Jedro

Vložena zahteva tožnika za izločitev uradnih oseb je temeljila na 35. oziroma 37. členu ZUP v zvezi s 15. členom ZPOmK-1. Ker v obravnavanem primeru javni uslužbenci v zadevi ne odločajo v postopku, ne vodijo postopka oziroma ne opravljajo posameznih dejanj v postopku, zahteva tožnika za izločitev teh (istih) oseb iz odločanja, vodenja oziroma opravljanja posameznih dejanj v postopku ne predstavlja upravne zadeve po drugem odstavku 2. člena ZUP, o kateri bi bilo treba odločati v upravnem postopku.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijanim sklepom zavrgla predlog A.A. d.o.o. in tožnika za izločitev uradnih oseb B.B., C.C., D.D., E.E., F.F., G.G., H.H., I.I., J.J., K.K., L.L., M.M., N.N., O.O., P.P. in R.R. iz postopka vodenja zadeve opr. št. 306-44/2010 (1. točka izreka) in odločila, da v postopku izdaje tega sklepa niso nastali posebni stroški (2. točka izreka). V obrazložitvi je navedla, da je v postopku presoje kršitve 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) proti A.A., X.X. in tožniku prejela predlog A.A. in tožnika za izločitev uradnih oseb. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da so preiskavo pri strankah postopka opravile uradne osebe: C.C., D.D., E.E., F.F., G.G., H.H., I.I., J.J., K.K., L.L.,M.M., N.N., O.O., P.P., R.R., S.S. in B.B.. O izločitvi uradne osebe za vodenje postopka S.S. bo toženka odločila s posebnim sklepom. Postopek izločitve uradne osebe ureja Zakon o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) v členih 35 do 41. Za izločitev uradne osebe je treba izkazati izpolnjevanje pogojev iz 35. člena ZUP oziroma drugih razlogov, ki vzbujajo dvom v nepristranskost, pri čemer mora stranka navesti okoliščine, zaradi katerih je po mnenju stranke podan razlog za izločitev. Te razloge je treba dokazati, dvom ne zadostuje. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je direktor toženke za vodenje tega upravnega postopka do izdaje akta, s katerim se postopek pred toženko konča, pooblastil S.S. in B.B. Dne 18. 7. 2013 je direktor izdal novo pooblastilo, s katerim je za vodenje tega upravnega postopka do izdaje akta, s katerim se postopek konča, pooblastil le S.S. Z novim pooblastilom je tako prenehalo prejšnje pooblastilo in je pooblaščena uradna oseba za vodenje tega postopka S.S. Toženka je tako ugotovila, da B.B. nima več pooblastila za vodenje tega postopka. Prav tako nimajo pooblastila za vodenje postopka javni uslužbenci C.C., D.D., E.E., F.F., G.G., H.H., I.I., J.J., K.K., L.L., M.M., N.N., O.O., P.P. in R.R.. Predmet konkretnega postopka je vedno le konkretna upravna zadeva. Toženka je glede na povedano zaključila, da ne gre za upravno zadevo, o kateri bi bilo mogoče odločiti, ker niso izpolnjeni pogoji za odločanje o izločitvi navedenih uradnih oseb iz postopka vodenja te zadeve, ker niso pooblaščeni za vodenje postopka in ga tudi ne vodijo. Toženka je zato na podlagi 129. člena ZUP v zvezi s 15. členom ZPOmK-1 odločila, kot izhaja iz izreka sklepa.

