Jedro

Ne Zakon o javnem naročanju v verziji, ki je vključevala novelo ZJN-2A in ki je veljal v času objave javnega razpisa ter sklenitve zadevne pogodbe o oddaji javnega naročila, ne na njegovi podlagi sprejeta Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju, nista uvedla neposrednih obveznih plačil podizvajalcem mimo pogojev iz 631. člena OZ, ki sicer pomeni izjemo od pravila, da pogodba ustvarja pravice in obveznosti le za pogodbeni stranki.

Trditveno in dokazno breme glede vseh pogojev je na tožeči stranki kot podizvajalki. Ti pogoji v obravnavanem primeru niso kumulativno izpolnjeni, saj tožena stranka v času, ko je tožeča stranka od nje zahtevala plačilo zadevnih del, glavnemu izvajalcu ni več dolgovala ničesar.

Tožeča stranka sicer zatrjuje, da je tožena stranka za neplačila glavnega izvajalca vedela že pred zadnjim plačilom, saj naj bi se na tedenskih sestankih, na katerih je bil prisoten tudi predstavnik tožene stranke, podizvajalci pritoževali zaradi neplačil glavnega izvajalca, vendar pa navedeno po presoji pritožbenega sodišča nikakor ne more predstavljati konkretnega zahtevka tožeče stranke na podlagi 631. člena OZ.

Glede na to, da sta tožena stranka in glavni izvajalec v pogodbo o oddaji javnega naročila z dne 17.11.2009 vključili uporabo pravil o javnem naročanju ter pravil OZ, tudi zadevna pogodba ne more določati neposrednih obveznih plačil podizvajalcu mimo pogojev iz 631. člena OZ.

Zahtevek po 631. členu OZ ima pravno naravo zakonite cesije.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo z dne 7.4.2016 zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči plačati 424.098,15 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 25.3.2011 dalje do plačila, ter da je v roku 15 dni dolžna tožeči stranki povrniti njene pravdne stroške, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka). Odločilo je še, da je tožeča stranka dolžna v 15 dneh povrniti toženi stranki pravdne stroške v znesku 4.567,50 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude dalje do plačila (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se v celoti iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami, ZPP) pravočasno pritožuje tožeča stranka. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da ugodi zahtevku tožeče stranke. Podredno predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim sodnikom. Priglasila je pritožbene stroške.

3. Pritožba tožeče stranke je bila vročena toženi stranki, vendar ta nanjo ni odgovorila.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Tožeča stranka je kot podizvajalka izvajala dela v okviru javnega naročila, in sicer obnovitvena dela na objektu Muzej sodobne umetnosti v Ljubljani, katerih naročnik je bila tožena stranka, glavni izvajalec javnega naročila pa je bila družba G. d.d. (pogodba o oddaji javnega naročila z dne 17.11.2009 v prilogi A18 in B2 spisa). Tožeča stranka zatrjuje, da ni dobila vseh izvedenih del plačanih s strani glavnega izvajalca, zaradi česar meni, da ji je tožena stranka kot naročnik dolžna poravnati vtoževani znesek (424.098,15 EUR). Pri tem se sklicuje na določbe takrat veljavne različice Zakona o javnem naročanju, Uredbo o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju ter pogodbo o oddaji javnega naročila.

6. Pritožbeno sodišče se glede zastaranja dela zahtevka, t.j. za plačilo 32.302,57 EUR, strinja z navedbami tožeče stranke, da je tožena stranka z dopisom z dne 18.4.2011 (priloga A15 spisa) odložila svojo opredelitev do zahtevka tožeče stranke in njegovega morebitnega plačila, tako, da je zastaralni rok pričel teči šele z dnem 15.4.2013, ko je tožena stranka z dopisom (priloga A32 spisa) tožeči dokončno sporočila, da zahtevanega zneska ne bo plačala, ker ne njej, ne glavnemu izvajalcu ničesar ne dolguje. Kljub temu pa je celoten zahtevek tožeče stranke neutemeljen iz razlogov, ki bodo pojasnjeni v nadaljevanju.

