Jedro

Pravilno je stališče v izpodbijanem sklepu, da bi v obravnavanem primeru izpodbijana odredba bila izdana v vsakem primeru, torej tudi, če bi spremenjen člen veljal že ob izdaji izpodbijane odredbe, pri čemer je ključno, da se obt. A. A. očita storitev kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po tretjem v zvezi s prvim odstavkom člena 175 KZ-1, to kaznivo dejanje pa se mu je očitalo tudi v času izdaje izpodbijane odredbe, za to kaznivo dejanje pa je predpisana zaporna kazen od enega do dvanajstih let zapora, kar pomeni, da očitano kaznivo dejanje spada med huda kazniva dejanja, zaradi česar je podlaga za izdajo te odredbe vsekakor bila zakonita že v času njene izdaje, to je 16. 1. 2019.

Izrek

I. Pritožbi obtoženčevih zagovornikov se delno ugodi in se izpodbijani sklep v delu, ki se nanaša na zavrnitev predloga za izločitev dokazov obtoženčevega zagovornika glede vseh preiskav elektronskih naprav, pridobljenih na podlagi katerekoli odredbe po izvedeni hišni preiskavi z dne 25. 1. 2021, razveljavi ter v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

II. V preostalem delu pa se pritožba obtoženčevih zagovornikov zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje po izvedenem predobravnavnem naroku dne 25. 1. 2023 predlog obtoženčevega zagovornika za izločitev dokazov, kot je bil podan na tem naroku zavrnilo kot neutemeljen.

2. Taki odločitvi obtoženec nasprotuje s pravočasno vloženo pritožbo po svojih zagovornikih z uveljavljanjem pritožbenih razlogov zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, nepravilne uporabe materialnega prava in kršitev določb kazenskega postopka in predlaga, da se pritožbi ugodi, izpodbijani sklep o zavrnitvi izločitve dokazov pa se razveljavi in se iz spisa izloči vse nedovoljene dokaze in sicer vse dokaze, pridobljene po odredbi Okrožnega sodišča v Celju z dne 16. 1. 2019, torej od list. št. 83 sodnega spisa dalje in vso nadaljnjo spisovno dokumentacijo ter vse dokaze, ki so bili pridobljeni s hišno preiskavo in se kazenski postopek zoper obtoženca ustavi.

3. Pritožba je delno utemeljena in sicer v delu, ki se nanaša na preiskavo elektronskih naprav, v preostalem delu pa je neutemeljena.

4. Iz izpodbijanega sklepa izhaja, da je Okrožno državno tožilstvo v Celju (ODT Celje) zoper uvodoma imenovanega obtoženca dne 23. 9. 2022 vložilo obtožnico zaradi kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po prvem odstavku člena 175 KZ-1, prvo sodišče pa je tako vloženo obtožnico in v njej očitano kaznivo dejanje opredelilo po določbah prvega v zvezi s tretjim odstavkom člena 175 KZ-1. Na predobravnavnem naroku (PN) dne 25. 1. 2023 je obtoženčev zagovornik vložil pisni predlog za izločitev dokazov, s katerim je uveljavljal kršitev ustavnih in zakonskih pravic za obtoženca z odredbo I Kpd 2531/2019 z dne 16. 1. 2019, odredbo istega sodišča z dne 20. 12. 2020 opr. št. I Kpd 67893/2020 in odredbo opr. št. I Kpd 5856/2021 z dne 3. 2. 2021, zahteval pa je tudi izločitev vseh dokazov, pridobljenih na podlagi katerekoli odredbe po izvedeni hišni preiskavi z dne 25. 1. 2021, torej vseh dokazov, pridobljenih s preiskavami elektronskih naprav obtoženca.

