Jedro

Revizijsko poročilo, ki ga je v okviru svojih pristojnosti sestavil državni organ, je javna listina, ki dokazuje resničnost tistega, kar se v njej potrjuje ali določa. Področni predpisi in pravila razdeljevanja in nadzora nad porabo kohezijskih sredstev tožeči stranki ne prepovedujejo naknadnega ponovnega preverjanja pravilnosti porabe sredstev in tudi ne strožje kvalifikacije že ugotovljene iste kršitve. Postopek nadzora nad porabo sredstev je večstopenjski, izvajajo ga tako organi EK kot nacionalni organi, pri čemer je zaželeno in smotrno, da delujejo usklajeno.

Škodljive finančne posledice za proračun EU in države so v posledici, da je nepovratna sredstva prejel nekdo, ki ni spoštoval pravil EU in nacionalnih pravil (in bi jih, če ne bi bila dodeljena toženi stranki, dobil nekdo drug, ki bi spoštoval ta pravila). Evropska unija preko strukturnih skladov in kohezijskega sklada financira samo dejavnost, ki se izvaja ob polni skladnosti s pravom EU, zato morajo države članice delno ali v celoti preklicati financiranje iz evropskih sredstev, če ugotovijo nepravilnosti pri uporabi predpisov EU ali nacionalne zakonodaje.

Na opredelitev resnosti kršitve ne vpliva dejstvo, da nobeden od nadzornih organov tožnice ni zaznal navedene kršitve.

Neupravičeno porabo sredstev v konkretnem primeru ni povzročilo pomanjkljivo delovanje sistema pri organu upravljanja oziroma organu nadzora tožeče stranke, pač pa neizpolnitev pogodbenih obveznosti tožene stranke.

Finančni popravki, določeni v Smernicah, že sami po sebi upoštevajo in vključujejo oceno narave ugotovljene nepravilnosti, njene resnosti ter finančne izgube zadevnega sklada.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v I. točki izreka delno spremeni tako, da se zavrne tožbeni zahtevek za 234.825,90 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13.8.2012 dalje.

II. V ostalem se pritožba zavrne in se izpodbijana sodba v I. točki izreka potrdi (v delu, v katerem je bilo zahtevku ugodeno za 3.196.807,99 EUR in zakonske zamudne obresti od 69.072,06 EUR od 13. 8. 2012, od 639.091,45 EUR od 14. 09. 2012, od 710.099,86 EUR od 16. 11. 2012, od 810.876 EUR od 31.12.2012 in od 967.668,39 EUR od 14. 02. 2014 do plačila).

III. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti 1.892,03 EUR pritožbenih stroškov, v 15 dneh.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugodilo tožbenemu zahtevku, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati glavnico v višini 3.431.633,89 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznih zneskov do plačila (I.).

2. Zoper navedeno sodbo se je pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje po drugemu sodniku. Priglaša tudi pritožbene stroške. Tožeča stranka na pritožbo ni odgovorila.

3. Pritožba ni utemeljena.

**Relevantno dejansko stanje**

4. Tožeča stranka (Ministrstvo za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo) je dne 9. 7. 2010 objavila drugi javni razpis za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj – ESRR. Predmet javnega razpisa je bilo sofinanciranje gradnje odprtih širokopasovnih omrežij (v nadaljevanju: GOŠO 2) na območjih lokalnih skupnosti, kjer ni izkazan komercialni interes za gradnjo omrežja. Razpis je bil namenjen lokalnim skupnostim, ki so bile dolžne izbrati izvajalce-soinvestitorje za izgradnjo omrežja v skladu z določili Zakona o javnem naročanju (ZJN-2). Na razpisu je bila s sklepom z dne 1. 2. 2011 izbrana tožena stranka (kot nosilna lokalna skupnost v konzorciju štirih lokalnih skupnosti), ki je dne 6. 6. 2011 s tožečo stranko sklenila pogodbo o sofinanciranju (A1). Celotna vrednost projekta po pogodbi je znašala 17.499.609,38 EUR, od tega vrednost javnih sredstev največ do 10.499.765,63 EUR, pri čemer je delež namenskih sredstev EU za kohezijsko politiko znašal 85 % (8.924.800,79 EUR), delež sredstev RS za sofinanciranje kohezijske politike pa 15 % (1.574.964,84 EUR). Vse v konzorciju udeležene lokalne skupnosti so se predhodno prijavile na prvi javni razpis za pridobitev sredstev ESRR za sofinanciranje GOŠO 1 v letu 2008, na katerem pa niso uspele, čeprav so v odprtih postopkih javnega naročanja izbrale izvajalce za gradnjo omrežja in z njimi sklenile pogodbe pod odložnim pogojem pridobitve evropskih sredstev, ki se ni izpolnil. 5. Urad RS za nadzor proračuna pri Ministrstvu za finance je v letu 2013 in 2014 opravil dve reviziji operacije GOŠO 2 pri toženi stranki in v obeh primerih ugotovil iste kršitve: 1.) da javno naročilo, na podlagi katerega so udeležene občine izbrale zasebnega investitorja in upravljalca omrežja, ni bilo izvedeno skladno z določbami ZJN-2, ker niso bili izpolnjeni pogoji za uporabo postopkov naročanja s pogajanji brez predhodne objave, in 2) da občine javnega naročila niso objavile pri Uradu za uradne objave Evropske skupnosti, čeprav je z novim javnim naročilom skupna vrednost del presegala vrednost za objavo v uradnem listu ES. V konzorciju udeležene občine so sklenile pogodbe na podlagi pogajanj brez predhodne objave z zasebnim investitorjem oziroma izvajalcem (stranskim intervenientom), ki so ga na podlagi odprtega postopka javnega naročila izbrale v prejšnjem postopku GOŠO-1, v katerem niso uspele. Zaradi ugotovljenih nepravilnosti je tožeča stranka na podlagi četrtega odstavka 14. člena Pogodbe o sofinanciranju in določb Smernic za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in kohezijski sklad, v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih (COCOF 07/0037/03-SL z dne 29. 11. 2007, v nadaljevanju Smernice 2007), določila finančne popravke (v nadaljevanju FP) v skupni višini 3.431.633,89 EUR, ki so predmet tožbenega zahtevka.

