Jedro

Samo zato, ker se je ponudnik zavezal opraviti gradnjo brez podizvajalcev, dogovor pa je kršil, toženka ni razbremenjena obveznosti do podizvajalke.

Za nastanek naročnikove obveznosti za neposredno plačilo podizvajalcu morajo biti kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji: 1) pripoznanje izvajalcev o obstoju podizvajalčeve terjatve do izvajalca, 2) podizvajalčeva terjatev do izvajalca mora biti dospela, 3) izvajalčeva terjatev do naročnika mora biti dospela, 4) obe terjatvi se morata nanašati na ista dela, 5) podizvajalec mora zahtevati plačilo od naročnika.

Glavni izvajalec (ponudnik) v gradbeni pogodbi naročnice javnega naročila ni pooblastil za neposredno plačilo podizvajalke (ponudnik v gradbeni pogodbi ni navedel podizvajalcev). Pooblastitve ne more nadomestiti kogentna zakonska določba, ki je sicer predvidena za primer, ko glavni izvajalec podizvajalca navede že v pogodbi o izvedbi javnega naročila.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se v izpodbijanem delu (druga alineja 2. točke, 3. točka in 4. točka izreka) sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je dovolilo spremembo tožbe z dne 30. 1. 2012 (1. točka izreka), razveljavilo sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 111613/2011-2 z dne 2. 8. 2012 v prvem odstavku izreka (2. točka izreka), in odločilo, da se ustavi, postopek za plačilo glavnice 837,71 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 8. 2011 dalje (prva alineja 2. točke), da je tožena stranka dolžna v roku 15 dni plačati tožeči stranki 62.107,61 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (druga alineja 2. točke izreka), vzdržalo v veljavi sklep o izvršbi v tretjem odstavku o priznanju izvršilnih stroškov (3. točka izreka), in toženi stranki naložilo, da mora tožeči stranki povrniti nadaljnje pravdne stroške v znesku 3.963,59 EUR (4. točka izreka).