- **glede odredbe opr. št. I Kpd 2531/2019 z dne 16. 1. 2019:**

5. Nezakonitost navedene odredbe obtoženčev zagovornik enako, kot že pred sodiščem prve stopnje utemeljuje s kršitvijo v času izdaje odredbe veljavnega člena 149.b ZKP, na podlagi katerega je ta odredba bila izdana in vztraja, da je zakonodaja namreč prikrite preiskovalne ukrepe pridobivanja in obdelavo operativno komunikacijskih podatkov, določenih v določbi člena 149.b ZKP omejila le na huda kazniva dejanja, zakonodajalec pa je tudi odredil, da z določbo člena 149.b ZKP ni več mogoče zahtevati ali pridobiti podatke, ki se nanašajo na vsebino komunikacije, pri čemer opozarja na sklep Ustavnega sodišča RS opr. št. U-I-88/16-10 z dne 12. 9. 2019, kjer je US RS pobudo za oceno ustavnosti določbe člena 149.b ZKP zavrglo iz razloga, ker se je medtem ta člen spremenil in konkretiziral, obseg njegove uporabe pa se je z uporabo ZKP zožil. Tako ponovljen pritožbeni očitek ni utemeljen.

Na take očitke, podane v predlogu za izločitev dokazov je obrambi zadostno odgovorilo že sodišče prve stopnje v točki 4) izpodbijanega sklepa. Pravilno je obrazložilo razliko določb člena 149.b ZKP v času izdaje odredbe z dne 16. 1. 2019 in po sprejetju Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (ZKP-N), ki je stopil v veljavo 20. 4. 2019, uporabljati pa se je začel 20. 10. 20191, ko je zakonodajalec s spremembo te določbe dvignil prag zahtevnosti za izdajo odredbe tako, da je, kot pravilno izpostavlja tudi pritožba, omejil obdelavo operativnih komunikacijskih podatkov le na huda kazniva dejanja iz četrtega odstavka člena 149.a ZKP, pred tem pa je bilo dopustno tako odredbo izdati za vsa kazniva dejanja. Pravilno je stališče v izpodbijanem sklepu, da bi v obravnavanem primeru izpodbijana odredba bila izdana v vsakem primeru, torej tudi, če bi spremenjen člen veljal že ob izdaji izpodbijane odredbe, pri čemer je ključno, da se obt. A. A. očita storitev kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po tretjem v zvezi s prvim odstavkom člena 175 KZ-1, to kaznivo dejanje pa se mu je očitalo tudi v času izdaje izpodbijane odredbe, za to kaznivo dejanje pa je predpisana zaporna kazen od enega do dvanajstih let zapora, kar pomeni, da očitano kaznivo dejanje spada med huda kazniva dejanja, zaradi česar je podlaga za izdajo te odredbe vsekakor bila zakonita že v času njene izdaje, to je 16. 1. 2019. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da se je vsebina te odredbe nanašala tudi na _vsebino komunikacije_, ki naj bi jo sodišče na ta način pridobilo. Natančno branje navedene odredbe takšno tezo pritožbe ne potrjuje. Tudi v tem delu je sodišče prve stopnje natančno obrazložilo, da iz odredbe določno izhaja zahteva, da družba B. B. sodišču posreduje za domnevno telefonsko številko ..., katere uporabnik je bil obtoženec (takrat osumljenec), podatke o njegovem naročniku in plačniku računov za SIM kartico z navedeno telefonsko številko, podatke o odhodnih in dohodnih zvezah za navedeno SIM kartico, čas in trajanje klicev, SMS sporočil, prenos podatkov, podatke o IMEI številkah mobilnih aparatov, v katere je SIM kartica bila z navedeno mobilno številko vstavljena, podatke o naročnikih vseh telefonskih številk, ki se bodo pojavile na izpisu vseh zvez za navedeno SIM kartico, tudi, v kolikor so ti podatki neobjavljeni v telefonskem imeniku ter podatke o baznih postajah, preko katerih je bila ustavljena zveza z navedeno mobilno številko, vse pa za obdobje treh mesecev od dneva izdaje odredbe. Nato pa je z izpodbijano odredbo bilo odrejeno še nadalje štirim družbam, da sodišču posredujejo za IMEI številko telefona ..., ki ga je uporabljal obtoženec, podatke še o odhodnih in dohodnih zvezah za navedeni aparat, prav tako pa tudi podatke o naročnikih vstavljenih SIM kartic v navedeni aparat, podatke o naročnikih vseh telefonskih številk, ki se bodo pojavljale na izpisu vseh zvez za navedeni aparat, tudi, če so ti podatki neobjavljeni v telefonskem imeniku ter podatke o baznih postajah, preko katerih je bila vzpostavljena zveza z navedenim aparatom, vse za obdobje prav tako treh mesecev od izdaje odredbe. Navedeno tudi po oceni pritožbenega sodišča pokaže, da so trditve obrambe o tem, da je s to odredbo bila zahtevana tudi vsebina komunikacije ne le neutemeljene, temveč tudi protispisne, prvo sodišče pa je tudi utemeljeno ocenilo, da je ta preiskovalni ukrep bil tudi sorazmeren s težo očitanega kaznivega dejanja. Vsebino komunikacije pa ni bilo mogoče na podlagi te določbe zahtevati in pridobiti niti pred novelo ZKP-N in tudi ne po njenem sprejetju.