**Dosedanji postopek**

6. V zadevi pritožbeno sodišče odloča tretjič. Prva (zavrnilna) sodba sodišča prve stopnje z dne 8. 11. 2016 je bila s sklepom Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 288/2017 razveljavljena in zadeva vrnjena sodišču prve stopnje. V ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje dne 17. 9. 2019 izdalo vmesno sodbo, s katero je odločilo, da je zahtevek tožeče stranke za plačilo finančnega popravka glede podlage utemeljen. Vmesna sodba je bila potrjena s sodbo VSL I Cpg 284/2020 z dne 15. 12. 2020. S sodbo, ki je predmet pritožbenega preizkusa, je sodišče prve stopnje tožbenemu zahtevku ugodilo v celoti. Pri odločanju o višini je upoštevalo resnost ugotovljenih nepravilnosti, ki jih je smiselno ocenilo za zelo resne, in načelo sorazmernosti, v okviru katerega ni našlo posebnih olajševalnih okoliščin na strani tožene stranke (pri čemer se pojem tožena stranka nanaša na vse lokalne skupnosti, udeležene v konzorciju). Ugotovilo je, da so že ugotovljene nepravilnosti same po sebi ustvarile domnevo možnosti nastanka škode (za proračun ES in RS), ki je tožena stranka ni izpodbila, in da so bili izrečeni finančni popravki v skladu s Smernicami 2007. Tožena stranka v obsežni pritožbi sodišču prve stopnje očita številne kršitve tako procesnega kot materialnega prava, in napačno ugotovitev dejanskega stanja. Navaja, da je izpodbijana odločitev sodišča prve stopnje pomanjkljiva do te mere, da je poseženo v pritožničine temeljne ustavne pravice, da neobrazloženo odstopa od ustaljene prakse Vrhovnega sodišča. V nadaljevanju sodbe bo pritožbeno sodišče po sklopih odgovorilo na relevantne pritožbene očitke, četudi morda ne v istem vrstnem redu, kot jih je uveljavljala pritožnica.

7. Pritožbeno sodišče najprej opozarja, da po pravnomočnosti odločitve o temelju tožbenega zahtevka ni več mogoče izpodbijati pravilnosti zaključkov sodišč, da je tožena stranka kršila določila ZJN-2, ker je izvedla postopek s pogajanji brez predhodne objave po določbi 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, čeprav niso bili izpolnjeni pogoji za izvedbo tega postopka, in da je kršila tudi določbo 12. člena ZJN-2 glede obveznosti objave javnega naročila pri Uradu za uradne objave ES. Predmet presoje prvostopnega sodišča je tako bil le obstoj druge predpostavke zahtevkov iz naslova FP, to je resnosti kršitev in dejanskega ali potencialnega učinka na proračun EU (in RS) ter na tej podlagi primerne oz. sorazmerne višine FP.

**Glede procesnih kršitev (popolnosti in sklepčnosti tožbe, pravočasnosti trditev, kršitve razpravnega načela in pravila o trditvenem in dokaznem bremenu)**

8. Pritožbeni očitek, da tožeča stranka sploh ni podala konkretne trditvene podlage glede domnevnih kršitev in da je sodišče prve stopnje neobstoječe trditve tožeče stranke kar samo vzpostavilo iz vsebin prilog, ni utemeljen. Predmet sodne presoje je po pravnomočnosti vmesne sodbe lahko le še ustreznost trditvene podlage tožnice glede višine tožbenega zahtevka (in ne več glede obstoja „domnevnih“ kršitev tožene stranke). Tožeča stranka je tako v tožbi kot v razširitvi tožbe izčrpno in konkretizirano navedla vsa relevantna dejstva, ki utemeljujejo višino izrečenih finančnih popravkov, pri tem pa se je tudi povsem utemeljeno sklicevala na revizijski poročili o opravljenih revizijah (A14, A26), v katerih je pristojni organ tožeče stranke ugotovil nepravilnosti in predlagal ustrezne FP. Ugotovitve in predlogi Urada RS za nadzor proračuna (UNP) niso predlogi nekega tretjega subjekta, kot trdi pritožba, pač pa predlogi tožeče stranke, saj je UNP njen organ, pristojen za izvajanje nadzora nad operacijami, financiranimi z evropskimi in republiškimi kohezijskimi sredstvi. Četudi vzpostavitev UNP kot nadzornega organa nad porabo kohezijskih sredstev ne izključuje možnosti tožeče stranke, da bi morebitne nepravilnosti pri porabi teh sredstev lahko zaznala ali ugotovila tudi na drug način, pa je tožeča stranka prav z ustanovitvijo UNP kot specialnega organa za izvajanje nadzora izpolnila svoje dolžnosti, zahtevanimi s področnimi predpisi Evropske unije (Uredba Sveta ES št. 1083/2006, Uredba ES št. 1303/2013, PDEU), da upravljanje in nadzor nad porabo kohezijskih sredstev uredi sistemsko, to je z vnaprej predpisanimi oziroma določenimi postopki, organi in mehanizmi za preiskovanje nepravilnosti. Pritožbeno stališče, da predloženi revizijski poročili UNP ne morejo nadomestiti trditvene podlage tožeče stranke, je zato zmotno. Tožeča stranka je sicer navedeni revizijski poročili v bistvenem tudi povzela v svojo trditveno podlago. Ves čas postopka se je nanju sklicevala in je zato prav, da je poročili kot trditveno podlago tožeče stranke upoštevalo tudi sodišče prve stopnje. Tudi sicer zahteva po razmejitvi trditvenega in dokaznega bremena ne pomeni, da morajo stranke vsebino še zlasti zelo obsežnih prilog prepisovati v vloge.