Tožnik je v tožbi uvodoma opozoril sodišče na ostale izdane sklepe (sklep o izločitvi direktorja toženke z dne 3. 10. 2014 in sklep o izločitvi uradne osebe S.S. z dne 3. 10. 2014) v tem postopku, ki jih ločeno izpodbija, je pa pretežna identičnost teh sklepov eden ključnih izpodbojnih razlogov, zato meni, da je potrebna njihova primerjava. Nadalje je navedel, da je toženka zagrešila med postopkom bistvene kršitve določb postopka, ki so vplivale na zakonitost izpodbijanega sklepa. Izpodbijani sklep ni obrazložen. Ni ocene oziroma razlogov, ki bi utemeljevali izdajo sklepa. Meritornim navedbam je namenjen zgolj en odstavek (predzadnji) na strani 3 sklepa, ki pa je tudi pavšalen. V preostalih delih so sklepi identični. Sklep tudi ni konkretiziran. Tožnik je natančno navedel razloge, zakaj se v tem primeru ne more uporabiti odločba Ustavnega sodišča RS, U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013, do tega se toženka ni opredelila. Vsi trije sklepi so identični že na prvi pogled, razlikujejo se zgolj v 1. točki izreka. Nemogoče je, da bi ob upoštevanju pravice do poštenega sojenja v vsebinsko poglobljenem postopku različne osebe odločile identično. To je pomembno tudi zato, ker ista uradna oseba ne more odločati sama o svoji izločitvi, do česar je dejansko prišlo v konkretnem primeru, na primer S.S., ki je pooblaščen za vodenje glavnega postopka, ne more in ne sme sam odločati o svoji izločitvi, prav tako ne sme sam o svoji odločitvi odločati direktor. Jasno je, da o sklepih niso dejansko odločale osebe, ki bi morale, šlo je za eno in isto osebo, ki je sklepe pripravila in jih posredovala podpisnikom. Nadalje je tožnik ugovarjal, da je toženka zagrešila kršitev pravil postopka, ker je sklepe o izločitvi izdala 3. 10. 2014, torej tudi o izločitvi uradne osebe, ki je pooblaščena za vodenje postopka, odločbo o glavni stvari pa izdala 13. 10. 2014, ko je bil še odprt rok za vložitev upravnega spora. V odločbi o glavni stvari je toženka odločitev med drugim oprla na sporna dejstva oziroma na očitano nezakonitost v povezavi z izpodbijanim sklepom. Toženka je torej o isti stvari odločala dvakrat: prvič s tem sklepom, drugič z odločbo o glavni stvari. S tem je odločila o glavni stvari preuranjeno in povzročila pravno nevzdržno situacijo - litispendenco. Teoretično je možno, da bi prišlo v tem primeru do dveh nasprotujočih odločitev. Toženka bi morala počakati na pravnomočnost tega sklepa. Tožnik je v postopku zahteval, da se iz dokaznega postopka izloči vse dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic zaposlenih pri tožniku ter s kršitvijo pravice do privilegija zoper samoobtožbo ter kršenje pravic tretjih oseb. Tožnik je zahteval izločitev celotne elektronske korespondence (dokaze, navedeno pod ''footnotes'') v dokumentu PRD. Te dokaze je toženka pridobila brez sodne odločbe in nedopustno posegla v komunikacijsko zasebnost oseb, vključenih v komunikacijo in v njihovo pravico do komunikacijske zasebnosti in pričakovane zasebnosti na delovnem mestu zaposlenih pri tožniku. ZPOmK-1 ne daje toženki pooblastila, na podlagi katerega bi lahko od tožnika proti njegovi volji pridobila vso vsebino elektronske komunikacije. S tem je bilo poseženo v ustavne pravice posameznih zaposlenih pri tožniku (35. člen, 37. člen in 38. člen Ustave RS), ne glede na odločbo Ustavnega sodišča, št. U-I-40/12. Po ZPOmK-1 ni mogoče izvesti preiskave, preden ni uveden postopek nadzora proti podjetju po 23. členu ZPOmK-1. Torej t.i. ribiške ekspedicije niso dopustne, temveč mora imeti toženka razlog za opravo preiskave. V tem primeru toženka nedvomno ni razpolagala s podatki, na podlagi katerih bi lahko s stopnjo verjetnosti ugotovila obstoj kršitev. Toženka je šele na podlagi izdanega sklepa o preiskavi v preiskavi skušala pridobiti obstoj kakršnih koli kršitev pravil prava varstva konkurence. V odločbi Ustavnega sodišča RS, št. U-I-40/12, je Ustavno sodišče nazorno in konkretno pojasnilo, da tudi pravna oseba uživa ustavno varovano pravico do zasebnosti, ki pa je prilagojeno naravi te pravice in naravi pravne osebe, kar v nadaljevanju tožnik podrobneje povzame z zaključkom, da je treba za preiskavo, kot jo izvaja toženka, zahtevati jamstvo vnaprejšnje sodne odločbe iz drugega odstavka 36. člena Ustave. Ustavno sodišče je še navedlo, da je omejevanje komunikacijske zasebnosti pravne osebe na podlagi drugega odstavka 37. člena Ustave dopustno, kadar je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države, ki zajema tako državno kot javno varnost. Pojem kazenskega postopka, ko gre za komunikacijsko zasebnost pravnih oseb, pa ni vezan le na kazenski postopek, kot je uveljavljen v pozitivnopravni ureditvi, ampak pomeni postopek, ki se odvija zato, da se doseže varstvo posameznih dobrin, kar se odraža tudi v tem, da se varujejo s pomočjo kaznovalnega prava. Ta pojem pa zajema tudi prekrške pravnih oseb. Postopek nadzora po ZPOmK-1 v svojem temelju ni urejen kot kaznovalni postopek, vendar pa so podatki in dokazi, pridobljeni s preiskavo toženke, redno podlaga za izvedbo prekrškovnega, lahko pa tudi kazenskega postopka. Zato je treba pooblastila toženke presojati kot pooblastila, ki so dana državnemu organu za izvedbo kazenskega postopka. Učinkovita izvedba nadzora v fazi preiskave je namreč tudi nujni pogoj za uspešno sankcioniranje zaradi prekrška, s katerim je pravna oseba kršila pravila konkurence, in zaradi kaznivega dejanja. Torej je poseganje v prostorsko in komunikacijsko zasebnost pravnih oseb, kolikor sta varovani po Ustavi, dopustno le, če ga odredi sodišče. Ker pa toženka sama izda sklep o preiskavi, je to neskladno s prvim odstavkom 36. člena in prvim odstavkom 37. člena Ustave.

