene stranke ni bil ustrezen, da ga v veliki meri ni bilo in so ga izvajale neprimerno kvalificirane osebe, ter da se v primeru neustreznega nadzora naročnika povsem razbremeni izvajalec vsake odgovornosti za napake izpolnitve, so za ta postopek nerelevantne. Kot je sodišče že pojasnilo, je bila bančna garancija neupravičeno unovčena iz povsem drugih razlogov razvidnih iz 6. točke te sodbe. Ostale ugotovitve (sedaj pritožbeno sporne) so nerelevantne. Iz enakih razlogov so za ta postopek nerelevantne tudi pritožbene navedbe glede nepopolne oz. neustrezne tehnične dokumentacije (PZI projektov).

13. Obširne pritožbene navedbe, da je tožena stranka upravičeno unovčila bančno garancijo, ker omrežje v komunikacijskem smislu ni delovalo ter sklicevanje na 637. člen Obligacijskega zakonika, na podlagi katerega naročnik pričakuje odpravo napake in izpolnitev pogodbe brez napak po sklenjeni gradbeni pogodbi kot obligaciji rezultata, tožeča stranka pa napake oziroma reklamacije ni odpravila, zato je bila unovčitev bančne garancije upravičena, predstavljajo lastno dokazno oceno tožene stranke in jih ni mogoče upoštevati. Razlogi za neupravičeno unovčitev bančne garancije so podani v 6. točki sodbe.

14. Nadaljnje pritožbene navedbe, da ne gre za zlorabo instituta bančne garancije, saj je tožena stranka tožečo stranko večkrat opozorila pod kakšnimi pogoji je še pripravljena počakati z unovčenjem bančne garancije, sklicujoč se na izjavo 21.11.2014 s katero je zaradi neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti s strani izvajalca, odstopila od vseh aktivnosti reševanja reklamacije, ni pa dolžna soglašati s podaljšanjem garancije, predstavljajo prav tako lastno dokazno oceno. Iz obrazložitve prvostopne sodbe izhaja, da je tožena stranka res podala izjavo 21.11.2014 s katero je tožečo stranko obvestila, da zaradi neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti s strani izvajalca odstopa od vseh aktivnosti reševanja reklamacije, vendar je dne 2.12.2014 sama obvestila izvajalca, da mu daje še šest mesecev dodatnega časa za rešitev reklamacije, ob pogoju, da do 17.12.2014 dostavi novo (podaljšano) bančno garancijo. Izvajalec se je odzval in dne 24. 12. 2014 (še znotraj roka veljavnosti obstoječe bančne garancije) izročil toženi stranki podaljšano bančno garancijo do dne 4. 6. 2015. Tožena stranka pa je bančno garancijo kljub temu unovčila zaradi bližajočega se poteka njene veljave, izgube zaupanja v tožečo stranko, slabega likvidnostnega položaja tožeče stranke in zaščite lastnih poslovnih interesov, kar pa seveda niso pravno utemeljeni razlogi za unovčitev bančne garancije.

15. Pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje, ko je odločilo, da je bila bančna garancija dana zgolj za odpravo napak v garancijskem roku, s čimer pritožba uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, niso utemeljene. Iz prvostopne sodbe izhaja, da med pravdnima strankama ni bilo sporno, da je tožeča stranka na podlagi sklenjene gradbene pogodbe predložila toženi stranki bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi (19. in 20. člen pogodbe). Prav tako iz same bančne garancije v prilog A15 izhaja, da gre za bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi. Pritožbene navedbe, da je bila dana bančna garancija širša, saj je bila dana tudi za brezhibno izvedbo del, pa predstavljajo nedovoljene pritožbene novote, ki jih tožena stranka v postopku na prvi stopnji ni navajala, niti ni izkazala, da jih brez svoje krivde ni mogla navesti (1. odstavek 337. člena Zakona o pravdnem postopku).

16. Vse nadaljnje pritožbene navedbe, da je tožeča stranka pristopila k odpravi grajane napake, a je ni odpravila, zato tožena stranka z unovčenjem bančne garancije ni kršila načela vestnosti in poštenja ali prepovedi zlorabe pravic in povzročanja škode, sklicujoč se na sklep VSL opr. št. I Cpg 1486/2014 z dne 1.10.2014, da je bilo unovčenje bančne garancije upravičeno, ker je bilo izvedeno za točno določen namen za katerega je bila bančna garancija dana (sklicujoč se na sodbo VSL z opr. štev. I Cpg 906/2013 z dne 16.12.2014), da je unovčenje bančne garancije predvidljiva posledica, v kolikor zavarovana obveznost iz temeljnega posla odpraviti napako v garancijskem roku s strani tožeče stranke predstavlja kršitev obveznosti (VSL I Cpg 241/2019), stališče sodne prakse, da je namen bančne garancije v razmerju med naročiteljem in upravičencem v smislu plačaj takoj, razpravljaj kasneje (VSK opr. št. 241/2017 z dne 11.1.2018), ter VSL I Cpg 241/2019, da je mogoče unovčenje bančne garancije preprečiti le kadar gre za zlorabo v razmerju med upravičencem in naročiteljem, če zahteva po zadržanju izplačila garancije izkazuje takojšnje dokaze onkraj vsakega dvoma, temeljijo na skupnem izhodišču, da je tožena stranka upravičeno unovčila bančno garancijo, ker tožeča stranka ni odpravila reklamacije v času veljavnosti predložene bančne garancije do 24.12.2014. Gre torej za lastno dokazno oceno tožene stranke, ki jo skuša podpreti s citiranimi sodnimi odločbami. Vendar nobena odločba ni uporabljiva za konkreten primer, ker ne gre za primerljiv pravni in dejanski položaj.

