Jedro

Sodišče ugotavlja, da je stranka z interesom sicer res že opravila plačilo nadomestila za uporabo omejene naravne dobrine, vendar ne glede na to sodišče meni, da izpodbijani sklep ne predstavlja dokončnega upravnega akta po 49. členu ZEKom-1, saj agencija (toženka) z izpodbijanim sklepom (še) ni po vsebini odločila o sami pravici – torej o dodelitvi RF stranki z interesom in s tem o pridobitvi pravice do njihove uporabe.

Da bi bilo o dodelitvi RF, to je o pravici uporabe RF, odločeno že pred ODRF z izpodbijanim sklepom, pa ne izhaja niti iz določbe devetega odstavka 45. člena ZEKom-1, kot to zmotno uveljavlja tožnik. Po tej določbi se šteje, da so bili na javnem razpisu izbrani dražitelj ali dražitelji, ki so na javni dražbi uspeli in v predpisanem roku plačali plačilo za učinkovito rabo omejene naravne dobrine iz drugega odstavka 47. člena tega zakona. Ne drži, da se po navedeni določbi ex lege šteje, da so RF dražiteljem dodeljene pod odložnim pogojem plačila nadomestila. Ta določba namreč pomeni zgolj materialno podlago za odločitev o pravici z ODRF, v kateri se skladno z določbami 51. in 52. člena ZEKom-1 opredelijo tudi drugi pogoji pravice do uporabe radijskih frekvenc.

Izrek

I. Tožba se zavrže. II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže. III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

**Dosedanji tek postopka**

1. Z izpodbijanim sklepom je toženka ugotovila, da je stranka z interesom (družba A., d.d.) na javni dražbi, izvedeni v okviru javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom, ki je bil 18. 12. 2020 objavljen v Uradnem listu RS, št. 191/2020, in spremenjen s sklepom 8. 1. 2021, objavljenim v Uradnem listu RS, št. 3/2021, in s sklepom 5. 2. 2021, objavljenim v Uradnem listu RS, št. 16/2021, uspela in bo z izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v uporabo pridobila frekvenčne bloke, navedene pod točkami I, II, III, IV, V in VI za čas veljavnosti 15 let od dneva dodelitve oziroma za frekvenčne bloke v radiofrekvenčnem pasu 2100 MHz od 22. 9. 2021 dalje, razen za blok BD07, ki se dodeljuje za čas veljavnosti od 9. 4. 2023 do 22. 9. 2036 (1. točka izreka); ugotovila, da je stranka z interesom z nakazili depozitov z 31. 3. 2021 in 7. 4. 2021 v zvezi z izvedbo javne dražbe poravnala celotni znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, ki glede na rezultate javne dražbe znaša 52.078.177,00 EUR, in da ji bo preostanek vplačanih depozitov v višini 4.321.823,00 EUR vrnjen v roku 15 dni od vročitve tega sklepa (2. točka izreka) ter ugotovila, da je stranka z interesom poravnala celotni znesek administrativnih stroškov, ki so 169.683,79 EUR, preostanek vplačanih administrativnih stroškov v višini 80.316,21 EUR pa ji bo vrnjen v roku 15 dni od vročitve tega sklepa (3. točka izreka).

2. V obrazložitvi povzema potek postopka javnega razpisa, med drugim, da je bil stranki z interesom 8. 3. 2021 izdan sklep o izbiri dražitelja (četrti odstavek 44. člena Zakona o elektronskih komunikacijah - ZEKom-1), da se je 7. 4. 2021 pričela javna dražba, da je stranka z interesom na javni dražbi uspela in bo z izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc (ODRF) v uporabo pridobila frekvenčne bloke iz 1. točke izreka tega sklepa. Navaja, da 2. točka izreka temelji na šestem odstavku 45. člena ZEKom-1, 3. točka izreka pa na 2. točki drugega odstavka 44. člena ZEKom-1. **Bistvene navedbe strank v upravnem sporu**