Tožnik je v tožbi še poudaril, da je toženka sklep o uvedbi postopka izdala že 22. 4. 2010. Ustavno sodišče je izdalo odločbo 11. 4. 2013, s katero je ugotovilo neustavnost prvega stavka prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1, ta je bila objavljena 6. 5. 2013. Toženka pa je sklep o preiskavi izdala 11. 7. 2013. Tožniku se zato upravičeno poraja vprašanje, ali je toženka zaradi odločitve Ustavnega sodišča (po tej je moral Državni zbor ugotovljeno neskladje odpraviti v roku enega leta), po kateri je postalo jasno, da bo morala biti dosedanja ureditev bistveno spremenjena, izkoristila še svojo zadnjo možnost za samovoljno in avtoritativno ukrepanje, čeprav se je zavedala, da njeno početje pomeni poseg v ustavno zagotovljene pravice. Tožnik vtožuje nezakonitost dokazov, pridobljenih v zvezi z vpogledom v elektronske poštne predale fizičnih oseb, zaposlenih med drugim pri tožniku. Toženka bi morala ta elektronska sporočila obravnavati kot dokaz tretjih v smislu 33. člena ZPOmK-1 in pridobiti odredbo sodišča. Tožnik je izpostavil, da so elektronska sporočila zaposlenih del njihove zasebne dokumentacije, pridobitev teh sporočil med preiskavo pa pomeni močan poseg v ustavno zagotovljene človekove pravice in temeljne svoboščine (38., 37., 35. člen Ustave). Tako tudi ustavnosodna praksa, o tem pa se je izreklo tudi ESČP. Tožnik je zato v postopku predlagal, da toženka iz spisov izloči vse te listine, vendar toženka temu ni sledila. Četudi ne ZPOmK-1 in ne ZUP ne urejata izločitve dokazov, ni dvoma, da sledeč pravnemu redu RS, nobena odločitev sodišča in ne organa ne more temeljiti na dokazu, pridobljenem s kršitvijo ustavnih pravic. Med preiskavo je tudi prišlo do kršitve privilegija zoper samoobtožbo posameznikov, zaposlenih pri tožniku, kot tudi pravne osebe, ki v tem postopku uživa ta privilegij. Podjetja sicer morajo posredovati vse podatke in dokumente, niso pa dolžna priznati kršitve pravil konkurenčnega prava (tretji odstavek 27. člena ZPOmK-1). Tožnik je tudi opozoril, da o prostovoljno dobljenih dokaznih materialih ni možno govoriti že glede na naravo preiskovalnega postopka, kakor tudi zaradi odškodninske odgovornosti zaposlenih za svoje ravnanje na delovnem mestu delodajalcu. Navedba na obrazcu toženke, da dokumenti zasebne narave niso predmet preiskave, kakor tudi navedba o pravici zaposlenega, da je prisoten ves čas preiskave in da aktivno sodeluje pri razmejitvi dokumentacije, je tako povsem odvečna, ker v ničemer ne razrešuje osnovnega konflikta – posega v pravice zaposlenih pri tožniku. Toženka pa se glede pridobitve elektronske korespondence v odločbi o glavni stvari tudi ne more sklicevati na sodbo Vrhovnega sodišča, G 7/2013, ker ne gre za primerljivo dejansko in materialnopravno stanje. Glede zavrženja zahteve za izločitev pa je navedel, da toženka ne navede nobenega dokaza, da je tem osebam pooblastilno razmerje res prenehalo, niti ne navede, na kateri podlagi so imele pooblastilo in na kateri jim je to prenehalo. Sicer pa gre za upravno zadevo, zahteva za izločitev pa je utemeljena že s tem, da posameznik ne more biti nepristranski arbiter, če se je seznanil s protipravno pridobljenimi dokazi. Tožnik je torej podal predlog po 37. členu ZUP. Ker se še vedno odloča o pravici tožnika, gre za upravno zadevo tudi po drugem odstavku 2. člena ZUP. Tožnik je zato predlagal, da sodišče sklep odpravi, podredno, da sklep odpravi in vrne toženki v ponoven postopek, v obeh primerih pa naloži toženki povrnitev njegovih stroškov postopka.