17. Nadaljnje pritožbene navedbe, da je sodišče nepravilno uporabilo materialno pravo, saj je tožena stranka unovčila bančno garancijo zato, ker ji je zaradi napak tožeče stranke pri izpolnjevanju pogodbenih obveznosti nastala škoda, ker objekt ni deloval, niso utemeljene. Že prvostopno sodišče je pojasnilo, da tožena stranka morebitne škode v tem postopku ni uveljavljala in k temu ni kaj dodati. Zatrjevana kršitev zmotne uporabe materialnega prava ni podana. Pritožbene navedbe, da z unovčitvijo bančne garancije tožena stranka ni zlorabila svoje pravice, temveč je skušala zgolj zavarovati svoje interese, pa so lastna dokazna ocena in iz tega razloga neupoštevni.

18. Pritožba navaja, da sodišče tožeči stranki ni priznalo pravno priznane škode v 37. točki izpodbijane sodbe, s čimer naj bi neupravičeno širilo krog upravičenj brez pravne in dejanske podlage. Zahtevek za povračilo neupravičeno unovčene bančne garancije po tretjem odstavku 1087. člena ZOR ima pravno naravo neupravičene pridobitve po 190. členu Obligacijskega zakonika, kar je sodišče ugotovilo v 37. točki izpodbijane sodbe.2 Gre zgolj za ugotovitev pravne narave zahtevka in ne za širjenja kroga upravičenj kot zmotno navaja pritožba in napačna uporaba materialnega prava ni podana.

19. Pritožba očita napačno uporabo materialnega prava tudi glede obrestnega dela zahtevka. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, da zahtevek tožeče stranke za vrnitev plačila neupravičeno unovčene bančne garancije predstavlja neupravičeno pridobitev po 190. členu Obligacijskega zakonika. Obseg vrnitve neupravičeno pridobljenega določa 193. člen Obligacijskega zakonika. Ta določa, kadar se vrača tisto, kar je bilo neupravičeno pridobljeno, je potrebno vrniti plodove in plačati zamudne obresti, in sicer, če je bil pridobitelj nepošten od dneva pridobitve, drugače pa od dneva vložitve zahtevka. Ker je tožena stranka neupravičeno unovčila bančno garancijo, kar je banka izvršila dne 13.1.2015, je od tega dne dalje dolžna povrniti tožeči stranki tudi zakonske zamudne obresti, saj jo je glede na citirano zakonsko določbo in neupravičeno unovčeno bančno garancijo, šteti kot nepoštenega pridobitelja.

20. Pritožbeno sodišče je opravilo še preizkus izpodbijanje sodbe glede pritožbenih razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). V postopku na prvi stopnji po uradni dolžnosti upoštevnih postopkovnih kršitev pritožbeno sodišče ni našlo. Ob ugotovljenih dejstvih, ki so razvidna iz izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje materialno pravo pravilno uporabilo. Prav tako je pravilna odločitev prvostopenjskega sodišča o povrnitvi pravdnih stroškov.

21. Skladno z navedenim je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen v zvezi s 358. členom zakona o pravdnem postopku).

22. O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu s prvim odstavkom 165. člena, prvim odstavkom 154. člena in 155. členom Zakona o pravdnem postopku. Tožena stranka, ki s pritožbo ni uspela in sama krije svoje pritožbene stroške, mora pa tožeči stranki povrniti njene pravdne stroške v zvezi s potrebnim odgovorom na pritožbo. Pooblaščenki tožeče stranke se prizna priglašenih 1.125 točk za odgovor na pritožbo, 21,25 točk materialnih stroškov (2% od nagrade do 1000 točk), skupaj 1.146,25 točk in 22 % DDV (151,30 EUR), kar ob vrednosti točke (glej 12., 13. in 14. člen Odvetniške tarife (OT)) v višini 0,60 EUR skupaj znaša 839,06 EUR. Tožena stranka mora tožeči stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 839,06 EUR roku 15 dni od prejema te sodne odločbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Odločitev glede zamudnih obresti temelji na načelnem pravnem mnenju Vrhovnega sodišča Republike Slovenije z dne 13.12.2006. 1 Sodba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VSRS Sodba II Ips 75/2016 z dne 1.2.2018 2 Tako tudi odločba VSL I Cpg 441/2016 in Cigoj v Komentar Obligacijskih razmerij, IV. knjiga, Uradni list SR Slovenija, Ljubljana 1986, str. 2768