Jedro

Redna sodišča niso pristojna za ocenjevanje skladnosti notranjega pravnega reda s pravom ES. Nimajo pravice ne uporabiti zakona, ki bi ga morala uporabiti pri sojenju.

Zgolj na podlagi dodeljene izključne koncesije za opravljanje določene dejavnosti koncesionar brez posebnega pooblastila ne pridobi tudi pravice do izvajanja nadzora nad področjem, katerega sestavni del so tudi ukrepi v zvezi s preprečevanjem nedovoljene konkurence. Okoliščina, da država s svojimi nadzornimi institucijami pri preprečevanju nedovoljenega prirejanja iger na srečo ni uspešna, ne more predstavljati podlage za odškodninsko odgovornost tožene stranke niti v razmerju do koncesionarja in še manj v razmerju do tožečih strank, ki sta zgolj upravičenki do deleža koncesnine.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Tožeči stranki sami nosita svoje pritožbene stroške, dolžni pa sta toženima strankama nerazdelno povrniti stroške odgovora na pritožbo 2.934,92 EUR, v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek (I.), da se tožencema prepove, da prirejata in sprejemata športne stave in druge igre na srečo v slovenščini na območju Republike Slovenije, dokler za to ne pridobita ustreznega dovoljenja oziroma koncesije (1.), da se tožencema prepove kakršnokoli oglaševanje iger na srečo in opravljanje drugih storitev z namenom pridobivanja plačil iz Slovenije, to je oglaševanje v slovenščini, v slovenskih medijih in na drug način, ki bi zasledoval pridobivanje strank za športne stave in druge igre na srečo v Sloveniji, dokler za to ne pridobita ustreznega dovoljenja oziroma koncesije, prav tako pa se jima prepove tako oglaševanje in storitve, ki bi jih naročila tretja oseba (2), da sta toženca dolžna nerazdelno plačati prvotožnici znesek 1.417.280,00 EUR za nastalo škodo v obdobju od 01. 04. 2006 do 30. 11. 2006 s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi in (3.), da sta toženca dolžna nerazdelno plačati drugotožnici znesek 400.638,46 EUR za nastalo škodo v obdobju od 01. 04. 2006 do 30. 11. 2006, skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (4). Tožečima strankama je še naložilo, da sta dolžni povrniti toženima strankama pravdne stroške v višini 14.075,30 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II.).

2. Zoper sodbo sta se pravočasno pritožili tožeči stranki iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena ZPP. Predlagata, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, oziroma da mu ugodi po temelju, glede višine pa zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje; podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Priglasili sta pritožbene stroške.

3. Toženi stranki sta v odgovoru na pritožbo nasprotovali pritožbenim razlogom in predlagali višjemu sodišču, da pritožbo zavrne in izpodbijano sodbo potrdi. Priglasili sta tudi stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena. V nadaljevanju obrazložitve je za obe strani spora uporabljeno edninsko slovnično število namesto dvojine, razen, če se razlogi nanašajo na posamezno stranko.

5. Razlogi sodbe o zavrnitvi prepovednega zahtevka so, kot opozarja pritožba, v določeni meri res v nasprotju z razlogi o zavrnitvi odškodninskega zahtevka (po prvih država sme toženi stranki prepovedati prirejanje iger na srečo, po drugih pa ne). To nasprotje pa je po oceni pritožbenega sodišča nebistvenega pomena, ker nosilni zaključek prvostopnega sodišča o neobstoju protipravnosti toženkinega ravnanja povsem zadošča tudi za zavrnitev prepovednega zahtevka (v kontekstu, v katerem ga je tožeča stranka uveljavljala) in je bila dodatna utemeljitev zavrnitve prepovednega zahtevka, da je škodno nevarnost (v smislu 133. čl. OZ) mogoče preprečiti z ustreznimi javnopravnimi ukrepi, pravzaprav odveč. Ni pa odveč z vidika razlogov drugostopnega sodišča, ki temu stališču v celoti pritrjuje (pod hipotetično predpostavko, da je z „okoljevarstvenimi“ zahtevki iz 133. člena OZ mogoče zavarovati in preprečiti v tožbi očitane posege v civilnopravno premoženjsko sfero tožeče stranke). Ker je pritožbeno sodišče obenem glede protipravnosti toženkinega ravnanja zavzelo drugačno, prvostopnemu sodišču nasprotno stališče, je s tem odpravilo tudi v pritožbi očitano kršitev 14. točke 2. odstavka 339. čl. ZPP (1. odstavek 354. čl. ZPP).