3. Tožnik se z odločitvijo ne strinja in vlaga tožbo, v kateri sodišču predlaga, naj izpodbijani sklep odpravi in zadevo vrne toženki v ponovno odločanje ter ji naloži povrnitev njegovih stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Uvodoma povzema potek postopka javnega razpisa. Trdi, da šesti odstavek 45. člena ZEKom-1 daje podlago samo za odločitev v 2. točki izreka, izpodbijani sklep pa kljub temu v 1. točki izreka določa frekvenčne bloke, glede katerih je stranka z interesom uspela in ki jih bo z ODRF pridobila v uporabo. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijanega sklepa je edini pogoj za pridobitev frekvenčnih blokov z odločbo, ki bo izdana na podlagi sklepa, plačilo (doplačilo) zneska plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. Poudarja, da bo z ODRF torej odločeno samo o pogojih iz 5. točke prvega odstavka 51. člena ZEKom-1. Trdi, da je v izpodbijanem sklepu odločeno, komu bodo dodeljene katere radijske frekvence (RF), o območju pokrivanja in o času veljavnosti. Z ODRF zato ne bo odločeno o dodelitvi RF, saj je o tem odločeno že z izpodbijanim sklepom, sicer pod odložnim pogojem plačila. Tudi če bo ODRF vsebovala v izreku vse tisto, o čemer je že odločeno v izreku izpodbijanega sklepa, to na njegovo pravno naravo in vsebino ne bo vplivalo. V prid temu, da gre pri sklepu za dodelitev frekvenc, pri ODRF pa samo še za pravico uporabe, govori tudi 55. člen ZEKom-1, potrjuje pa tudi deveti odstavek 45. člena ZEKom-1. ODRF je v tem delu samo še ugotovitveni akt. 4. V nadaljevanju tožbe navaja, da bi organ moral pred izdajo sklepa dražiteljem dati možnosti, da se o vsem, kar bo predstavljalo podlago za izrek, izjavijo, in da strankam z nasprotujočimi si interesi taka možnost ni bila dana, zato je sklep nezakonit že iz tega razloga. Gre za sklep, izdan v javnopravni zadevi, za katerega se na podlagi 4. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) smiselno uporabljajo določbe ZUP in ki se lahko izpodbija v upravnem sporu po 2. členu Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Te določbe ni mogoče izključiti s sklicevanjem na določbo drugega odstavka 47. člena ZEKom-1. Meni, da je bil izpodbijani sklep izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije in da je bilo z njim odločeno o pravici oziroma obveznosti kandidatov za dodelitev RF.

5. Podredno navaja, da ima pravico zoper sklep sprožiti subsidiarni upravni spor po prvem odstavku 4. člena ZUS-1. Sklicuje se na 14. in 15. člen Ustave RS ter na odločbi Ustavnega sodišča Up-555/03, Up-827/04 in Up-438/09. Trdi, da toženka posega v njegove človekove pravice in temeljne svoboščine zaradi nespoštovanja Direktive EU 2018/1972 Evropskega parlamenta in Sveta z 11. 12. 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah (Direktiva), ki v 124. členu določa uskladitev nacionalnih predpisov z Direktivo do 21. 12. 2020. Toženka vodi postopek po 38. in 44. členu ZEKom-1, ki z Direktivo še ni usklajen, kar je v neskladju tudi s 3.a členom Ustave RS. Z uvedbo in vodenjem razpisa ter izdajo ugotovitvenih sklepov o uspehu na javni dražbi posega v tožnikovo pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave RS, vključno s prepovedjo omejevanja konkurence. Če bi bila pravila Direktive v razpisu pravilno upoštevana, bi se postopek odvijal v bolj konkurenčnem okolju. Toženka je tri dni pred potekom roka za implementacijo Direktive objavila razpis, ki krši pravo EU: a) glede podaljšanja oziroma obnovitev ODRF (drugi odstavek 49. člena Direktive) kot njihovo obnovitev (50. člen Direktive), b) glede zagotavljanja konkurence (52. člen Direktive), c) glede obročnega plačila pristojbine za pravice uporabe radiofrekvenčnega spektra (drugi odstavek 42. člena Direktive) in d) glede souporabe, poslovnih dogovorov o gostovanju in skupni postavitvi infrastrukture (47. člen Direktive).