9. Ne samo, da je obe reviziji opravljal za to pristojen organ tožeče stranke, pač pa je bila revizija izvedena v predpisanem (upravnem) postopku, v katerem je tožena stranka (lahko) sodelovala in se aktivno branila pred ugotovitvami revizije. Ugotovitve in izsledki iz poročil o opravljenih revizijah, ki predstavljajo dejansko podlago tožbe, zato niso nikakršna novost za toženo stranko, ki je bila tako z ugotovljenimi kršitvami kot s predlaganimi FP v polni meri seznanjena v upravnem postopku pred vložitvijo tožbe. Četudi postopek revizije kot upravni postopek ni dosledno izpeljan na način, da bi upravni organ odločil o kakšni pravici, obveznosti ali pravni koristi, in zato poročilo o opravljeni reviziji nima pravne narave akta, izdanega v upravni stvari v smislu 2. člena ZUP in tudi ne drugega akta, ki se lahko v skladu z 2. členom ZUS-1 izpodbija v upravnem sporu, pa poročilo o opravljeni reviziji ni brez vrednosti in učinkov. Revizijsko poročilo, ki ga je v okviru svojih pristojnosti sestavil državni organ, je javna listina, ki dokazuje resničnost tistega, kar se v njej potrjuje ali določa (prvi odstavek 224. člena ZPP). Navedena okoliščina zato vpliva na porazdelitev trditvenega in dokaznega bremena tako v reviziji ugotovljenih nepravilnosti kot v reviziji predlaganih FP, s katerim je sodišče prve stopnje utemeljeno obremenilo toženo stranko. Tudi sodna praksa je glede porazdelitve trditvenega in dokaznega bremena med strankama v sporih zaradi vračila kohezijskih sredstev zavzela jasno stališče, da ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja že same po sebi ustvarijo domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva in da je zato primarno v trditvenem in dokaznem bremenu upravičenke, ki je prejela ta sredstva, da izkaže, da v posledici ugotovljenih kršitev ni bilo niti možnosti obstoja finančnih posledic na proračunska sredstva (VSRS III Ips 157/2015, III Ips 61/2018). Ne gre za dokazovanje negativnega dejstva, kot trdi pritožba. Navedeno dejstvo je zgolj na videz negativno, saj bi morala upravičenka izkazati obstoj konkretnih okoliščin, tj. pozitivnih dejstev v zvezi s porabo kohezijskih sredstev, katerih ocena bi omogočila zaključek, da ni izkazana niti možnost posrednega finančnega vpliva na proračun Unije.

10. Sodišče prve stopnje ni spregledalo nejasnosti v trditvah tožeče stranke, saj je prav iz tega razloga s sklepi procesnega vodstva tožečo stranko večkrat pozvalo k njihovi odpravi. Materialno procesno vodstvo sodišča ni omejeno na prvi narok za glavno obravnavo (286.a člen ZPP), še zlasti če se na začetku postopka določena dejstva še ne izpostavijo kot pomembna ali sporna. Tožeča stranka je tako v tožbi kot v razširitvi tožbe dovolj substancirano pojasnila višino vtoževanega zneska (942.989,41 EUR spp po tožbi in 2.488.644,48 EUR spp po razširitvi tožbe) ter navedla podlago, po kateri je izračunala FP. Ni sicer predstavila konkretnih izračunov, a tožena stranka v odgovoru na tožbo in razširitev tožbe zahtevku po višini ni konkretizirano nasprotovala, ni ugovarjala, da uporabljeni FP ni ustrezen, da ni pravilno izračunan ali da je zahtevek po višini nejasen, nerazumljiv ali nepreizkusljiv. Takšnega ugovora ni uveljavljala niti v nadaljnjih vlogah. Na prvem naroku za glavno obravnavo je tožena stranka v 8. točki svojih navedb (list. št. 178) navedla, „da ni jasno, katere kršitve Smernic tožeča vtožuje, ker da se v tožbi sklicuje na točke 4, 21 in 22 Smernic, v razširitvi tožbe na številko 3, 4 in 22 Smernic in v prvi pripravljalni vlogi le še na 22. št. Smernic“. Iz spisa je razvidno, da je bil vse do potrditve vmesne sodbe fokus pravdnih strank in sodišča usmerjen k obravnavanju in odločanju o temelju tožbenega zahtevka, sam izračun višine (kako je tožeča stranka prišla do zneskov, ki jih terja v tožbenem zahtevku) pa je tudi tožena stranka problematizirala šele po prvem naroku za glavno obravnavo in je bila tozadevno enako prekludirana kot tožeča stranka, ki je na poziv sodišča izračun višine pojasnila pet let po začetku postopka.