Tudi nadaljnjemu očitku, da je zoper obtoženca predkazenski postopek tekel izključno na podlagi _anonimnega obvestila_ z dne 29. 1. 2010, v katerem je bilo navedeno, da naj bi obtoženec bil zvodnik več prostitutk na območju ..., ki se je samo nadaljeval očitno še v letu 2019 in 2020, ko so policisti pregledali spletno aplikacijo za oglaševanje spolnih uslug na območju RS – C. C. in ugotovili več prisotnosti profilov deklet, medtem, ko na podlagi ugotovljenih dejstev po prepričanju pritožbe obtoženec nikjer ni omenjen, ni pritrditi.

Tudi v tej zvezi so razlogi v izpodbijanem sklepu (pod točko 9) prepričljivi. Prvo sodišče je pravilno izhajalo iz v določbi takrat veljavnega člena 149.b ZKP uzakonjenega dokaznega standarda za pridobivanje teh zaupnih podatkov in sicer razlogov za sum ter obrazložilo, da ta dokazni standard iz navedene odredbe vsekakor izhaja. S tako zapisanimi razlogi v tem delu se pritožbeno sodišče strinja. Pri dokaznem standardu razlogov za sum lahko tudi še ni povsem določeno kaznivo dejanje in tudi storilec je lahko še dokaj neznan. Prepričljivo je utemeljilo, da je v obrazložitvi te odredbe povzeta vsebina prijave D. D., ki je stanoval v času izdaje te odredbe na naslovu ... in podal prijavo o tem, da naj bi se nad njegovim stanovanjem že več mesecev izvajali nepojasnjeni hrupi, nato pa so policisti opravili razgovor z več sosedi in prijaviteljem ter pri tem ugotovili, da v stanovanju št. 22 stanuje več mlajših deklet, v stanovanje pa prihaja dnevno več neznanih moških, lastnik tega stanovanja pa je bil E. E., v stanovanju pa je stanovala F. F. Policisti so opravili že od leta 2018 dalje več razgovorov z osebo, ki pa je sicer zahtevala lastno anonimnost in je sodišču sporočila več informacij o izvrševanju kaznivih dejanj prostitucije, ki naj bi jih izvrševal obtoženec, zaradi česar so policisti nato preverjali tako najemnike stanovanja št. ..., kot tudi, da se na tem naslovu pojavlja obtoženec, ugotovili pa so še, da se v tem stanovanju prostituirajo najmanj tri dekleta že od leta 2017 dalje, med njimi tudi F. F., kar so povezali tudi s pregledom oglaševanja spletnih strani spolnih uslug na območju RS (″C. C.‶).