Toženka je v odgovoru na tožbo navedla, da imajo vse tri tožbe tožnika, ki jih je vložil zoper sklepe o izločitvi uradnih oseb, enako vsebino, oziroma ima ta tožba dodatne navedbe v zvezi s to vsebino. Torej je tožba nejasna in tožbene navedbe prepletene, zato to ne more iti na škodo toženke. Navedla je, da ne drži očitek, da bi uradna oseba, ki je v zadevi pooblaščena za vodenje postopka, odločala o svoji izločitvi – o tem po 12. č členu ZPOmK-1 odloča svet toženke. Dejstvo, da imajo vsi trije sklepi podobno vsebino, kažejo le, da je ali ena oseba pripravila vse te sklepe oziroma, da so si pripravljavci sklepov izmenjali osnovo za pripravo sklepov. Toženka ni vsebinsko odločila o zahtevi, zato so preostale navedbe brezpredmetne. Osebe, ki so sodelovale v preiskavi, so imele pooblastilo za izvedbo enkratnega dejanja – izvedbo preiskave, kar je končano dejanje. Izločitev uradne osebe iz odločanja in opravljanja posameznih dejanj v postopku pa velja za naprej. Toženka je predlagala zavrnitev tožbe.

Tožnik je v prvi pripravljalni vlogi še dodal, da je njegova tožba jasna in ne gre za vsebinsko identične tožbe. Sicer je pa toženka prezrla bistvo tožnikovih navajanj, namreč, da je prišlo do kršenja pravice do učinkovitega pravnega sredstva. Predlagal je kot v tožbi.

Tožba ni utemeljena.

V obravnavani zadevi je sporna odločitev toženke o zavrženju zahteve tožnika za izločitev uradnih oseb B.B., C.C., D.D., E.E., F.F., G.G., H.H., I.I., J.J., K.K., L.L., M.M., N.N., O.O., P.P. in R.R. iz postopka.

Toženka je sporno odločitev sprejela na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP v zvezi s 15. členom ZPOmK-1 (ta določa, da če ni v tem zakonu drugače določeno, se za postopek odločanja agencije uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek). Po navedeni določbi ZUP organ najprej preizkusi zahtevo in jo s sklepom zavrže, če stvar, na katero se vloga nanaša, ni upravna zadeva.