6. Poudarja, da ima pravni interes, da si zagotovi učinkovito pravno varstvo, ki bo rezultiralo v zagotovitvi zakonitih predpostavk in pogojev vsebine javnega razpisa. Zaradi neupoštevanja Direktive bo v javnem razpisu prišlo do neenakopravnih položajev glede pogojev nastopanja na prostem trgu, tožnik pa ima kot ponudnik telekomunikacijskih storitev interes, da se zagotovi zakonitost razpisnih pogojev in s tem upoštevanje položajev prava varstva konkurence. S tem razpisom toženka krši pravo EU, ker: ni izvedla ukrepov za spodbujanje konkurence in preprečevanje izkrivljanja konkurence (52. člen Direktive), ni jasno določila pogojev, vezanih na individualne pravice uporabe radiofrekvenčnega spektra (47. člen Direktive), ni določila načina plačila, ki v največji možni meri upošteva dejansko razpoložljivost radiofrekvenčnega spektra za uporabo (42. člen Direktive) in podaljšanje ODRF. Trdi, da bo imela izvedba razpisa zelo daljnosežne posledice na strukturo tržne konkurence na trgu mobilnih storitev in tudi na povezanem trgu fiksnih storitev. Toženka je kršila 52. člen Direktive, ker pred postopkom podelitve pravic uporabe radiofrekvenčnega spektra ni opravila objektivne in v prihodnost usmerjene ocene v obliki analize po drugem odstavku 67. člena Direktive. Posledica te kršitve se kaže v pogojih javnega razpisa. S tem v zvezi med drugim izpostavlja, da so spektralne kape v javnem razpisu neustrezno (previsoko) zastavljene, kar pomeni, da se bo zaradi neustrezno zastavljenih dražbenih pravil po izvedeni dražbi položaj obeh največjih operaterjev še okrepil. Negativni učinek previsoko postavljenih spektralnih kap za frekvenčne pasove pod 1 GHz je ojačan še s tem, da v tem javnem razpisu ni predviden rezerviran spekter za novega vstopnika oziroma prijavitelja, ki nima spektra v teh pasovih. Gre torej za poslabšanje učinkovite konkurence. Prepričan je, da bi v okviru spodbujanja konkurence morala biti skupna spektralna kapa določena največ v višini 33 % celotnega spektra, to je 360 MHz. Ker ni bila, so kršene določbe 52. člen Direktive, 56. in 195. člen ZEKom-1 ter 64., 65. in 66. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1). Toženka bi morala pred dodelitvijo ali obnovitvijo individualnih pravic uporabe radiofrekvenčnega spektra v skladu s 47. členom Direktive določiti pogoje take uporabe, torej bi morali biti pogoji že znani pred izdajo ODRF. Prav tako ni sledila 42. členu Direktive glede možnosti obročnega plačila, saj jo sklep o uvedbi javnega razpisa v 11. točki izključuje. V skladu z drugim odstavkom 49. člena Direktive bi morala za odločbe z veljavnostjo 15 let imetnikom omogočiti podaljšanje za nadaljnje obdobje petih let. 7. Meni tudi, da je toženka z neupoštevanjem Direktive kršila 3.a člen Ustave RS, tretji odstavek 4. člena PDEU, Direktive in načela primarnosti prava EU. Z objavljenim javnim razpisom se neposredno in resno ogroža cilje Direktive in krši pravice tožnika, ki izhajajo neposredno iz Direktive, in pravico iz 74. člena Ustave, ki prepoveduje tudi dejanja nelojalne konkurence. Po ZPOmK-1 so taka dejanja lahko tudi nedopustni posegi ali vplivi državnih organov in nosilcev javnega pooblastila (64., 65. in 66. člen). Ob sklicevanju na 14. člen Ustave RS navaja, da pravila konkretnega javnega razpisa zagotavljajo formalno enakost, ne pa tudi dejanske enakosti, saj so posamezni dražitelji v manj ugodnem položaju glede uresničevanja pravic.