6. Pritožba utemeljeno napada zaključek prvostopnega sodišča, da ravnanje tožene stranke, ki je v RS v letu 2006 preko spleta izvajala igre na srečo, zaradi omejevalne zakonodaje in politike Republike Slovenije (RS) na tem področju (kar je v nasprotju s pravom EU), ni protipravno. Prav ima pritožba, da je bilo o pravici tožene stranke do prirejanja iger na srečo v RS že pravnomočno odločeno in da ni pogojev za ponoven preizkus obstoja te pravice kot predhodnega vprašanja v tem postopku (13. člen ZPP). Urad za nadzor nad prirejanjem iger na srečo (UNPIS), ki je za nadzor nad dejavnostjo iger na srečo pristojen organ, je z odločbo dne 01. 08. 2006 prvotoženki prepovedal prirejati igre na srečo v RS. Ministrstvo za finance kot drugostopni upravni organ je z odločbo z dne 02. 10. 2006 zavrnilo pritožbo prvotožene stranke, Upravno sodišče v Ljubljani pa je v upravnem sporu s sodbo U 2653/2006 z dne 17. 12. 2008 zavrnilo tožbo prvotoženke. O zakonitosti dokončnega upravnega akta (o prepovedi prirejanja iger na srečo v RS) je torej tudi že odločilo sodišče v okviru z ustavo predvidene sodne kontrole nad delovanjem izvršilne oblasti (120. člen Ustave Republike Slovenije-URS). V zvezi s tem je opozoriti še na stališče Vrhovnega sodišča RS v sodbi II Ips 746/2005, da je lahko s strani drugega sodišča neupoštevanje dokončne upravne odločbe, s katero je na matičnem področju rešeno predhodno vprašanje in ponovno reševanje tega predhodnega vprašanja v pravdi ter s tem odstop od pravila vezanosti sodišča na pravnomočno oziroma dokončno upravno odločbo, le izjema, pridržana samo za tiste najbolj skrajne in v praksi osamljene primere najhujših procesnih ali materialnopravnih kršitev, zaradi katere odločbe sploh ne bi bilo mogoče šteti za odločbo. Takšne kršitve bi sicer lahko bile tudi kršitve prava Evropske skupnosti (ES), saj je pravo ES del notranjega prava RS. Vendar pa v konkretnem primeru očitek neskladnosti predpisa, na podlagi katerega so bile izdane, s pravom ES, (tudi, če je utemeljen) po mnenju pritožbenega sodišča ne predstavlja tako hude, skrajne, eklatantne kršitve, kot jih je imelo v mislih Vrhovno sodišče RS v citirani sodbi, zaradi katerih bi se izdane odločbe štele za neobstoječe. Kot prvo, področje iger na srečo zaradi njegove „posebne“ narave ni bilo nikoli predmet zakonske (t.j. z direktivami Evropskega parlamenta in sveta urejane) harmonizacije evropskega prava, oziroma je bilo iz normativnega urejanja izključeno. Področje iger na srečo se tako v ES ureja le preko sodne prakse sodišča ES, kar pomeni urejanje „ad hoc“, od primera do primera, upoštevaje tako specifičnosti samega področja kot tudi specifičnosti držav članic, njihove notranje ureditve in ne nazadnje tudi njihovih bolj ali manj altruističnih interesov. Na podlagi dosedanje sodne prakse pa je mogoče tudi z gotovostjo zaključiti, da Sodišče ES ne zahteva popolne liberalizacije iger na srečo, ne nasprotuje sistemu koncesij, dovoljuje omejitve pristopa na to področje tretjim; skratka, sodišče ES je v sodbah, na katere so se stranke sklicevale v tem postopku, že samo v bistveni meri odstopilo od načela prostega pretoka blaga in storitev, zapisanem v PEU (PES), pri čemer ta proces še daleč ni zaključen. Večje število primerov praviloma prinese tudi več možnih (dopustnih) razlogov za omejitve, terja pa tudi stalno dopolnjevanje in revidiranje že zavzetih stališč oz. njihovo ponovno aplikacijo na dejanske in pravne okvire v posamezni članici. Omejitve in državna regulativa na področju iger na srečo so v ES torej pravilo in ne izjema. Pritožbeno sodišče poudarja, da ni presojalo skladnosti predpisov RS s pravom ES, pač pa je ocenjevalo le težo morebitnih nepravilnih odločitev upravnih organov oz. sodišča v luči citirane sodbe VS RS.