Res je, kar izpostavlja pritožba, da iz te odredbe izhaja tudi podatek iz leta 2010 s strani društva L. L., ki je dobilo že takrat anonimno obvestilo od osebe, ki je bila priča zlorabljanju deklet v ... na naslovu ..., vendar pa ne drži prepričanje pritožbe, da dokazni standard navedene odredbe temelji na tem anonimnem obvestilu. To anonimno obvestilo je samo kontrolni indic, ki je bil v odredbo sicer povzet in je samo še dodatno utrjeval obstoj takrat zahtevanega in obstoječega dokaznega standarda.

Ne drži tudi očitek, da prvo sodišče ni natančno razdelalo domnevne vloge obtoženca pri morebitni zlorabi prostitucije v povezi z zahtevanim dokaznim standardom. Odredba sicer niza številne informacije v zvezi s samim obstojem prostitucije, odločilno pa je, da vse te informacije tudi poveže z vlogo obtoženca. Iz odredbe namreč jasno izhaja, da so policisti prav z zbiranjem informacij prišli do podatka, da naj bi dejanski najemnik stanovanja bil obtoženec, o dejanskem obstoju najemne pogodbe pa ni bilo nobenega podatka. Tudi po prepričanju pritožbenega sodišča že prikazana dejstva in okoliščine, s katerimi je policija utemeljila predlog za izdajo odredbe po določbi člena 149.b ZKP in čemur je sodišče tudi sledilo, so bila, kot je pravilno obrazložilo že prvo sodišče, v nadaljevanju objektivno preverljiva in so že preiskovalni sodnici, ki je to odredbo izdala, omogočala učinkovito sodno presojo o obstoju dokaznega standarda razlogov za sum, da je obtoženec storil očitano mu kaznivo dejanje. Zato je povsem neutemeljen pritožbeno ponovljen očitek, da se je predkazenski postopek iz leta 2010 nadaljeval še v letih 2019 in 2020 brez ustreznega dokaznega standarda, kljub temu, da se je postopek v letu 2011 zaključil s poročilom, ker takrat policija ni zbrala dovolj dokazov za kazensko ovadbo. Kot je pravilno in natančno pojasnilo sodišče prve stopnje, je v letih 2018 in 2019 policija zbrala nove – dodatne dokaze, ki so že preiskovalni sodnici nudili dovolj podlage za utemeljitev dokaznega standarda razlogov za sum pri izdaji navedene odredbe, pri čemer pa se očitek storitve obravnavanega kaznivega dejanja sploh ne nanaša na leto 2010, temveč na obdobje, ki izhaja iz vloženega obtožnega akta. Zato je tudi v tem delu pritožba neutemeljena.

**- glede nezakonitosti hišnih preiskav:**

6. Nezakonitost hišnih preiskav, ki sta se opravili 25. 1. 2021 na naslovu ... (takratno bivališče obtoženca) in v stanovanju št. 4 na naslovu ... (katerega najemnik in uporabnik naj bi bil obtoženec) ter preiskavo osebnega vozila ter osebno preiskavo obtoženca pritožba izpodbija že zaradi posledice nezakonite odredbe preiskave komunikacijskih sredstev obtoženca ter z grajo obstoja dokaznega standarda utemeljenih razlogov za sum, ko izpostavlja, da v odredbi ni pojasnjeno, na podlagi katerega dejstva naj bi bil obt. A. A. sploh najemnik in uporabnik stanovanja 4 na naslovu ..., saj se ta odredba (zopet) sklicuje na poročilo organov odkrivanja z dne 18. 5. 2011 ter na anonimno ovadbo iz leta 2010, v njej pa se nizajo navedbe, ki naj bi izkazovale utemeljene razloge za sum, da je obtoženec storil očitano kaznivo dejanje, čeprav iz odredbe potrebna konkretizacija ne izhaja. Tudi ta teza pritožbe o nezakonito izvedenih hišnih preiskavah je neutemeljena.