8. Tožnik skupaj s tožbo vlaga tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, v kateri predlaga, naj sodišče do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu prepove izdajo odločbe o dodelitvi RF v uporabo stranki z interesom za naslednje frekvenčne bloke: Radiofrekvenčni pas 700 MHz FDD: 703-708/758-763 MHz (BA01), 708-713/763-768 MHz (BA02); Radiofrekvenčni pas 700 MHz SDL: 738-753 MHz (BB01); Radiofrekvenčni pas 1500 MHz: 1427-1442 MHz (BC21), 1442-1452 MHz (BC22); Radiofrekvenčni pas 2100 MHz FDD: 1950-1955/2140-2145 MHz (BD07), 1955-1960/2145-2150 MHz (BD08), 1960-1965/2150-2155 MHz (BD09), 1965-1970/2155-2160 MHz (BD10); Radiofrekvenčni pas 3600 MHz TDD: 3420-3430 MHz (BF01), 3430-3440 MHz (BF02), 3440-3450 MHz (BF03), 3450-3460 MHz (BF04), 3460-3470 MHz (BF05), 3470-3480 MHz (BF06), 3480-3490 MHz (BF07), 3490-3500 MHz (BF08), 3500-3510 MHz (BF09), 3510-3520 MHz (BF10), 3520-3530 MHz (BF11), 3530-3540 MHz (BF12), 3540-3550 MHz (BF13), 3550-3560 MHz (BF14); Radiofrekvenčni pas 26 GHz TDD: 27.100-27.300 MHz (BG04), 27.300-27.500 MHz (BG05). V nadaljevanju zahteve obširno pojasnjuje podanost vseh pogojev za njeno izdajo. Ker je tožbo vložil glede zakonitosti dejanj toženke, s katerimi je poseženo v njegove človekove pravice, sodišču predlaga postopanje po 66. členu ZUS-1 in izdajo začasne odredbe po uradni dolžnosti po tretjem odstavku 66. člena ZUS-1. 9. Toženka v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe navaja, da tožnik ni izkazal aktivne legitimacije za vložitev tožbe, posledično tudi ne za vložitev zahteve za izdajo začasne odredbe. Z izpodbijanim sklepom ni bilo odločeno o tožnikovi pravici ali obveznosti, temveč je bil zgolj ugotovljen izid javne dražbe in znesek plačila, ki ga mora drug operater plačati za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. Gre za sklep oziroma akt poslovanja iz šestega odstavka 45. člena ZEKom-1, ki je bil izdan v t.i. neupravni fazi javnega razpisa z javno dražbo, v kateri se določbe ZUP ne uporabljajo. Stališče, da javni razpis ni upravni akt, je zavzela že sodna praksa (I U 1181/2015, I U 753/2014, I Up 448/2003, I Up 126/2010, X Ips 94/2008). Upravni postopek se začne šele po opravljenem javnem razpisu (47. člen ZEKom-1). Sklep nima narave akta iz 2. člena ZUS-1 (npr. I Up 25/2020, I Up 35/2020, idr), ker se z njim ne odloča o pravici, pravni koristi ali obveznosti posameznika. Ne drži, da naj bi se s tem sklepom pod odložnim pogojem že odločilo o dodeljenih RF, o območju pokrivanja in o času veljavnosti. O tem bo odločeno z ODRF. Edini namen sklepa je, da se uspešnim dražiteljem določi znesek in rok plačila, frekvenčni bloki pa so v njem navedeni, ker je nanje vezano plačilo za učinkovito rabo naravne dobrine. Tožnik ne navaja, v čem naj bi bil izpodbijani sklep nezakonit, temveč izpodbija pogoje javnega razpisa, o čemer je sodišče že odločilo v zadevah I U 451/2021 in I U 725/2021. Podrejeno trdi tudi, da tožnik ni izkazal zahtevanega standarda za izdajo začasne odredbe in da bi bila z njeno izdajo prizadeta javna korist, hkrati pa bi posegla tudi v koristi stranke z interesom.

10. Stranka z interesom v odgovoru na predlog za izdajo začasne odredbe navaja, da niso podane procesne predpostavke za dopustnost tožbe in zahteve za izdajo začasne odredbe, saj izpodbijani sklep ni upravni akt v smislu 2. člena ZUS-1, niti niso izpolnjeni pogoji za odločanje v t.i. subsidiarnem upravnem sporu v skladu s 4. členom ZUS-1. Izpolnjeni pa niso niti materialni pogoji za izdajo začasne odredbe, saj tožnik ni in niti ni mogel izkazati škode, še manj pa, da bi bila ta težko popravljiva. Prav tako ni izkazal oziroma niti ni mogel izkazati, da je začasna ureditev razmerja potrebna, saj o dodelitvi RF sploh še ni odločeno, pri čemer tudi ne drži oziroma tožnik ne izkaže, da tožba zoper ODRF ne bi omogočala učinkovitega sodnega varstva. Meni, da je neutemeljeno tudi tožnikovo sklicevanje na tretji odstavek 66. člena ZUS-1, saj je tudi po tej določbi za izdajo začasne odredbe treba upoštevati pogoje iz 32. člena tega zakona. Tožnik pa temu trditvenemu in dokaznemu bremenu ni zadostil. Tako sodišču predlaga, naj tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrže zaradi nedopustnosti tožbe, podrejeno izdajo začasne odredbe zavrne ter tožniku naloži povrnitev njenih stroškov postopka.