2. Zoper sodbo se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in predlaga, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, vse s stroškovno posledico. Sodišče se o bistvenih ugovorih toženke ni izreklo, zato je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Neutemeljenosti tožbenega zahtevka tožnice je toženka ugovarjala, ker je delo, katerega plačilo tožnica zahteva, že plačala glavni izvajalki del, družbi G. d.d.; ker tožeča stranka nima direktnega (neposrednega zahtevka) na podlagi 631. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) niti na podlagi 71. člena Zakona o javnih naročilih (v nadaljevanju ZJN-2), saj tožnica v času, ko je toženka ista dela plačala izvajalcu del, do toženke ni imela dospelih (zapadlih) terjatev, niti ni izkazala obstoja pripoznanja terjatve v razmerju med njo in izvajalcem del; in ker so kogentne določbe ZJN-2 naročniku prepovedovale izplačilo, ker tožnica ni bila nominirana toženki kot podizvajalka. Ker je sodišče kljub ugovorom toženke tožbenemu zahtevku ugodilo, je zmotno uporabilo materialno pravo. Za postavitev direktnega zahtevka tožnice do toženke niso bili izpolnjeni pogoji. Izvajalec del v postopku javnega naročila tožnice ni navedel kot podizvajalke; ni pooblastil toženke, da neposredno plačuje tožnici in ji je to celo prepovedal z dopisom 2. 6. 2011; v gradbeni pogodbi ni navedena vrsta del, ki naj bi jih na objektu izvajala tožnica, tožnica, ki je dela opravljala kot „skrita“ podizvajalka, po nastopu del toženki ni posredovala kopije pogodbe sklenjene z izvajalcem, kar bi bila dolžna na podlagi kogentnih določb 71. člena ZJN-2. Še več, tožnica je kršila določbo tretjega odstavka 10. člena podizvajalske pogodbe, sklenjene z izvajalcem, na podlagi katere se je odpovedala pravici vlagati neposredne zahtevke proti toženki, o čemer se sodba ne izreče. Po drugi strani pa sodišče v izpodbijani sodbi toženki, brez ustrezne trditvene podlage strank, in na podlagi pomanjkljivo ugotovljenega dejanskega stanja, očita, da bi morala na podlagi izvajanja nadzora vedeti, da na objektu dela izvaja tudi tožnica kot podizvajalka, pred izvedbo plačila glavnemu izvajalcu pa preverjati, v kolikšnem delu je morebiti utemeljen direktni zahtevek tožeče stranke. Kršeno je bilo razpravno načelo iz 7. člena ZPP. Materialnopravno zmotno je stališče sodbe, da bi morala toženka, ko je za podizvajalko izvedela, z njo razčistiti situacijo in pogodbeno urediti. Toženka bi kršila določbe ZJN-2, saj bi bila ustvarjena pravna podlaga za nezakonito izplačilo proračunskih sredstev subjektu, ki ni sodeloval v postopku javnega naročila. Zmotno je stališče sodbe, da bi morala toženka po prejemu nepopolnega zahtevka tožeče stranke 7. 3. 2011 (nezapadle obveznosti v neizkazani in s strani izvajalca del nepotrjeni višini do tožeče stranke) zadržati plačilo izvajalcu del po I. začasni situaciji in razčistiti, kdo je izvedel dela in v kakšnem obsegu. Zadržanja plačila v takšnih okoliščinah toženi stranki ni dopuščal noben veljavni predpis. Iz razlogov sodbe ni razbrati, da bi sodišče tožbenem zahtevku ugodilo na podlagi odškodninske odgovornosti toženke, kljub zapisu v sodbi, da je toženka tožnico oškodovala s svojim ravnanjem. Toženka ni ravnala protipravno. K domnevnemu oškodovanju tožnice je prispevala tožnica sama in tretji, glavni izvajalec del, ki sta kršila vrsto določb ZJN-2, česar sodba ne ugotavlja. Sodba o tem nima razlogov, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka. Iz končne situacije ni izhajal niti obseg niti vrednost del, ki jih je na objektu izvedla tožnica, ampak le skupna vrednost del, ki jih je na objektu izvedel izvajalec del. Ni se vodila knjiga obračunskih razmer in obsega del ni bilo mogoče ugotoviti. Protispisen je zato zaključek sodbe, da bi morala toženka na podlagi končne situacije šteti, da je terjatev tožnice v celoti pripoznana.

3. Tožnica je na pritožbo odgovorila, se opredelila do posameznih pritožbenih očitkov in predlagala, da jo pritožbeno sodišče zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4. Pritožba je utemeljena.

5. V predmetnem postopku tožnica kot podizvajalka glavnega izvajalca G. d.d., sedaj v stečaju, uveljavlja terjatev za delo, ki ga je opravila za glavnega izvajalca in zahteva neposredno plačilo od toženke, kot naročnice javnega naročila.

6. Sodba zavzame stališče, da ima tožnica položaj podizvajalke in je upravičena zahtevati neposredno plačilo svoje terjatve od toženke, kot naročnice javnega naročila. Zavzeto stališče utemeljuje s tem, da se je na podlagi 71. člena Zakona o javnih naročilih (v nadaljevanju ZJN-2) vzpostavilo neposredno pravno razmerje med tožnico kot podizvajalko in med toženko kot naročnico. Zaključi, da je toženka, čeprav je obveznost že izpolnila glavnemu izvajalcu del, tožnici dolžna poravnati terjatev.