7. Sodišče prve stopnje je v predkazenskem postopku izdalo dve odredbi za hišno preiskavo in sicer odredbo opr. št. I Kpd 67893/2020 z dne 20. 12. 2020 in 6. 1. 2021, s katero je bil zgolj podaljšan rok za izvedbo hišne preiskave in odredbo opr. št. I Kpd 5856/2021 z dne 3. 2. 2021, s katero je bil odrejen tudi zaseg, zavarovanje ter preiskava podatkov, ki se nanašajo na nosilcih podatkov, zaseženih pri hišni preiskavi. Pravilno je obrazložilo, da je skladno s členom 214 ZKP za izvedbo hišne preiskave (preiskavo stanovanja in drugih prostorov obtoženca ali drugih oseb) tak poseg dovoljen le v primeru obstoja dokaznega standarda utemeljenih razlogov za sum, ti pa morajo biti podani v takšnem obsegu, da razumnega človeka prepričajo v obstoj suma, ter, da po drugi strani omogočajo učinkovito sodno presojo. V nasprotju s pritožbeno tezo pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom prvega sodišča v tem delu, da so utemeljeni razlogi za sum v odredbi opr. št. I Kpd 67793/2020 z dne 20. 12. 2020 prepričljivo in zadostno obrazloženi. Že prvo sodišče je na enak očitek obrambe prepričljivo odgovorilo v izpodbijanem sklepu (točka 11). Natančno branje navedene odredbe kot je obrazložilo prvo sodišče pokaže, da so v njej povzeti dokazi, ki jih v tem delu prvo sodišče taksativno povzema, pritožbeno sodišče pa se nanje sklicuje, med temi pa izstopajo uradni zaznamki o zbranih obvestilih s strani G. G., H. H., zgoščenka z zavarovanimi stranmi iz C. C. spletne strani, analitično poročilo in zgoščenka z dne 15. 3. 2019 in 6. 7. 2019, zapisnik o sprejemu ustne ovadbe od F. F., uradni zaznamek o zbranih obvestilih F. F., fotokopije dokumentov samoprijave za osebo F. F., zapisnik o sprejemu ustne ovadbe od obtoženca, fotokopija dokumentov samoprijave za osebo A. A., uradni zaznamek o zbranih obvestilih od I. I., meili med I. I. in obtožencem, uradni zaznamek o zbranih obvestilih od E. E., prav tako pa tudi fotokopija dokumentov samoprijave za osebo E. E. in rokopis iste osebe ter pojasnilo FURS, prav tako pa nadaljnji povzetki ugotovljenih dokazov in sicer izpis lastništva o nepremičnini na naslovu ... in ... . Vse navedene dokaze, ki so v tej točki povzeti je preiskovalna sodnica po prepričanju tudi pritožbenega sodišča ob zapovedani sodni kontroli ocenila kot tiste, ki izkazujejo utemeljene razloge za sum, zato je utemeljeno izdala navedeno odredbo. Prvo sodišče pa je tako obrazložitev odredbe v nasprotju s pritožbenimi navedbami ustrezno podkrepilo še z ugotovitvijo, da se v opisu posameznih dejstev in dokazov v teh odredbah večkrat navaja beseda _zvodnik_ in da naj bi tudi obtoženec zaradi izkoriščenja sodeloval pri prostituciji, zato pritožbeni očitek o odsotnosti povezave obtoženca z dejstvi in okoliščinami, ki so podlaga za obstoj utemeljenih razlogov za sum, ne vzdrži, kar je določno izhajalo še iz uradnih zaznamkov posameznih razgovorov (J. J., I. I.). Prvo sodišče je obrambi tudi pravilno obrazložilo glede zakonitosti hišne preiskave na naslovu ..., kar pritožba zopet problematizira z navedbami, da sploh ne gre stanovanje, ki naj bi ga obtoženec uporabljal, niti za stanovanje, v katerem je prebival, da zakon predpisuje možnost oprave hišne preiskave tudi drugih oseb, ki niso obtoženci, zato torej samo dejstvo, da hišna preiskava ni bila opravljena na naslovu obtoženčevega bivanja v nobenem primeru še ne pomeni, da je bila zato nezakonita, kajti razgovori s stanovalci na naslovu ..., da to stanovanje uporabljata tako F. F., kot tudi obtoženec, ki je bil 3. 5. 2020 opažen s strani G. G. pred tem stanovanjskih blokom na svojem motornem vozilu so potrjevali obstoj utemeljenih razlogov za sum. Glede na povedano torej pritožbeni očitek o nezakonitosti opravljenih hišnih preiskav po navedenih odredbah zaradi (ne)obstoja dokaznega standarda utemeljenih razlogov za sum, ni utemeljen.