**Odločitev Vrhovnega sodišča RS o tožnikovi pritožbi**

11. To sodišče je s sklepom I U 771/2021-19 s 27. 5. 2021 tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo ter odločilo, da vsaka stranka trpi svoje stroške postopka. Vrhovno sodišče pa je tožnikovi pritožbi s sklepom I Up 172/2021 s 1. 9. 2021 ugodilo, sklep Upravnega sodišča I U 771/2021-19 razveljavilo in zadevo vrnilo temu sodišču v nov postopek.

**K I. točki izreka**

12. Predmet presoje v obravnavani zadevi je sklep toženke, s katerim je bilo ugotovljeno, da je stranka z interesom (A., d.d.) na javni dražbi za pridobitev RF v uporabo uspela in bo z izdajo ODRF pridobila v uporabo tam navedene frekvenčne bloke ter da je stranka z interesom v zvezi z izvedbo javne dražbe poravnala celotni znesek plačila za učinkovito rabo omejene javne dobrine in administrativnih stroškov.

13. V sklepu I Up 172/2021 s 1. 9. 2021 je Vrhovno sodišče navedlo, da ni mogoče slediti tožnikovim navedbam, da se v primeru, ko se po opravljenem postopku javnega razpisa izvede še javna dražba, o pravici do uporabe RF odloči že s sklepom, izdanim po šestem odstavku 45. člena ZEKom-1 in ne šele z ODRF. Takšna razlaga iz določb ZEKom-1 in predloga ZEKom-1 št. 2021-3330-0058 s 27. 9. 2012 ne izhaja. Besedilo 49. člena ZEKom-1 jasno določa, da agencija o ponudbah odloči z izdajo ODRF, ki vsebujejo vse obvezne sestavine, določene v 51. členu ZEKom-1. S sklepom, izdanim na podlagi šestega odstavka 45. člena ZEKom-1, pa se dražitelju ali dražiteljem z najvišjo ponudbo oziroma z najvišjo kombinacijo ponudb, ki so v skladu s pravili za izvedbo javne dražbe na javni dražbi uspeli, določi le znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, ki ga morajo v skladu s temi pravili za izvedbo javne dražbe plačati, in rok, v katerem ga morajo plačati. Tak sklep torej ne pomeni odločitve o pravici na področju upravnega prava (v obravnavanem primeru pravici o pridobitvi RF v uporabo), temveč predstavlja zgolj vmesni procesni sklep v predhodnem postopku javnega razpisa, v katerem se ponudbe zberejo, dopolnjujejo in ocenjujejo. To pomeni, da je vsebina ODRF enaka, ne glede na to, ali je postopku javnega razpisa sledil postopek javne dražbe ali ne. Vrhovno sodišče pa je še dodalo, da tudi, če bi bilo določbe ZEKom-1 mogoče razlagati na način, kot zatrjuje tožnik, to je da se v primeru izvedbe javne dražbe s sklepom, izdanim po šestem odstavku 45. člena ZEKom-1, odloča o dodelitvi RF pod odložnim pogojem plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, tak sklep ob upoštevanju drugega odstavka 47. člena ZEKom-1 še vedno ne bi bil izdan v upravnem postopku in ne bi imel narave odločbe iz 49. člena ZEKom-1, zato ga ne bi bilo mogoče izpodbijati v upravnem sporu.1

14. Podlage za drugačno razlago ne daje niti določba 49. člena ZEKom-1,2 saj ta člen določa zgolj to, pod kakšnim pogojem se ponudnik šteje za izbranega dražitelja, kateremu bo na podlagi 49. člena ZEKom-1 z ODRF dodeljena pravica do uporabe določenih RF.