7. Tudi ni mogoče pritrditi sodišču prve stopnje, da so določila Zakona o igrah na srečo (ZIS, UPB-1, UL RS 134/03 s spr. in dop.), ki monopolizirajo prirejanje iger na srečo v RS in omejujejo tuje ponudnike, neskladna s pravom ES, in da jih zaradi tega ni treba uporabiti. Kot že povedano, je pravo ES del notranjega pravnega reda RS in so ga nacionalna sodišča dolžna spoštovati. Zakoni in drugi predpisi morajo biti v skladu s splošno veljavnimi načeli mednarodnega prava in z mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Slovenijo. Ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe se uporabljajo neposredno (8. člen URS). Sodniki so pri opravljanju sodniške funkcije vezani na ustavo in zakon (125. člen URS). O skladnosti zakonov z ustavo oziroma skladnosti zakonov in drugih predpisov z ratificiranimi mednarodnimi pogodbami in s splošnimi načeli mednarodnega prava odloča Ustavno sodišče (160. čl. URS). Če sodišče pri odločanju meni, da je zakon, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, mora postopek prekiniti in začeti postopek pred Ustavnim sodiščem (156. člen URS). Če pa gre za vprašanje pravilne uporabe prava ES in pomena določil PEU (PES), je zanj pristojno sodišče ES v postopku predhodnega odločanja (267. člen PEU oz. 234. člena PES). Iz citiranih določb izhaja, da redna sodišča niso pristojna za ocenjevanje skladnosti notranjega pravnega reda s pravom ES. Prav tako nimajo pravice ne uporabiti zakona, ki bi ga morala uporabiti pri sojenju. Ekceptio illegalis, t.j. upravičenje sodišča, da ne uporabi predpisa, za katerega misli, da je nezakonit, se nanaša zgolj na podzakonske predpise (125. člen URS in prvi odstavek 3. člena Zakona o sodiščih). Ker se prvostopno sodišče za nobeno od zgoraj navedenih možnosti ni odločilo, samo pa za oceno skladnosti ZIS s PEU (PES) oziroma URS ni pristojno, je bil njegov zaključek o neobstoju protipravnosti toženkinega ravnanja nepravilen. Toženkino ravnanje (prirejanje iger na srečo v RS v letu 2006 brez dovoljenja pristojnega organa) je bilo v nasprotju z zakonom in zato protipravno (in takšno bo tudi vse dokler ne bo pristojni organ odločil o neustavnosti določil ZIS oz. o njegovi neskladnosti s pravom ES).

8. Tudi pritožbeno sodišče se za prekinitev postopka in presojo skladnosti ZIS z URS oz. pravom ES ni odločilo. Meni namreč, da vprašanje protipravnosti ni bistveno odločilno vprašanje v tem sporu. Tožena stranka zanj nima pravnega interesa, saj si tudi od morebitne drugačne rešitve tega vprašanja v tem sporu ne more obetati nikakršnih koristi. Pritožbeno sodišče je namreč izpodbijano sodbo potrdilo iz drugih razlogov. Sledilo je je nosilnemu ugovoru tožene stranke, da v zadevi ni podana stvarna legitimacija pravdnih strank.

9. Stvarna legitimacija pomeni, da je stranka nosilec pravic ali obveznosti iz materialnopravnega razmerja, ki se obravnava v pravdi. Materialnopravno razmerje med povzročiteljem škode in oškodovancem se (tudi pri neposlovni odškodninski odgovornosti) vzpostavi z nedopustnim posegom prvega v položaj drugega, tako, da povzročitelj škode prekrši pravo, ki varuje oškodovančev zavarovan interes. Civilna odškodninska odgovornost (po OZ) praviloma nastopi ob kršitvah pravil civilnega prava.