7. Odločitev sodbe temelji na naslednjih dejanskih ugotovitvah: - da je bila tožnica podizvajalka glavnega izvajalca G. d.d., sedaj v stečaju, na podlagi gradbene pogodbe 24. 1. 2011 (v nadaljevanju podizvajalska pogodba), - da je tožnica izvedla pri gradnji geotehnična dela – zaščita gradbene jame, za ceno 67.000,00 EUR, - da je bil G. d.d., sedaj v stečaju, glavni izvajalec gradnje na podlagi gradbene pogodbe, sklenjene s toženko 20. 12. 2010 (v nadaljevanju gradbena pogodba), za gradbeno obrtniška in instalacijska dela za prvo fazo izgradnje muzeja, - da sta toženka kot naročnica in glavni izvajalec sklenila gradbeno pogodbo na podlagi javnega razpisa, - da se je glavni izvajalec v gradbeni pogodbi s toženko zavezal, da bo prevzeta dela izvajal samostojno, brez sodelovanja podizvajalcev (drugi odstavek 2. člena gradbene pogodbe), - da je glavni izvajalec, kljub drugačnemu zapisu v pogodbi, gradnjo opravljal tudi s podizvajalci, - da je bila toženka z opravljanjem nadzora nad gradnjo, ki ga je bila dolžna opravljati, seznanjena, da tožnica dela kot podizvajalka, - da je tožnica zahtevala plačilo svojih del na podlagi odprtih postavk na dan 7. 3. 2011 v višini 67.000,00 EUR za geotehnična dela – zaščita gradbene jame, - da je toženka po prejeti zahtevi tožnice 9. 3. 2011 glavnemu izvajalcu plačala 55.939,36 EUR na podlagi izdane prve začasne situacije z dne 31. 1. 2011 (B9), - da je toženka od tožnice, po večkratnih njenih zahtevah za plačilo, z dopisom 8. 4. 2011 zahtevala fotokopijo pogodbe, sklenjene z glavnim izvajalcem, ki jo je toženka poslala 22. 4. 2011, skupaj z odprtimi postavkami kupcev na dan 1. 4. 2011, - da se stečajna upraviteljica G. d.d., v stečaju, ni strinjala, da toženka plača dela direktno podizvajalki (dopis z 2. 6. 2011), - da je bila vrednost del usklajena po končni situaciji z dne 3. 6. 2011 (vanjo so vključena tudi dela, ki jih je opravila tožnica) na 43.112,73 EUR, kar je toženka plačala glavnemu izvajalcu 13. 7. 2011. 8. Pritožbeno sodišče soglaša s sodbo, da ima tožnica, čeprav je glavni izvajalec (v nadaljevanju ponudnik) v pogodbi s toženko ni navedel, kar bi bil po določbi sedmega odstavka 71. člena ZJN-2 sicer dolžan, položaj podizvajalke. Samo zato, ker se je ponudnik zavezal opraviti gradnjo brez podizvajalcev, dogovor pa je kršil, toženka ni razbremenjena obveznosti do podizvajalke. Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o javnem naročanju(1) (ZJN-2B), ki velja od 11.4.2010 (veljal je v času sklenjene pogodbe), je opredelil, da je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (15.a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). V predmetnem postopku ni sporno, da je tožnica izvajala storitev, ki je bila neposredno povezana s predmetom javnega naročila, saj je za glavnega izvajalca opravila geotehnična dela – zaščito gradbene jame.

9. Zavzeto stališče sodbe, da ima tožnica na podlagi določb ZJN-2 neposreden zahtevek do toženke(2), je v teoriji sporno. Drugačno stališče, zastopa ga dr. Vesna Kranjc(3), zagovarja tezo, da ZJN-2 z zahtevo, da so v pogodbi z naročnikom navedeni podatki o morebitnem sodelovanju podizvajalcev na strani izbranega ponudnika, ne vzpostavlja pravnega razmerja med naročnikom in podizvajalcem, iz katerega bi izhajala obveznost neposrednega plačila podizvajalcu. Tudi pri javnem naročanju lahko podizvajalci uveljavljajo neposredno plačilo od naročnikov, če so izpolnjeni pogoji 631. člena OZ. Razhajanje v teoriji izvira iz različne razlage pravne narave neposrednih zahtevkov podizvajalcev pri javnih naročilih.(4) Po enem stališču (zagovarja ga dr. Rajko Pirnat) so neposredna plačila po ZJN-2 drugačne narave od neposrednih zahtevkov podizvajalcev po OZ (ureditev neposrednih plačil po ZJN-2 se naslanja na institut asignacije iz 1035. člena OZ), po drugem stališču (zagovarja ga dr. Vesna Kranjc) podizvajalec lahko terja plačilo pod pogoji 631. člena OZ (ponudnikovo pooblastilo naročniku in podizvajalčeva izjava o soglasju iz sedmega odstavka 71. člena ZJN-2 ne pomeni asignacije), kjer med pogoji ni navedeno ne pooblastilo ponudnika naročniku, ne soglasje podizvajalca.