15. Kot je navedlo Vrhovno sodišče, pa pritožba utemeljeno izpostavlja, da je v 1. točki izreka izpodbijanega sklepa ugotovljeno, da je stranka z interesom uspela in bo z izdajo ODRF v uporabo pridobila tam navedene frekvenčne bloke pod točkami I, II, III, IV, V in VI, za čas veljavnosti 15 let od dneva dodelitve oziroma za frekvenčne bloke v radiofrekvenčnem pasu 2100 MHz od 22. 9. 2021 dalje, čeprav ZEKom-1 za sklep, izdan po šestem odstavku 45. člena takšnih vsebin ne predvideva. Hkrati pa so te vsebine skladno z 51. členom ZEKom-1 določene kot obvezne vsebine izreka ODRF. Vrhovno sodišče je še pripomnilo, da izpodbijani sklep v 2. točki izreka vsebuje tudi ugotovitev o že opravljenem plačilu nadomestila za uporabo omejene naravne dobrine, zato po njegovem mnenju izpodbijani sklep nedvomno presega vsebino, ki naj bi jo vseboval sklep, izdan na podlagi šestega odstavka 45. člena ZEKom-1. Smisel sklepa, izdanega na podlagi določbe šestega odstavka 45. člena ZEKom-1 je v tem, da se najboljšemu ponudniku določi znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine in rok, v katerem mora uspeli ponudnik to plačilo izvesti.3

16. Plačilo nadomestila, določenega v sklepu iz šestega odstavka 45. člena ZEKom-1, je torej eden od pogojev, ki jih mora ponudnik izpolniti, da na razpisu uspe. Šele po izpolnitvi tega pogoja se skladno z določbo drugega odstavka 47. člena ZEKom-1 uvede upravni postopek, ki se (praviloma) zaključi z ODRF (49. člen ZEKom-1). Ta odločba pa je upravni akt, s katerim se odloči o pravicah in obveznostih strank – ponudnikov, ki so sodelovali v postopku javne dražbe, zoper katero je možno uveljavljati sodno varstvo v upravnem sporu (192. člen ZEKom-1).4

17. Upravno sodišče mora, kot je navedlo Vrhovno sodišče v sklep I Up 172/2021 s 1. 9. 2021, v ponovljenem postopku preizkusiti tožbene navedbe tudi glede izpolnjenosti pogojev po drugem odstavku 47. člena ZEKom-1 in na tej podlagi oceniti, ali ima izpodbijani sklep naravo dokončnega upravnega akta po 49. členu ZEKom-1, zoper katerega je možno sodno varstvo v upravnem sporu, kot zatrjuje tožnik v tožbi.5

18. Po določbi drugega odstavka 47. člena ZEKom-1 se, če je v sklepu o uvedbi javnega razpisa določeno, da se po opravljenem javnem razpisu opravi javna dražba, upravni postopek uvede šele po tem, ko dražitelj ali dražitelji, ki so na javni dražbi uspeli, plačajo plačilo za učinkovito rabo omejene naravne dobrine ali glede na način plačevanja vplačilo tistih njegovih obrokov, ki jih je po sklepu iz šestega odstavka 45. člena tega zakona treba plačati pred izdajo ODRF.

19. Sodišče ugotavlja, da je stranka z interesom, kot izhaja iz 2. točke izreka izpodbijanega sklepa, sicer res že opravila plačilo nadomestila za uporabo omejene naravne dobrine, vendar ne glede na to sodišče meni, da izpodbijani sklep ne predstavlja dokončnega upravnega akta po 49. členu ZEKom-1, saj agencija (toženka) z izpodbijanim sklepom (še) ni po vsebini odločila o sami pravici – torej o dodelitvi RF stranki z interesom in s tem o pridobitvi pravice do njihove uporabe.6 To izhaja že iz izreka izpodbijanega sklepa, in sicer je v 1. točki navedeno, da bo stranka z interesom z izdajo ODRF v uporabo pridobila tam navedene frekvenčne bloke.

20. Pa tudi če bi bilo mogoče šteti, da se je z izdajo izpodbijanega sklepa, ki nedvomno presega vsebino, ki naj bi jo vseboval sklep, izdan na podlagi šestega odstavka 45. člena ZEKom-1, ob upoštevanju citirane določbe drugega odstavka 47. člena ZEKom-1, že začel upravni postopek, toženka s tem aktom, ki je predmet izpodbijanja v obravnavanem upravnem sporu, kot že rečeno ni vsebinsko odločila o pravici oziroma pravni koristi stranke z interesom, saj stranka z interesom z njim RF (še) ni pridobila.