11. Ne drži, da bi bila toženi stranki zaradi nejasnosti v izvajanju tožeče stranke odvzeta možnost oziroma pravica do izjave v postopku. Po oceni pritožbenega sodišča je tožena stranka pretiravala z očitki o nejasnosti oz. celo nesklepčnosti tožbe. Tožeča stranka je v tožbi navedla, da je bila pri javnem naročilu v Občini A. in Občini B. (za gradnjo širokopasovnega omrežja) ugotovljena nepravilnost po št. 4 Smernic/07, pri Občini C. (za gradnjo širokopasovnega omrežja) in B. (za gradbeni nadzor) pa nepravilnost po št. 22 Smernic/07. Izračun FP je utemeljila na Smernici št. 4 (v vrednosti 100 % zneska certificiranih izdatkov, ki presegajo 50 % vrednosti iz osnovne pogodbe) in Smernici št. 22 (v višini 25 % certificiranih izdatkov za dodatna dela). V razširitvi tožbe je ugotovljene nepravilnosti pri Občini A. in B. (za gradnjo širokopasovnega omrežja) prekvalificirala v nepravilnost št. 3 Smernic/07 (100% zneska nepravilne pogodbe) in na tej podlagi izračunala FP, popravek št. 22 za nadzor pri Občini B. in za javno naročilo gradnje v Občini C. pa je ostal nespremenjen. Popravka št. 21 ni uveljavljala. Razlog za v razširitvi tožbe spremenjeno kvalifikacijo ugotovljenih kršitev je tožeča stranka tudi pojasnila. Navedla je, da je po vložitvi tožbe, v kateri je uveljavljala znatno milejši FP, prejela drugo poročilo o opravljeni reviziji 2014 (A26), ki je bila (ponovno) opravljena pri toženi stranki zaradi izdaje poročila Evropske Komisije (EK), ki je nadzor opravila v Občini D., kjer je EK ugotovila identične nepravilnosti in določila strožji FP (Priloga I- Ugotovitve in sklepi komisije, str. 11, pripeto k Smernicam za določitev finančnih popravkov-A27). Pojasnila je še, da če revizijski organ ne bi sledil poročilu EK v zadevi D. in ne bi predlagal strožje sankcije, bi lahko EK tudi v primeru Občine A. izdala poročilo, ki bi bilo strožje, oz. enako kot v primeru Občine D. 12. Pritožbeno sodišče še pripominja, da zgolj okoliščina, da je tožeča stranka istovrstne kršitve okvalificirala različno, sama po sebi ne predstavlja nejasnosti ali nesklepčnosti, ki bi jo morala odpraviti tožeča stranka. Dejanski stanovi ugotovljenih nepravilnosti pri porabi kohezijskih sredstev lahko ustrezajo različnim nepravilnostim in stopnjam predlaganih FP, opredeljenih in kategoriziranih v Smernicah. Kateri popravek je bilo glede na ugotovljeno kršitev treba uporabiti, je bilo predmet revizije in je v nadaljevanju tudi predmet te pravde. Področni predpisi in pravila razdeljevanja in nadzora nad porabo kohezijskih sredstev tožeči stranki ne prepovedujejo naknadnega ponovnega preverjanja pravilnosti porabe sredstev in tudi ne strožje kvalifikacije že ugotovljene iste kršitve. Postopek nadzora nad porabo sredstev je večstopenjski, izvajajo ga tako organi EK kot nacionalni organi, pri čemer je zaželeno in smotrno, da delujejo usklajeno. „V primerih, ko izhaja nepravilnost iz sfere upravičenca, ni videti prave podlage za razkorak ali prekvalificiranje finančne nepravilnosti, kot jo je ugotovila EK, v drugo. Čeprav Smernice glede meril in stopnje popravkov ostajajo na priporočilni ravni, namreč državi članici ne dajejo popolne diskrecije v razmerju do (končnega) upravičenca. Država je dolžna obveščati EK o ugotovljenih nepravilnostih, o možnostih izterjave ter sodnih in upravnih postopkih ter razlogih za opustitev postopkov izterjave. EK torej (upravičeno) pričakuje upoštevanje Smernic in z njimi določenih priporočenih meril in stopenj popravkov, razen če za odstop od njih obstojijo utemeljeni razlogi (VSRS II Ips 42/2021).

13. Nejasnost tožbe je bila po mnenju pritožbenega sodišča le v tem, da po razširitvi zahtevka na znesek 3.431.633,89 EUR ni bilo povsem jasno, ali navedeni znesek predstavlja zgolj izračun FP3 (in FP 22) Smernic/07, ali pa vključuje tudi prvotno vtoževani FP 4. Ta nejasnost je zavedla tudi prvostopno sodišče, ki je višino zahtevka nepravilno utemeljilo s FP 4 Smernic/07, ki ga je tožeča stranka uveljavljala v tožbi. Ker pa se FP za isto kršitev ne seštevajo, pač pa je treba tudi v primeru, da določena kršitev izpolnjuje dejanske stanove večih nepravilnosti, uporabiti višji FP, je bila v obravnavanem primeru tožeča stranka upravičena le še do FP 3 Smernic/07, čeprav se podlagi (FP4), ki jo je uveljavljala v tožbi, izrecno ni odrekla. A navedena ugotovitev ne vpliva na pravilnost sodbe, saj tako iz revizijskega poročila iz l.2014 (A26) kot iz izračuna tožeče stranke v vlogi z dne 11.3.2022 jasno izhaja, da celotni vtoževani znesek predstavlja izračun FP3 in FP22 Smernic/07. 14. Pritožbeno sklicevanje na navedbe stranskega intervenienta na zadnjem naroku, s katerimi naj bi uveljavljal nejasnost oz. nepravilnosti v izračunu tožeče stranke, je nekonkretizirano in pavšalno. Pavšalne so tudi trditve, da se izračuni tožeče stranke oziroma seštevki ne ujemajo. Dejstvo, da je tožeča stranka v trditvah odpravljala očitne pisne pomote v izračunu oz. zaokroževala posamezne zneske, nima nobenega učinka na njegovo pravilnost. **Glede obstoja škode oz. finančnih posledic za proračun**