10. Sodišču druge stopnje se do razlogov v prid enemu ali drugemu stališču ni treba opredeljevati, ker, kot bo obrazloženo v nadaljevanju, glede na ugotovljene okoliščine primera, tožbeni zahtevek ni utemeljen na podlagi določb ZJN-2. 11. Obvezne sestavine, ki jih mora vsebovati pogodba v postopku javnih naročil, kadar namerava ponudnik izvesti javno naročilo s podizvajalci, predpisuje ZJN-2 v sedmem odstavku 71. člena ZJN-2(5) in osmem odstavku(6). Za nastanek naročnikove obveznosti za neposredno plačilo podizvajalcu morajo biti po 631. členu OZ(7) kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji: 1) pripoznanje izvajalcev o obstoju podizvajalčeve terjatve do izvajalca, 2) podizvajalčeva terjatev do izvajalca mora biti dospela, 3) izvajalčeva terjatev do naročnika mora biti dospela, 4) obe terjatvi se morata nanašati na ista dela, 5) podizvajalec mora zahtevati plačilo od naročnika.

12. V predmetni zadevi ponudnik tožnice ni navedel v pogodbi, še več, navedel je, da bo delo opravil brez podizvajalcev.

13. Sodba sicer ugotavlja, da naročnica in ponudnik nista v gradbeni pogodbi uredila pooblastilnega razmerja (ponudnik v njej ni navedel svojih podizvajalcev), materialnopravno zmotno pa šteje, da ta del pogodbenega razmerja nadomešča kogentna določba prve alineje sedmega odstavka 71. člena ZJN-2 (12. točka obrazložitve). Po oceni pritožbenega sodišča pooblastitve ne more nadomestiti zakonska določba, ki je sicer predvidena za primer, ko glavni izvajalec podizvajalca navede že v pogodbi o izvedbi javnega naročila. Tudi če bi se sledilo delu teorije, ki zagovarja stališče, da pravna narava neposrednih plačil pri javnih naročilih temelji na asignaciji (da je treba pooblastilo glavnega izvajalca na podlagi sedmega odstavka 71. člena OZ razumeti kot nakazilo po 1035. členu OZ(8), pogoj za neposredno obveznost naročnika do podizvajalca ni izpolnjen. Pooblastilo (nakazilo) glavnega izvajalca naročniku v predmetni zadevi ni bilo dano (pred plačilom končne situacije je bilo tako plačilo naročnici celo prepovedano).

14. Po povedanem se izkaže, da je zavzeto stališče sodbe že zato (zaradi pomanjkanja pooblastila) materialnopravno zmotno.