21. Besedilo 49. člena ZEKom-1 jasno določa, da agencija o ponudbah odloči z izdajo ODRF, 51. člen ZEKom-1 pa določa obvezno vsebino odločbe, ki obsega tudi opredelitev z odločbo dodeljenih RF. Zakonodajalec torej, kot že povedano, ne razlikuje med postopkom javnega razpisa z ali brez javne dražbe, tudi ko gre za javno dražbo, pa organ odloči o ponudbah, s to razliko, da je v primeru javnega razpisa z javno dražbo edino merilo za izbiro najugodnejše ponudbe ponujena cena na dražbi (gl. prvi odstavek 44. člena ZEKom-1).

22. Da bi bilo o dodelitvi RF, to je o pravici uporabe RF, odločeno že pred ODRF z izpodbijanim sklepom, pa ne izhaja niti iz določbe devetega odstavka 45. člena ZEKom-1, kot to zmotno uveljavlja tožnik. Po tej določbi se šteje, da so bili na javnem razpisu izbrani dražitelj ali dražitelji, ki so na javni dražbi uspeli in v predpisanem roku plačali plačilo za učinkovito rabo omejene naravne dobrine iz drugega odstavka 47. člena tega zakona.

23. Ne drži, kot zmotno navaja tožnik, da se po navedeni določbi ex lege šteje, da so RF dražiteljem dodeljene pod odložnim pogojem plačila nadomestila. Ta določba namreč pomeni zgolj materialno podlago za odločitev o pravici z ODRF, v kateri se skladno z določbami 51. in 52. člena ZEKom-1 opredelijo tudi drugi pogoji pravice do uporabe radijskih frekvenc.7 Kot rečeno, organ z ODRF odloči o ponudbah. Odločitev o ponudbi pa je odločitev o izbiri ponudnika na razpisu. Deveti odstavek 45. člena ZEKom-1 tako določa, kateri ponudniki so na razpisu uspeli, torej kateri ponudniki so izbrani, in jim bo zato z ODRF lahko dodeljena pravica - uporaba določene RF. To pa so (glede na to, da gre za specialno določbo javnega razpisa z javno dražbo) dražitelji, ki so na javni dražbi uspeli in v predpisanem roku plačali za učinkovito rabo omejene naravne dobrine iz drugega odstavka 47. člena tega zakona.

24. Poleg tega sodišče ugotavlja, da izrek izpodbijanega sklepa niti nima v celoti vsebine, ki jo 51. člen ZEKom-1 v prvem odstavku predpisuje za ODRF, in sicer predvsem ne vsebuje pogojev, ki morajo biti izpolnjeni pri uporabi RF (5. točka prvega odstavka 51. člena v zvezi z 52. členom ZEKom-1).

25. Ob tem je na tem mestu treba pripomniti, da iz vpisnika Upravnega sodišča izhaja, da je toženka 10. 6. 2021 izdala odločbo št. 38144-2/2021/27 (priloga C7) o dodelitvi vseh predmetnih RF stranki z interesom, ki jo tožnik izpodbija s tožbo v upravnem sporu, ki se vodi pod I U 1080/2021 (priloga C6). Skladno s prvim odstavkom 47. člena ZEKom-1 imajo v upravnem postopku dodelitve RF položaj stranke vsi ponudniki, ki so v roku, določenem v javnem razpisu, predložili pravilno označene ponudbe. Navedeno dodatno potrjuje stališče tega sodišča, da s sklepom, izpodbijanim v predmetnem upravnem sporu, ne glede na to, da njegov izrek presega vsebino sklepa po

26. Predhodnega preizkusa pa tožba ne prestane niti z navedbami o kršitvi ustavnih pravic in utemeljevanjem na prvem odstavku 4. člena ZUS-1. Po tej določbi sodišče v upravnem sporu odloča tudi za zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, vendar samo če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Gre torej za t.i. rezervni upravni spor. Iz doslej povedanega izhaja, da je bilo o dodelitvi RF (za kar si tožnik prizadeva, da ne bi bile dodeljene stranki z interesom, temveč v novo izpeljanem razpisnem postopku) že odločeno z ODRF, zoper katero je skladno s prvim odstavkom 192. člena ZEKom-1 v zvezi s prvim odstavkom 47. člena tega zakona dopustno sodno varstvo v upravnem sporu, ki se ga je tožnik, kot ponudnik, ki je v roku, določenem v javnem razpisu, predložil pravilno označeno ponudbo, tudi poslužil. Že to po presoji sodišča zadostuje za sklep, da tožba tudi na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1 ni dopustna.