15. Da ugotovljene kršitve niso imele neposrednih finančnih posledic, je bilo v postopku na prvi stopnji nesporno, nasprotnega tožeča stranka niti ni trdila. Pritožba vztraja pri razlogih, s katerimi ne more uspeti, saj jih je tudi sodna praksa že obrazloženo in skladno zavrnila. Neobstoj direktne oz. merljive škode v posledici kršitvenega dejanja je ne nazadnje pogoj za uporabo FP iz Smernic, saj v primeru, da imajo kršitvena dejanja neposredne škodne posledice, le-teh ni dovoljeno izrekati, pač pa je treba terjati neposredno škodo. Namen FP v okviru Smernic je splošnejši: vzpostaviti stanje, ko so vsi odhodki, prijavljeni za sofinanciranje iz strukturnih ukrepov, zakoniti in pravilni ter usklajeni s pravili in predpisi, ki veljajo na nacionalni ravni in ravni EU. Pravila in predpisi, ki urejajo javno naročanje tako na nacionalni ravni kot na ravni EU, pa zahtevajo strogo spoštovanje načel gospodarnosti, dobrega finančnega poslovodenja, transparentnosti postopkov, zagotavljanja konkurenčnosti in enakih pogojev za vse. Da je v obravnavanem primeru zagotovila spoštovanje teh načel, inkorporiranih v določila ZJN-2, pa tožena stranka ni dokazala. Tudi ni dokazala razumnih in opravičljivih razlogov za izbiro ponudnika za izgradnjo širokopasovnega omrežja s pogajanji brez objave. Škodljive finančne posledice za proračun EU in države se v tem primeru ne izkazujejo v neposrednih finančnih učinkih ugotovljenih kršitev v tem razpisnem postopku, pač pa v posledici, da je nepovratna sredstva prejel nekdo, ki ni spoštoval pravil EU in nacionalnih pravil (in bi jih, če ne bi bila dodeljena toženi stranki, dobil nekdo drug, ki bi spoštoval ta pravila). Da bi tožena stranka lahko izpodbila domnevo možnosti škodljivega vpliva na porabo proračunskih sredstev, bi morala zatrjevati in dokazati, da zaradi njene kršitve niso bila prizadeta splošna načela in pravila EU in RS o javnem naročanju. Evropska unija preko strukturnih skladov in kohezijskega sklada financira samo dejavnost, ki se izvaja ob polni skladnosti s pravom EU, zato morajo države članice delno ali v celoti preklicati financiranje iz evropskih sredstev, če ugotovijo nepravilnosti pri uporabi predpisov EU ali nacionalne zakonodaje, ker je združljivost dejavnosti z veljavnimi določbami EU in nacionalnimi določbami pogoj za upravičenost do financiranja. Finančni popravek pomeni vračilo koristi, ki je bila neupravičeno prejeta zaradi nepravilnega ravnanja in je torej le posledica ugotovitve, da zahtevani pogoji za pridobitev koristi EU niso bili spoštovani. Namen finančnih popravkov je torej ponovno vzpostaviti stanje, ko so vsi odhodki, prijavljeni za sofinanciranje iz strukturnih ukrepov, zakoniti in pravilni ter usklajeni s pravili in predpisi, ki veljajo na nacionalni ravni in ravni Unije (C-406/14, VSRS III Ips 61/2018, III Ips 15/2020, II Ips 42/2021).

16. Pritožbeni razlogi, da lahko tožeča stranka, če sama odkrije nepravilnosti, ta sredstva ponovno porabi za operativni program, ki je skladen s pravili Unije in RS, zgolj potrjujejo navedena stališča. Možnost ponovne porabe sredstev (in s tem nadomestitve finančnih posledic v širšem smislu) se namreč odpira le pod pogojem, da upravičenec, pri katerem so bile ugotovljene nepravilnosti, neupravičeno prejeta sredstva vrne v proračun EU in RS.