15. Utemeljenost tožbenega zahtevka je treba presojati na vseh možnih pravnih podlagah, ob upoštevanju ponujene trditvene podlage. Tožnica je tožbeni zahtevek za neposredno plačilo temeljila na 631. členu OZ, neupravičeni pridobitvi in odškodninski podlagi. Ob zavzetem (četudi zmotnem) materialnopravnem stališču, da je zahtevek utemeljen na podlagi kogentnih določb ZJN-2, se sodišču prve stopnje do drugih pravnih podlag in z njimi povezanih trditev strank ni bilo treba opredeljevati. Neutemeljen je zato pritožbeni očitek, da se sodišče ni opredelilo do vseh (po oceni pritožbe) odločilnih dejstev. Posledično ni podana očitana absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

16. Za presojo utemeljenosti zahtevka na drugih pravnih podlagah sodba ne ugotavlja odločilnih dejstev, zato pritožbeno sodišče na druge pritožbene trditve ne odgovarja. Dejansko stanje je ostalo nepopolno ugotovljeno, kar narekuje ugoditev pritožbi in razveljavitev sodbe v izpodbijani drugi alineji 2. točke izreka in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Pritožbeno sodišče bi, ker manjka obsežen sklop odločilnih dejstev, če bi postopek samo dopolnjevalo, kršilo pravico strank do pravnega sredstva.

17. V okviru napotkov za novo sojenje pritožbeno sodišče dodaja, da se strinja z razlogi sodbe v zvezi s tožbenimi trditvami o utemeljenosti zahtevka na obogatitveni podlagi, v sodbi pa ni presoje o utemeljenosti tožbenega zahtevka na podlagi 631. člena OZ in odškodninski podlagi.

18. Razlogi sodbe (12. točka), v katerih je najprej ugotovljeno, da toženka kot naročnica in glavni izvajalec G., d.d., kot ponudnik, nista v gradbeni pogodbi uredila pooblastilnega razmerja, v nadaljevanju pa zaključi, „da je opisano ravnanje toženke škodno, saj je bila tožnica zaradi neizplačila vrednosti gradbenih del tudi oškodovana v višini priznanega zneska“, bi sicer lahko kazali na presojo zahtevka tudi na odškodninski podlagi, vendar pa se sodba ne opredeli do vseh elementov odškodninske odgovornosti in tudi ne do trditev strank, podanih v zvezi s to uveljavljeno podlago zahtevka. Poleg tega tožnica toženki ni očitala protipravnega ravnanja zato, ker ni poskrbela za pridobitev pooblastila glavnega izvajalca za neposredno plačilo podizvajalki, temveč zato, ker je toženka ponudniku izplačala prvo začasno situacijo z dne 2. 2. 2011 in končno situacijo z dne 30. 6. 2011, ki ju je izstavil ponudnik za opravljena dela, čeprav je vedela (oziroma bi morala vedeti), da je dela (geotehnična dela za zaščito gradbene jame) za ponudnika opravila tožnica kot podizvajalka(9), in je v izstavljenih situacijah zajeto (tudi) njeno delo.

19. Tožnica je v trditveni podlagi v bistvenem navajala, 1) da je za dela, ki jih je za ponudnika opravila do konca januarja 2011, izstavila prvo začasno situacijo 31. 1. 2011 za znesek 13.065,05 EUR (v plačilo je zapadla 31. 3. 2011), ponudnik jo je potrdil 21. 2. 2011, sam pa je toženki izstavil prvo začasno situacijo 2. 2. 2011, na podlagi katere je toženka 9. 3. 2011 ponudniku plačala 55.848,36 EUR, 2) da je tožnica ponudniku za dela, opravljena v februarju 2011, izstavila drugo začasno situacijo 23. 2. 2011 za znesek 49.041,96 EUR (v plačilo je zapadla 19. 4. 2011), ponudnik jo je potrdil 23. 2. 2011, sam pa (tudi) za ta dela toženki izstavil končno situacijo 30. 6. 2011, na podlagi katere je toženka ponudniku 13. 7. 2011 plačala 43.112,72 EUR, 3) da je tožnica zahtevala od toženke neposredno plačilo za dela, ki jih je opravila že 7. 3. 2011 (zahtevo je večkrat ponovila), še preden je toženka plačala ponudniku, 4) da so bili izpolnjeni pogoji 631. člena OZ za njen zahtevek za neposredno plačilo in 5) da je bilo plačilo končne situacije dogovorjeno na podlagi protizakonitega Dogovora o poravnavi medsebojnih obveznosti z dne 29. 6. 2011, sklenjenega med toženko in ponudnikom. Toženka je tožnici odrekala upravičenje do neposrednega plačila in zanikala obstoj odškodninske odgovornosti v bistvenem zato, 1) ker tožnica ni bila nominirana podizvajalka (v gradbeni pogodbi je ponudnik ni navedel), 2) ker niso bili izpolnjeni pogoji 631. člena OZ, 3) ker je tožnica kršila določbe podizvajalske pogodbe, ki ji je prepovedovala zahtevati direktno izplačilo od toženke, 4) ker bi plačilo tožnici predstavljalo kršenje določb ZJN-2 in 5) ker je tožnici nastala škoda zaradi njenega lastnega ravnanja, ker se je zavezala dela opraviti za insolventnega ponudnika (naročnika v razmerju do tožnice).