Kot izhaja iz podatkov izpodbijanega sklepa, je toženka zavrgla zahtevo tožnika za izločitev navedenih uradnih oseb iz razloga, ker je B.B. pooblastilo za vodenje postopka prenehalo z dnem 18. 7. 2013, ostali navedeni javni uslužbenci pa tovrstnega pooblastila nimajo, zato ne gre za upravno zadevo, o kateri bi bilo mogoče odločiti.

Tudi po presoji sodišča je bila sprejeta odločitev pravilna. Vložena zahteva tožnika je namreč temeljila na 35. oziroma 37. členu ZUP v zvezi s 15. členom ZPOmK-1, ki predpisujeta postopanje upravnega organa v primeru nastanka okoliščin, zaradi katerih predstojnik oziroma pooblaščena uradna oseba organa ne sme odločati ali opravljati posameznih dejanj v postopku. Ker pa v obravnavanem primeru (in to med strankama tudi ni sporno) navedeni javni uslužbenci v zadevi ne odločajo v postopku, ne vodijo postopka oziroma ne opravljajo posameznih dejanj v postopku, zahteva tožnika za izločitev teh (istih) oseb iz odločanja, vodenja oziroma opravljanja posameznih dejanj v postopku ne predstavlja upravne zadeve po drugem odstavku 2. člena ZUP, o kateri bi bilo treba odločati v upravnem postopku. To posredno potrjuje tudi odločba Ustavnega sodišča RS, št. Up-974/13, v kateri (natančneje v 11. točki obrazložitve) Ustavno sodišče pritrjuje ustavni pritožnici, da velja izločitev iz odločanja in opravljanje posameznih dejanj v upravnem postopku ''za naprej'', kar za obravnavani primer, ko tožnik izloča iz postopka uradne osebe, ki v njem ne sodelujejo (več), pomeni, da o takšni zahtevi ni materialnopravne podlage za odločanje. Iz samih izdanih aktov v postopku pa izhaja, da nobena izmed uradnih oseb (ki je predmet te tožnikove zahteve) ni vodila postopka oziroma odločala o glavni stvari.

Prav tako v obravnavanem primeru ni podana zatrjevana kršitev pravil postopka. Obrazložitev sklepa toženke zadosti standardu obrazloženosti iz 214. člena ZUP, saj vsebuje razložitev zahteve strank, ugotovljeno dejansko stanje z ustreznimi dokazi, razloge, odločilne za presojo teh dokazov, navedbo predpisov, na katere se sklep opira, ter razloge, zaradi katerih je prišlo do izpodbijane odločitve. Na drugačno presojo tudi ne more vplivati po tožnikovem zatrjevanju identičnost obrazložitve sklepov o izločitvi (v postopku je toženka izdala še sklep o izločitvi direktorja toženke in sklep o izločitvi uradne osebe, ki je postopek vodila), saj sodišče v tem upravnem sporu presoja zakonitost tega sklepa, morebitna identičnost obrazložitve sklepov pa tudi ne kaže na to, da bi ista uradna oseba odločila o vseh zahtevah, še manj pa, da je uradna oseba, ki je tudi sama predmet ene izmed zahtev za izločitev, odločala sama o svoji izločitvi. Prav tako se sodišče ne more strinjati z razlogovanjem tožnika, da gre pri izdanem sklepu o zavrženju zahteve za izločitev in odločbi o glavni stvari za litispendenco, saj je v tem primeru predmet obravnavanja izločitev uradne osebe (oziroma uradnih oseb), v odločbi o glavni stvari pa bo predmet obravnavanja, ali je tožnik kršil 6. člen ZPOmK-1. Glede na povedano sodišče v tem upravnem sporu ne bo presojalo obširnih tožbenih ugovorov, ki se nanašajo na po mnenju tožnika protiustavno opravljeno preiskavo po 28. členu ZPOmK-1 in iz nje na nezakonit način pridobljene dokaze, se bo pa sodišče do njih opredelilo (če jih bo oziroma če jih je tožnik uveljavljal) v upravnem sporu zoper odločitev o glavni stvari.

Glede na povedano je sodišče, ker je spoznalo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega sklepa pravilen, da je dejansko stanje pravilno in popolno ugotovljeno in da je sklep na zakonu utemeljen, tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.

Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka tožnika temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.