17. Sodišče prve stopnje je pravilno ocenilo težo storjenih kršitev kot resno, ker je tožena stranka s izbranim postopkom izbora izvajalca s pogajanji brez predhodne objave ravnala arbitrarno in tako preprečila vsem potencialnim ponudnikom istih storitev oz. del, da pod enakimi pogoji sodelujejo na javnem razpisu. S tem je nesporno favorizirala izbranega ponudnika, stranskega intervenienta, in poskrbela, da le-ta v postopku izbora ni imel nobenega konkurenta. Ugotovljene kršitve imajo kvečjemu še dodatno težo ob upoštevanju dejstva, da je tožena stranka izvajalca z neposrednimi pogajanji brez objave izbrala za sklenitev osnovne in edine pogodbe, saj pogodbe, ki jih je z njim sklenila ob razpisu GOŠO 1, niso nikoli stopile v veljavo. Pritožba z razlogi, da nihče od potencialnih ponudnikov na javnem razpisu, če bi ga tožena stranka objavila, ne bi mogel dati ugodnejše ponudbe, ni uspela prepričati sodišča, saj že z lastnimi trditvami o načinu in postopku ocenjevanja ponudb izkazuje, da bi se v odprtem razpisu nedvomno lahko prijavili ponudniki, katerih ponudbe bi bile v razmerju do izbranega ponudnika na podlagi v razpisu določenih kriterijev ocenjevanja lahko ocenjene kot ugodnejše. Sicer pa oblikovanje razpisnih pogojev na način, ki ne omogoča rangiranja ponudnikov oz. dopušča, da so vse ponudbe enako ocenjene, prav tako krši načelo konkurenčnosti in predstavlja temelj za določitev FP.

**Glede odgovornosti oz. prispevka tožeče stranke za škodo**

18. Trditve tožene stranke, da je tožeča stranka toženi stranki in drugim lokalnim skupnostim sama dala navodila, kako naj postopajo, so bile presplošne in prepavšalne, da bi na njihovi podlagi sodišče prve stopnje ugotavljalo dejstva v navedeni smeri in zaslišalo predlagane priče. Z ozirom na nesporno dejstvo, da so bila vsa relevantna navodila o tem, kako naj tožena stranka in druge lokalne skupnosti postopajo pri izbiri svojih izvajalcev, vključena v pogodbo (glej zadnji odstavek 6. člena in 13. člen Pogodbe A1), bi morala tožena stranka jasno in konkretno navesti, kdo na strani tožeče stranke je toženi stranki oziroma drugim lokalnim skupnostim dal drugačna navodila, kot izhajajo iz pogodbe. Trditve tožene stranke o domnevnih navodilih tožeče stranke o načinu izbire izvajalca, ki naj bi toženo stranko zavedla, so zaradi nekonkretiziranosti nepreizkusljive in tožeči stranki ne omogočajo učinkovite obrambe.

19. Dejstvo, da je tožeča stranka med prvim razpisom GOŠO 1 v letu 2008 in razpisom GOŠO 2 z dne 9. 7. 2010, bistveno povečala območja belih lis, tj. območij lokalnih skupnosti, kjer ni izkazanega komercialnega interesa za gradnjo širokopasovnega omrežja, med strankama ni sporno in ne predstavlja opravičljivega oz. razumnega razloga za nujnost izbire izvajalca z neposrednimi pogajanji. Ravno nasprotno, prav občutno povečanje območij belih list je narekovalo nov razpis tožeče stranke in novo izbiro izvajalcev s strani tožene stranke in drugih lokalnih skupnosti, saj je šlo za bistveno povečanje obsega oz. predmeta javnega naročila (vkolikor bi šlo zgolj za neznatne spremembe obsega prvotnega naročila ali spremembe zgolj zaradi tehnološkega razvoja brez vpliva na pogodbeno ceno, bi tožena stranka z ugovori neobstoja finančnih posledic za proračun EU morebiti celo lahko uspela, glej VSRS III Ips 17/2020). Bistvenih in na obseg in višino ponudbe občutno vplivajočih sprememb območja belih lis v času od objave razpisa GOŠO 2 dne 9. 7. 2010 do oddaje ponudbe, pa tožena stranka ni izkazala, pa še v tem primeru bi lahko bile eventualno predmet neposrednih pogajanj le naknadno (po objavi razpisa) uveljavljene spremembe.

20. Sodna praksa je že večkrat obravnavala vprašanje morebitne soodgovornosti tožeče stranke v primerih, ko je bilo izkazano, da je bila oz. bi lahko bila tožeča stranka s kršitvenimi ravnanji upravičenca do sredstev seznanjena pred sklenitvijo pogodbe o sofinanciranju (ali kadarkoli v času njenega izvajanja). VSRS je v odločbi III Ips 10/2020 (smiselno enako III Ips 157/2015, III Ips 160/2015, III Ips 1/2021) zavzelo jasno stališče, da na opredelitev resnosti kršitve ne vpliva dejstvo, da nobeden od nadzornih organov tožnice, niti tisti, ki neposredno nadzorujejo porabo evropskih sredstev niti tisti, ki so odločali o vloženih revizijah po Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, niso zaznali navedene kršitve. Država je dolžna delovati tako, da dosega cilje EU in prispeva k njihovemu uresničevanju, in je v razmerju do EK odgovorna za zakonito izvajanje evropske kohezijske politike. Država nastopa predvsem kot nosilka sistemske skrbi in odgovornosti za pravilno in zakonito rabo sredstev evropskega proračuna. Države članice so v okviru deljenega upravljanja tako odgovorne za odkrivanje, popravljanje in preprečevanje napak, tako da se iz proračuna EU povrnejo le pravilni odhodki. Države članice imajo tudi obvezo, da od upravičencev izterjajo (iz proračuna EU) neupravičeno izplačane zneske. Breme popravka pa nosi država članica na primer, če je do izgube prišlo zaradi njene napake in malomarnosti (70. člen Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006).