10. V ozadju obravnavane zadeve gre za razmerje s pretežnimi javno pravnimi značilnostmi, t.j. za razmerje med državo kot nosilko oblasti in tretjimi osebami (ki so lahko javnopravni ali zasebni subjekti). Javnopravnost razmerja sicer ne izključuje civilnopravne odškodninske odgovornosti po OZ, vendar pa lahko občutno vpliva tako na zavarovanost oškodovančevega interesa kot na obstoj predpostavk odškodninske odgovornosti. Prirejanje iger na srečo je izključna pravica Republike Slovenije (3. člen ZIS), ki je to pravico prenesla na koncesionarja Športno loterijo s podelitvijo koncesije. Koncesija je dovoljenje oz. pooblastilo javne oblasti osebam zasebnega prava za izvajanje dejavnosti, na kateri država izkazuje javni interes. Razmerje med koncendentom in koncesionarjem ni enakovredno, saj je koncendent tisti, ki prenaša izvrševanje svoje pravice na koncesionarja in zato ureja bistvena vprašanja koncesije. S koncesijsko pogodbo se določijo pravice in obveznosti pogodbenih strank, predvsem (javna) pooblastila koncesionarju v zvezi z izvrševanjem pravice, ki je bila nanj prenesena. Če gre za izključno pravico, za dodelitev monopola, se v koncesijski pogodbi opredeli tudi obseg in vsebina te pravice, vključno z obsegom in načinom njenega varstva. Zgolj na podlagi dodeljene izključne koncesije za opravljanje določene dejavnosti koncesionar brez posebnega pooblastila ne pridobi tudi pravice do izvajanja nadzora nad področjem, katerega sestavni del so tudi ukrepi v zvezi s preprečevanjem nedovoljene konkurence. Tudi njegov premoženjski interes je varovan zgolj v razmerju do koncendenta, ki mora, če mu je podelil izključno pravico, za njeno izključnost tudi poskrbeti.

11. V obravnavani zadevi država Športni loteriji ni dala nobenih javnih pooblastil v smislu varstva njene izključne pravice. Tudi, če bi jih, bi bila zakonitost takšnih pooblastil vprašljiva. Nadzor nad prirejanjem iger na srečo je po ZIS v izključni pristojnosti države, ki je za ta namen ustanovila poseben organ Urad za nadzor prirejanja iger na srečo (107. člen ZIS). Nadzorni organ ne nadzira zgolj koncesionarjev, pač pa tudi tiste, ki igre na srečo prirejajo brez dovoljenja in zoper njih ustrezno ukrepa. Okoliščina, da država s svojimi nadzornimi institucijami pri preprečevanju nedovoljenega prirejanja iger na srečo ni uspešna, ne more predstavljati podlage za odškodninsko odgovornost tožene stranke niti v razmerju do koncesionarja in še manj v razmerju do tožečih strank, ki sta zgolj upravičenki do deleža koncesnine. Tožeči stranki na področju prirejanja iger na srečo nimata nobene vloge. Nimata nobenih izključnih pravic (in zato tudi ne legitimacije za prepovedni zahtevek, ki je del pravnega varstva absolutnih, erga omnes učinkujočih pravic). Sta zakoniti prejemnici dela koncesije in kot taki v razmerju z državo, ki jima jo je odstopila za izvrševanje namenov, zaradi katerih ju je tudi ustanovila. Država je zato dolžna varovati njune premoženjskopravne interese, seveda ob upoštevanju javnopravnih omejitev, ki jih narekuje področje iger na srečo. Njun večji ekonomski interes (do čim večjih koncesijskih dajatev) ni pravno varovan. V obsegu, v katerem je varovan (da lahko izpolnjujeta namene, zaradi katerih sta ustanovljeni), pa je edini varuh in skrbnik tega interesa država. Nasprotno stališče bi pomenilo, kot upravičeno opozarja tožena stranka, uzurpacijo funkcij države s strani zasebnih pravnih oseb in civilno legalizacijo ravnanja tožene stranke, saj tožeči stranki s tožbenim zahtevkom zasledujeta takšen položaj, kot bi ga imeli, če bi tožena stranka imela dovoljenje za prirejanje iger na srečo. 12. Dolžnost države je, da svojo oblastno funkcijo tudi dejansko uresničuje. Zagotoviti mora spoštovanje in izvrševanje tako splošnih kot posamičnih aktov, ki jih izdaja. Zato, da lahko funkcionira in služi državljanom, mora pobirati javnopravne dajatve, kamor spada tudi koncesijska dajatev. Če država ne pobere vseh dajatev, dobi manj ona, posredno pa tudi vsi uporabniki, ki se financirajo iz teh dajatev. Vendar je odgovornost države za nepobrane javne dajatve samo politična, upravičenci do javnih sredstev (koncesnin) nimajo iz tega naslova civilnopravnih odškodninskih zahtevkov niti do države in še manj do neplačnikov javnih dajatev. Neplačnik javnih dajatev odgovarja samo državi. Samo državi odgovarja tudi tisti, ki mu sicer ni treba plačevati javnih dajatev, vendar krši javnopravne predpise tako, da državo prikrajša za javnopravne prihodke. Tudi to prikrajšanje je lahko pravno priznano samo državi. Na tem prikrajšanju, ki ga predstavljajo manj zbrana javna sredstva, ne morejo (z odškodninskimi ali katerimikoli zahtevki) verižno participirati vsi uporabniki, ki se napajajo iz teh sredstev, pa četudi so poimensko določeni. Med enimi (prikrajševalci oz. povzročitelji škode) in drugimi (prikrajšanimi uporabniki javnih sredstev oz. oškodovanci) stoji država, ki z oblastnimi ukrepi samostojno in ločeno ureja razmerja z enimi in drugimi ter tako onemogoča vzpostavitev materialnopravnih razmerij med njimi, prekinja pa tudi vsakršno pravnorelevantno vzročnost med dejanji enih in škodno posledico pri drugih.