**- glede preiskave elektronskih naprav obtoženca po hišnih preiskavah:**

8. Glede obeh hišnih preiskav na naslovu ... in ... – stanovanje št. 4 pritožba v tem delu očitek o nezakonitosti preiskave elektronskih naprav obdolžencu utemeljuje s tem, da je imel obtoženec že ob obeh izvedenih hišnih preiskavah zagovornika, ki je pri obeh hišnih preiskavah bil navzoč, oba zapisnika o izvedbi hišnih preiskav je podpisal in v spis vložil tudi pooblastilo, po teh hišnih preiskavah pa je sodišče opravilo več pravnih dejanj, brez, da bi o njih zagovornika obveščalo, saj se v spisu nahaja odredba z dne 1. 4. 2021 o podaljšanju roka za poseg zavarovanja in preiskave podatkov, ki se nahaja na nosilcih podatkov, zaseženih pri teh hišnih preiskavah dne 3. 2. 2021, ta odredba tudi ni bila zagovorniku vročena, obramba z njo ni bila seznanjena, zagovorniku pa tudi ni bilo vročeno vabilo, da bi se udeležil zavarovanja elektronskih naprav, ki se je takrat opravilo brez vednosti in navzočnosti odvetnika. V tem delu je pritožba utemeljena.

9. V točki 13) izpodbijanega sklepa je prvo sodišče natančno povzelo potek posameznih preiskovalnih dejanj in sicer opravo obeh hišnih preiskav, ki sta potekali 25. 1. 2021, pri katerih je bil, kot izkazuje temu skladno tudi spisovno gradivo, navzoč odvetnik K. K., saj je iz obeh zapisnikov o poteku hišnih preiskav razvidno, da je navzoči odvetnik oba zapisnika tudi podpisal, iz zapisnika o preiskavi na naslovu ... pa je še zabeleženo, da je odvetnik A. A. izdal pisno pooblastilo, pri čemer pa prvo sodišče ugotavlja, da slednje sodišču ni bilo predloženo, prav tako pa se to pooblastilo v spisovnem gradivu, kot ugotavlja tudi pritožbeno sodišče, ne nahaja.

10. Nobenega dvoma torej ni, da je tako v primeru oprave obeh hišnih preiskav, kot tudi v primeru postopka zavarovanja elektronskih naprav šlo za opravo posameznih preiskovalnih dejanj po odredbi preiskovalnega sodnika, še preden je policija od obtoženca (tedaj osumljenca) začela zbirati obvestila (četrti odstavek člena 148 ZKP). V tem delu je sodišče prve stopnje zavzelo stališče, da v konkretnem primeru še ni šlo za enovit kazenski postopek, temveč le za nujna preiskovalna dejanja, zato se pooblastilo obtoženčevemu zagovorniku (ki pa se v spisovnem gradivu ne navaja!) ni avtomatično raztezalo tudi na njegovo navzočnost pri preiskavi pri hišnih preiskavah zaseženih elektronskih naprav zaradi česar je zaključilo, da s tem, ko je bil na preiskavo elektronskih naprav vabljen samo obtoženec (1. 3. 2021), pa se sicer postopka ni udeležil in tudi svojega izostanka ni opravičil, na pregled elektronskih naprav pa ni bil vabljen njegov zagovornik, preiskava elektronskih naprav, ki je bila opravljena v obtoženčevi odsotnosti in v odsotnosti njegovega zagovornika, ni nezakonita, posledično pa tudi niso nezakonito tudi pridobljeni dokazi na podlagi tako opravljenih preiskav elektronskih podatkov. Taki razlogi sodišča prve stopnje pa so neprepričljivi.