21. Tudi v obravnavani zadevi ni zaznati okoliščin, da bi šlo za tak primer. Tožena stranka ni konkretizirano trdila, da bi ji tožeča stranka dajala napačna navodila za izbiro izvajalca, ki bi jim bila toženka dolžna slediti. Tožnica je navajala, da je postopek javnega naročila pripravila in vodila toženka sama, k čemur se je tudi pogodbeno zavezala. Iz 13. člena Pogodbe o financiranju je razvidno, da je bila toženka odgovorna za izvedbo nalog skladno s predpisi RS in EU za izvajanje postopkov pri porabi sredstev. Zavezala se je, da bo pripravila in izvedla postopek za izbiro izvajalcev in sklenila pogodbo z izvajalci v skladu s slovensko in evropsko zakonodajo o javnih naročanjih.

22. Pritožbeni razlogi, da je sodišče prve stopnje spregledalo ključno pomembno pravno relevantno dejstvo, da je bila tožena stranka ves čas v dobri veri, da dela v vsem prav, tožeča stranka pa, da je bila nasprotno ves čas v slabi veri, so zato neutemeljeni in tudi pretirani. Država, ki je dolžna v skladu s področnimi uredbami o kohezijskih sredstvih in strukturnih skladih sistemsko organizirati razdeljevanje in izvajati nadzor nad porabo teh sredstev, bi sicer tej dolžnosti po mnenju pritožbenega sodišča lahko primerneje zadostila s sistemskim spremljanjem sofinanciranih projektov in operacij že v njihovi začetni fazi. Vendar pa je zaradi morebitnega pomanjkljivega, zakasnelega ali neustreznega sistemskega nadzora v katerikoli fazi postopka odgovorna le v razmerju do EU in ne v razmerju do upravičencev, prejemnikov kohezijskih sredstev (glej sodba III Ips 157/2015, III Ips 11/2016). Tožena stranka ni izkazala, da bi tožeča stranka s katerikoli ravnanjem oz. sklepom potrdila pravilnost postopka, po katerem je tožena stranka in druge lokalne skupnosti izbrala izvajalca. Niti s sklepom o sofinanciranju z dne 1. 2. 2011 niti s pogodbo tožeča stranka ni potrdila pravilnosti postopka javnega naročila, ki ga je (kasneje) izvedla tožena stranka oziroma druge lokalne skupnosti in tudi ni prevzela odgovornosti za njihovo pravilnost. 23. Neupravičeno porabo sredstev v konkretnem primeru ni povzročilo pomanjkljivo delovanje sistema pri organu upravljanja oziroma organu nadzora tožeče stranke, pač pa neizpolnitev pogodbenih obveznosti tožene stranke. Četrti odstavek 17. člena Zakona o izvajanju proračuna 18/19, na katerega se sklicuje pritožba, določa situacijo, da država članica (sistemsko) ne poskrbi za to, da bi se nepravilno uporabljena sredstva vrnila v proračun Unije oziroma države. Takega očitka tožeči stranki ni mogoče naprtiti. Tožeča stranka je v pogodbo jasno vključila vse obveznosti tožene stranke za primer neupravičeno porabljenih sredstev in zagotovila vse varovalke za njihovo vračilo v proračun RS in države.

**Glede uporabljenih finančnih popravkov**

24. Finančni popravki, določeni v Smernicah, že sami po sebi upoštevajo in vključujejo oceno narave ugotovljene nepravilnosti, njene resnosti ter finančne izgube zadevnega sklada. V primeru običajnih dejanskih stanov kršitev, na katere se navezujejo, zato posebna ocena navedenih treh meril niti ni potrebna. V Smernicah določenih popravki tudi že upoštevajo načelo sorazmernosti. Tožena stranka pa ni izkazala specifičnih okoliščin, ki bi lahko vplivale na drugačno presojo navedenih kriterijev in v posledici na prilagoditev pavšalnega popravka. Dejansko je blažjo presojo kršitev opravila že tožeča stranka, ki je pri določitvi FP upoštevala prej sklenjene pogodbe tožene stranke in drugih občin z izvajalcem, in FP odmerila le od „aneksov“, tj. od razlike v vrednosti med prejšnjimi in novimi pogodbami, čeprav prejšnje pogodbe nikoli niso stopile v veljavo. V zadevi C-406/14, na katero se sklicuje pritožba, je bila kot okoliščina, ki lahko upravičuje prilagoditev pavšalnega popravka, navedena neusklajenost nacionalnih pravil (po katerih se je ravnal upravičenec), s pravom ES. Za takšno (ali smiselno primerljivo) situacijo v obravnavanem primeru ni šlo.