27. Sodišče tako zaključuje, da tudi po dodatni presoji dejanske vsebine izreka izpodbijanega sklepa ta akt ne pomeni odločitve o pravici na področju upravnega prava, v obravnavanem primeru o pravici do pridobitve RF v uporabo, temveč predstavlja kljub navedeni vsebini izreka zgolj (vmesni) procesni sklep v predhodnem postopku javnega razpisa, v katerem se ponudbe zberejo, dopolnjujejo ter ocenijo (o rezultatu teh dejanj pa toženka izda sklep po šestem odstavku 45. člena ZEKom-1, kot je izpodbijani) in torej ni akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu. Zato je sodišče tožbo zavrglo na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1. 28. Ker je bilo treba po vsem povedanem tožbo zavreči, sodišče ostalih tožbenih navedb ni presojalo.

**K II. točki izreka**

29. Po prvem odstavku 32. člena ZUS-1 je tožba v upravnem sporu nesuspenzivno pravno sredstvo, saj vložena tožba praviloma ne ovira izvršitve izpodbijanega akta, zoper katerega je uperjena, razen v izjemnih primerih, če zakon ne določa drugače. Sodišče na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 na zahtevo tožnika odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda (odložitvena začasna odredba). Na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1 lahko tožnik iz razlogov iz prejšnjega odstavka zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetno izkaže za potrebno (ureditvena začasna odredba).

30. Iz povzetih določb drugega in tretjega odstavka 32. člena ZUS-1 tako med drugim izhaja, da je zakonodajalec kot enega izmed formalnih pogojev oziroma procesnih predpostavk za vsebinsko odločanje o predlagani začasni odredbi določil tudi obstoj dopustne tožbe. Ta procesna predpostavka pa v konkretnem primeru ni podana, ker je ob odločanju o zahtevi za izdajo začasne odredbe z izrekom pod točko I že tudi odločeno o tožbi. Zahtevo za izdajo začasne odredbe je sodišče zato zavrglo (smiselno 4. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1).

**K III. točki izreka**

31. Odločitev o stroških postopka, ki jih je priglasil tožnik, temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem, če sodišče tožbo zavrže, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

32. Ker ZUS-1 nima posebnih določb glede vprašanja povrnitve stroškov strank z interesom, je glede tega vprašanja treba uporabiti Zakon o pravdnem postopku (ZPP), zlasti 154. in 155. člen. Stranka z interesom je v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe utemeljevala, naj sodišče tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrže oziroma zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrne. To pomeni, da je s svojim zahtevkom uspela, vendar pa je sodišče presodilo, da s svojim odgovorom ni v bistvenem prispevala k rešitvi zadeve. Zato je ocenilo, da priglašeni stroški niso bili potrebni.

1 Glej: sklep Vrhovnega sodišča I Up 172/2021 s 1. 9. 2021, točka 9. 2 Po 49. členu ZEKom-1 agencija odloči o ponudbah z izdajo ene ali več odločb o dodelitvi radijskih frekvenc; agencija mora izdati in vročiti odločbe najpozneje v osmih mesecih po poteku roka za predložitev ponudb ter hkrati o svoji odločitvi obvestiti javnost. 3 Glej: sklep Vrhovnega sodišča I Up 172/2021 s 1. 9. 2021, točka 11. 4 Glej: prav tam, točka 12. 5 Glej: prav tam, točka 13. 6 Iz določbe 5. točke prvega odstavka 51. in iz 52. člena ZEKom-1 namreč izhaja, da ponudnik z dodelitvijo RF pridobi pravico do njihove uporabe. 7 Smiselno enako tudi: Vrhovno sodišče RS v sklepu I Up 95/2021 z 19. 5. 2021.