20. Sodišče prve stopnje naj ob upoštevanju (pravočasne) trditvene podlage ugotovi odločilna dejstva, potrebna za presojo utemeljenosti zahtevka na uveljavljenih pravnih podlagah. Po dopolnjenem postopku naj presodi ali, in če, na kateri pravni podlagi, je tožbeni zahtevek (v celoti ali delno) utemeljen.

21. Posledično, ker je sodišče druge stopnje razveljavilo odločitev o glavni stvari, je na podlagi 3. točke 165. člena ZPP razveljavilo tudi stroškovno odločitev (3., 4. točka izreka sodbe), in bo o stroških postopka pred sodiščem prve stopnje (izvršilnih in nadaljnjih pravdnih stroških) ter stroških pritožbenega postopka, odločalo sodišče prve stopnje s končno odločbo.

(1) Ur. list RS, št. 19/10. (2) Tako stališče zagovarjata avtorja mag. Maja Potočnik in Uroš Križanec v članku „Praktično vprašanje neposrednih plačil podizvajalcem v javnem naročanju (Pravna praksa – 2013, št. 3, stran 22, GV Založba d.o.o., 24.1.2013), ki se pridružujeta (neobjavljenemu) stališču dr. Rajka Pirnata.

(3) Dr. Vesna Kranjc, „Ali ZJN-2 določa obvezna neposredna plačila podizvajalcem, Podjetje in delo – 2012 št. 2 stran 239; „Neposredna zahteva podizvajalcev do naročnika pri razmerjih, ki izhaja iz javnih naročil“, Pravosodni bilten št. 1/2014, stran 114. (4) Članki, navedeni v opombah 2 in 3. (5) Določba se glasi: „Kadar namerava ponudnik izvesti javno naročilo s podizvajalci, mora: - ponudnik v pogodbi pooblastiti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem, - podizvajalec predložiti soglasje, na podlagi katerega naročnik namesto ponudnika poravna podizvajalčevo terjatev do ponudnika“.

(6) Določba se glasi „V primeru iz prejšnjega odstavka je obvezna sestavina pogodbe o izvedbi javnega naročila: - vsaka vrsta del, ki jih bo izvedel in vsaka vrsta blaga, ki ga bo dobavil podizvajalec, - podatki o podizvajalcu (naziv, polni naslov, mat. številka, davčna in transakcijski račun), - predmet, količina, vrednost, kraj in rok izvedbe teh del.“.

(7) „Sodelavci se za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve plačajo iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane.“.

(8) Z nakazilom (asignacijo) pooblašča ena oseba, nakazovalec (asignant), drugo osebo, nakazanca (asignata), da na njen račun izpolni nekaj določeni tretji osebi, prejemniku nakazaila (asignatarju), tega pa pooblašča, da v svojem imenu sprejme to izpolnitev.

(9) Toženka je opravljala nadzor nad gradnjo, njen nadzorni organ je potrdil prvo začasno situacijo, ki jo je izstavil ponudnik.