25. V zvezi z pritožbenim očitkom, da med zahtevkom tožeče stranke in konkretnimi izplačili ni nobene vsebinske koneksitete, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je koneksnost podana med vsemi izplačili tožeče stranke toženi stranki in njenim zahtevkom za vračilo teh sredstev. Tožena stranka se je s pogodbo zavezala, da bo v primeru ugotovljenih nepravilnosti prejeta sredstva vrnila tožeči stranki skupaj z zamudnimi obrestmi od dneva prejema sredstev na TRR. Naloženi FP sicer res nimajo vsebinske povezave s točno določenim izplačilom posameznega ZZI, pač pa se nanašajo na izplačila vseh ZZI oz. njihov ustrezen del. A pritožbeno sodišče ocenjuje, da je način, ki ga je izbrala tožeča stranka, glede teka zamudnih obresti ugodnejši za toženo stranko kot, če bi vračila razporedila na vsa izplačila toženi stranki, saj je tožeča stranka zamudne obresti zahtevala od datumov kasnejših izplačil. 26. Sodišče prve stopnje ni napačno uporabilo materialnega prava, ko je zaključilo, da so dodeljena finančna sredstva presegala prag ES objave. O tem vprašanju je bilo že pravnomočno odločeno z vmesno sodbo. Pritožbeno sodišče še dodaja, da je bila ena od zahtev razpisa tožeče stranke, da lokalne skupnosti pri izvedbi projekta GOŠO 2 privabijo tudi zasebnega investitorja in upravljalca, kar pomeni, da tožena stranka razpisa za gradnjo omrežja že po naravi stvari ni mogla razdeliti na zasebni in javni del, in je bila tudi zasebnega partnerja dolžna izbrati na podlagi določil ZJN-2. FP 22 Smernic 07 je bil pravilno uporabljen za kršitve izvedbe javnega naročila gradnje Občine C. in Občine B. za gradbeni nadzor, v katerih ni bil prekoračen prag objave EU. Pritožbeni očitek, da bi moralo sodišče uporabiti kasnejše, domnevno ugodnejše Smernice 2013, je nekonkretiziran, saj iz Poročila o reviziji iz l. 2014 (A26) izhaja, da FP 24 Smernic 2013 ustreza FP 3 Smernic 2007, in gre torej po vsebini za identična FP.

27. Pritožba pa utemeljeno opozarja, da sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni odgovorilo na ugovor tožene stranke, da je zahtevek tožeče stranke neutemeljen najmanj v delu, v katerem tožeča stranka pritožnici sredstev sploh ni izplačala (v skupnem znesku 406.811,54 EUR). Gre za pomanjkanje razlogov o odločilnem dejstvu, navedeno pomanjkljivost pa bo odpravilo pritožbeno sodišče. Tožeča stranka je v vlogi z dne 11. 3. 2022 sicer pojasnila, da toženi stranki neizplačanih sredstev v skupni višini 457.285,43 EUR ni upoštevala pri izračunu FP, kar naj bi bilo razvidno iz tabele št. 1 na 5. strani vloge oziroma tabeli št. 5 na 12. strani vloge (list. št. 478 in 482). Iz tabele izhaja, da je tožeča stranka od vrednosti zahtevka za izplačilo (ZZI), ki ga je tožena stranka posredovala tožeči stranki (skupaj 20 ZZI), odštela vrednosti predhodnih FP, uveljavljenih v ugovorih tožeče stranke zoper zahtevke tožene stranke, ki jih toženi stranki ni izplačala, in FP3 obračunala od razlike.

28. Navedeni izračun (po tabeli št. 5 na str.12 vloge z dne 11. 3. 2022) pa je po oceni pritožbenega sodišča napačen. Tožeča stranka ni pravilno obračunala predhodno že odtegnjenih FP pri ZZI 7-14, (razen pri ZZI 12). Pri tem je treba upoštevati, da so bili vsi predhodno neizplačani FP pri ZZI 7-14 predmet vzporednih sodnih postopkov, v katerih je tožena stranka od tožeče stranke zahtevala njihovo izplačilo, ki so se pravnomočno zaključili v korist tožeče stranke (zahtevki tožene so bili zavrnjeni). Izjemo predstavlja le predhodni FP pri ZZI 12 v višini 50.473,89 EUR, ki je bil predmet sodnega postopka pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani opr. št VI Pg 4767/2012 (B2) v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1215/2013 (B3), in v katerem je tožena stranka uspela s svojim zahtevkom po izplačilu zadržanih sredstev ZZI 12. Vrednosti predhodnega FP po ZZI12 tožeča stranka tako nima pravice zahtevati. Vse ostale predhodne FP (v višini 20%) pa je tožeča stranka utemeljeno zadržala. Ker pa je v tem postopku uveljavljala bistveno višji FP, ki vključuje vse nižje FP za iste kršitve, jih ne bi smela kumulirati, kot izhaja iz predmetne tabele. Od vrednosti vseh (izplačanih in neizplačanih) ZZI, ki predstavljajo certificirane izdatke, bi morala obračunati FP3 po uporabljeni metodi izračuna v višini 42,2764897 % in od tako pridobljenega zneska odšteti toženi stranki neizplačani znesek v višini 406.811,54 EUR, ker gre virtualno za znesek, ki ga je tožena stranka iz naslova FP tožeči stranki že izplačala. Pritožbeno sodišče pravilni izračun predstavlja v naslednji tabeli: ****

Od skupnega zneska FP v višini 1.543.841,92 EUR je pritožbeno sodišče odštelo zadržanih 406.811,54 EUR, ki predstavlja že plačane FP, zato je tožeča stranka upravičena le do razlike v višini 1.137.030,38 EUR. Ker je iz tega naslova v razširitvi tožbe zahtevala 1.371.856,28 EUR, je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo v I. točki izreka delno spremenilo tako, da je zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo 234.825,90 EUR z zamudnimi obrestmi od najzgodneje zapadlega obroka.

29. V ostalem pa je pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo, saj tudi ni našlo razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti (350. člena ZPP). Tožena stranka je s pritožbo uspela le v višini 6,84 %, a ker gre za visoko vrednost spora in v posledici visoke stroške postopka, je pritožbeno sodišče tožeči stranki naložilo, da toženi stranki povrne uspehu sorazmeren delež pritožbenih stroškov, ki jih je odmerilo v skladu s priglašenimi po tar. št. 3210 ZOdvT v višini 12.440,00 EUR, 20 EUR materialnih stroškov in 22% DDV.