7. Ne Zakon o javnem naročanju v verziji, ki je vključevala novelo ZJN-2A (Ur. l. RS, št. 128/2006, 16/2008 in 34/2008, ZJN-2) in ki je veljal v času objave javnega razpisa (21.7.2009) ter sklenitve zadevne pogodbe o oddaji javnega naročila z dne 17.11.2009, ne na njegovi podlagi sprejeta Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 66/2007, Uredba), nista uvedla neposrednih obveznih plačil podizvajalcem mimo pogojev iz 631. člena Obligacijskega zakonika (Ur. l. RS, št. 83/01 s spremembami, OZ), ki sicer pomeni izjemo od pravila, da pogodba ustvarja pravice in obveznosti le za pogodbeni stranki.1 Naročnik mora plačati glavnemu izvajalcu, podizvajalcu pa samo, če ta zahteva plačilo od naročnika in so izpolnjeni posebni pogoji za plačilo podizvajalcu iz 631. člena OZ. Kumulativno zahtevani pogoji iz 631. člena OZ pa so: pripoznanje izvajalca o obstoju podizvajalčeve terjatve do izvajalca, dospelost podizvajalčeve terjatve do izvajalca, dospelost izvajalčeve terjatve do naročnika, koneksnost (obe terjatvi se morata nanašati na ista dela) in zahteva plačila podizvajalca do naročnika. Trditveno in dokazno breme glede vseh pogojev pa je na tožeči stranki kot podizvajalki.2 Ti pogoji pa v obravnavanem primeru niso kumulativno izpolnjeni, saj kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, tožena stranka v času, ko je tožeča stranka od nje zahtevala plačilo zadevnih del (dopis z dne 23.3.2011, priloga A2 spisa), glavnemu izvajalcu ni več dolgovala ničesar. Namreč zadnja, 14. začasna situacija glavnega izvajalca je bila izstavljena 3.12.2010 (priloga A59 spisa), plačna pa 19.1.2011 (priloga B10 spisa). Te ugotovitve izrecno ne izpodbija niti tožeča stranka v pritožbi. Tožeča stranka sicer zatrjuje, da je tožena stranka za neplačila glavnega izvajalca vedela že pred zadnjim plačilom 19.1.2011, kljub temu da ji je tožeča vse do 26.11.2010 podajala pisne izjave o tem, da ima glavni izvajalec do nje poravnane vse obveznosti (priloge B5 do B9 spisa), saj naj bi se na tedenskih koordinacijskih sestankih, na katerih je bil prisoten tudi predstavnik tožene stranke, podizvajalci pritoževali zaradi neplačil glavnega izvajalca, vendar pa navedeno po presoji pritožbenega sodišča nikakor ne more predstavljati konkretnega zahtevka tožeče stranke na podlagi 631. člena OZ.3 Takšen konkreten zahtevek, kateremu je priložila potrjene situacije, je tožeča stranka podala šele 23.3.2011, takrat pa, kot je bilo že prej pojasnjeno, tožena stranka glavnemu izvajalcu ni več dolgovala ničesar.

8. Glede na to, da sta tožena stranka in glavni izvajalec v pogodbo o oddaji javnega naročila z dne 17.11.2009 vključili uporabo pravil o javnem naročanju (1. in 2. člen pogodbe v zvezi z razpisno dokumentacijo v prilogi A16 spisa) ter pravil OZ, tudi zadevna pogodba ne more določati neposrednih obveznih plačil podizvajalcu mimo pogojev iz 631. člena OZ.4 Takšno stališče še dodatno utemeljujeta tudi določbi 4. odstavka 6. člena in točka 10.18 10. člena pogodbe, po katerih naročnik (tožena stranka) s strani nadzornega organa potrjene zneske nakazuje na transakcijski račun glavnega izvajalca, ta pa se obvezuje, da bo priznal, obračunal in plačal svojim podizvajalcem za opravljene storitve. V tej luči je potrebno razumeti tudi določbo točke 10.17. 10. člena pogodbe z dne 17.11.2009 o izvajalčevem odstopu terjatve do naročnika v korist podizvajalcev, saj ima zahtevek po 631. členu OZ pravno naravo zakonite cesije5, tako da vse v prejšnji točki obrazložitve pojasnjeno o prepozno podani zahtevi iz 631. člena OZ z dne 23.3.2011 in v zvezi z njeno konkretnostjo, velja tudi glede določbe točke 10.17. 10. člena omenjene pogodbe, zaradi česar je zaključek sodišča prve stopnje, da je tožena stranka dne 19.1.2011 pravilno izpolnila obveznost glavnemu izvajalcu (plačilo zadnje, 14. začasne situacije) in da je v razmerju do tožeče stranke prosta obveznosti (2. odstavek 419. člena OZ), pravilen.