13. Tožbeni zahtevek pa je bilo treba zavrniti tudi zaradi njegove nesklepčnosti v delu, ki se tiče višine škode, na kar je tožena stranka opozarjala med postopkom. Tožeči stranki zahtevata škodo zaradi izgube na dobičku, ki naj bi jima nastala v obdobju od aprila 2006 do konca novembra 2006. Del škode predstavlja izpad koncesnine zaradi zvišanja stavnih kvot Športne loterije, del pa zaradi izgube dodatnih vplačil igralcev, ki bi športne stave vplačevali pri Športni loteriji, če ne bi bilo delovanja tožene stranke. Višje stavne kvote so ovrednotene kot razlika med povprečnim odstotkom (84 %) stavnih kvot v letu 2006 in za leto 2006 planiranim odstotkom (74%). Število „izgubljenih“ igralcev je povzeto iz podatkov poljudne raziskave RIS o uporabi interneta v Republiki Sloveniji v letu 2006. Izgubljeni dobiček je dobiček, ki bi ga bilo mogoče utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali glede na posebne okoliščine, ki ga zaradi oškodovalčevega dejanja ni bilo mogoče doseči (tretji odstavek 168. člena OZ). Izgubljeni dobiček ne predstavlja neke abstraktne oz. hipotetične kategorije, pač pa gre za skupek konkretnih dejstev, ki omogočajo ovrednotenje pričakovanega dobička glede na normalen tek stvari ali posebne okoliščine. Kar pomeni, da je treba kvantificirati tudi „normalen tek stvari“ in „posebne okoliščine“. Podatki, ki kažejo „normalen tek stvari“ so podatki o dejansko doseženem dobičku v obdobju pred oškodovalčevim dejanjem, ki se primerjajo s podatki o dejansko doseženem dobičku po oškodovalčevem dejanju. „Posebne okoliščine“, da gre za ekspanzivno dejavnost, v kateri dohodki iz leta v leto eksponentno naraščajo, pa kvečjemu terjajo več in ne manj; potreben je uvid v daljše referenčno obdobje pred škodnim dejanjem, da se ugotovi pričakovani trend in zazna odstopanje po škodnem dogodku. Ker tožeča stranka ni predložila nobenih podatkov o dejanski višini kvot oziroma dejanski višini vplačil Športne loterije Slovenije v obdobju pred škodnim dejanjem, izgube dobička v smislu tretjega odstavka 168. člena OZ ne bi bilo mogoče oceniti.

14. Na podlagi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP), saj tudi ni našlo razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti (350. člen ZPP). Ker s pritožbo nista uspeli, sta tožeči stranki dolžni sami nositi pritožbene stroške, dolžni pa sta toženima strankama nerazdelno povrniti stroške odgovora na pritožbo, ki jih je pritožbeno sodišče odmerilo v višini sestave odgovora po Odvetniški tarifi in plačane takse za odgovor.