9. Tožeča stranka, ki nosi trditveno in dokazno breme za obstoj pogojev iz 631. člena OZ, ni izrecno trdila, da bi zadržana sredstva (v višini 10% pogodbene vrednosti del) predstavljala dospelo terjatev glavnega izvajalca do naročnika. Prav tako tudi ni zatrjevala, da se zadržana sredstva nanašajo na ista dela, kot jih vtožuje v predmetni zadevi (koneksnost). Ob tem pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da ima tožena stranka ta sredstva pravico zadržati na podlagi pogodbe o oddaji javnega naročila z dne 17.11.2009 dokler ne nastopijo s to pogodbo predvidene okoliščine, ki terjajo, da zadržana sredstva izplača glavnemu izvajalcu. V 5. odstavku 7. člena pogodbe z dne 17.11.2009 je določeno, da se račun za preostalih 10% vrednosti pogodbenih del izstavi v 30 dneh po uspešno opravljeni primopredaji del, ki vključuje tudi pridobitev uporabnega dovoljenja in uspešno opravljeni kvalitativni pregled pogodbenih del. V predmetni zadevi je nesporno, da med glavnim izvajalcem in toženo stranko do primopredaje del nikoli ni prišlo, saj je tožena stranka zaradi neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti glavnega izvajalca v pogodbeno dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih odstopila od pogodbe. Tako tožena stranka glavnemu izvajalcu ni bila dolžna plačati zadržanih sredstev (smiselno 3. odstavek 14. člena v zvezi s 3. odstavkom 17. člena pogodbe z dne 17.11.2009). Prav tako pa je tožena stranka ta sredstva že porabila za stroške dokončanja objekta z drugimi izvajalci, tako da z njimi ne razpolaga več, kot izhaja iz dopisa tožene stranke z dne 15.4.2013 (priloga A32 spisa) in kar je potrdila tudi priča M. B. 10. Tožeča stranka še navaja, da bi ji toženka morala plačati za opravljena dela tudi iz sredstev bančne garancije za pravočasno in kvalitetno izvedbo del. Iz garancije N. d.d. za pravočasno in kvalitetno izvedbo pogodbenih del št. 38310 (priloga B4 spisa) izhaja, da se banka nepreklicno in brezpogojno obvezuje, da bo v 15 dneh po prejemu prvega pisnega zahtevka upravičencu (toženi stranki) plačala 300.000,00 EUR, če izvajalec svoje pogodbene obveznosti ne bo izpolnil v dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih, opredeljenih v pogodbi z dne 17.11.2009, kot tudi za kritje potrjenih obveznosti izvajalca do njegovih podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb za izvedbo zadevnega javnega naročila, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ne bi poravnal do zapadlosti. Tožena stranka je omenjeno bančno garancijo v celotnem znesku (t. j. 300.000,00 EUR) unovčila, ker izvajalec svojih pogodbenih obveznosti ni izpolnil v pogodbeno dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih (priloga B3 spisa), katerih izpolnitev je bila z bančno garancijo zavarovana. Garancijski znesek pa je tožena stranka v celoti za ta namen tudi že porabila, kot izhaja iz dopisa tožene stranke z dne 15.4.2013 (priloga A32 spisa) in kot je pojasnila tudi priča M. B., tako da o kršitvi načela vestnosti in poštenja (5. člen OZ) oziroma zlorabi pravice (7. člen OZ) s strani tožene stranke pri unovčenju garancije in porabi garancijskega zneska po prepričanju pritožbenega sodišča ni mogoče govoriti.

11. Pritožbeno sodišče se je opredelilo do tistih pritožbenih navedb, ki so odločilnega pomena (1. odstavek 360. člena ZPP). Ker so se po vsem obrazloženem pritožbeni očitki izkazali za neutemeljene, in ker pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti v skladu z 2. odstavkom 350. člena ZPP ni ugotovilo uradoma upoštevnih kršitev, je o pritožbi odločilo, kot je razvidno iz izreka te sodbe (353. člen ZPP).

12. O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu s 1. odstavkom 165. člena in 1. odstavkom 154. člena ZPP. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato mora sama kriti svoje stroške pritožbenega postopka.

1 Enako npr. sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 283/2014 z dne 9.6.2016 ter sklepa Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 341/2015 z dne 5.5.2016 in opr. št. III Ips 85/2015 z dne 9.12.2016. 2 Sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 283/2014 z dne 9.6.2016 in sklep Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 341/2015 z dne 5.5.2016. 3 Npr. sklep Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Cpg 471/2016 z dne 19.9.2017, 11. in 13. točka obrazložitve. 4 Podobno sklep Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 341/2015 z dne 5.5.2016. 5 Sodba Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Cpg 2018/2014 z dne 26.8.2015 in sklep Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. II Cpg 266/2010 z dne 11.5.2010.