11. Pravica obdolženca, da se v kazenskem postopku brani sam ali pa s strokovno pomočjo zagovornika, je njegova temeljna človekova pravica (2. alineja člena 29 Ustave RS, prvi odstavek člena 12 ZKP, točka c tretjega odstavka člena 6 EKČP in točka d tretjega odstavka 14. člena Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah). Obdolženec ima med drugim pravico, da se ves čas postopka izjavi lahko o vseh dejstvih in dokazih, ki ga obremenjujejo (materialna obramba in da se ves čas brani tudi z zagovornikom (formalna obramba). Pravica do formalne obrambe ne pomeni, da je obramba s pomočjo zagovornika zgolj formalna in da vsebinsko ni enaka materialni obrambi obdolženca, saj je zagovornik opravičen, pa tudi dolžan storiti vse, kar je obdolženčevo korist (določba prvega odstavka člena 75 ZKP). Gre torej za pravico do strokovne pomoči, ki jo lahko nudi le zagovornik, s čimer je obdolžencu zagotovljeno uresničevanje njegovih ustavnih pravic. S tako formalno obrambo se torej obdolžencu zagotavlja dejanska enakopravnost z nasprotno stranko postopka, zato je bistven element obdolženčeve pravice do poštenega postopka. Hkrati pa se mu omogoča, da postopek poteka kontradiktorno in je sodišče samo organ sojenja, ne pa tudi preiskovanja.2

12. Prav ima pritožba, da so zaključki prvega sodišča o zakonitosti preiskave elektronskih naprav brez prisotnosti odvetnika zato, ker še ni bila uvedena preiskava, saj je šlo v primeru preiskave elektronskih naprav za nujna preiskovalna dejanja, neprepričljivi. Po prepričanju pritožbenega sodišča pa je ostalo dejansko stanje v zvezi z ugotovitvijo, ali je takrat že zanesljivo obstajalo pooblastilno razmerje med obtožencem in odvetnikom K. K., nepopolno ugotovljeno. Iz spisovnega gradiva, kot je ugotovilo že prvo sodišče, ne izhaja pisno pooblastilo, ki naj bi ga odvetnik K. K. izdal obtožencu dne 25. 1. 2021, ko se je opravljala hišna preiskava na naslovu ..., čeprav iz obeh zapisnikov o opravljenih hišnih preiskavah tega dne izhaja, kot pravilno opozarja tudi pritožba, da je odvetnik K. K. bil navzoč, saj je oba zapisnika o opravljenih hišnih preiskavah tudi podpisal, kar nakazuje na obstoj že takrat sklenjenega pooblastilnega razmerja med obtožencem in zagovornikom, ki naj bi se po prepričanju pritožbe raztezalo tudi v čas oprave pregleda elektronskih naprav, kamor pa odvetnik K. K. ni bil povabljen.

Res je v obravnavanem primeru šlo za nujna preiskovalna dejanja, kot je obrazložilo že prvo sodišče, vendar pa je po prepričanju pritožbenega sodišča ne glede na navedeno potrebno v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin zadeve presoditi, ali je postopek zoper obdolženca kot celota pošten. Slednje pomeni, da je potrebno v zagotovitvi čim večje subjektivitete v postopku upoštevati konkretno situacijo oziroma okoliščine vsakega obravnavanega primera posebej, po presoji katerga je mogoče z gotovostjo zaključiti ali je postopek pošten, predvsem z vidika enakosti orožij. V konkretnem primeru oprava obeh hišnih preiskav izkazuje, da je pri obeh bil navzoč odvetnik K. K., ki ga je očitno obdolženec pooblastil za prisotnost pri opravi hišnih preiskav (izročil bi mu naj tudi pooblastilo, ki ga sicer v spisovnem gradivu ni), saj so organi odkrivanja celo čakali na njegov prihod. V nadaljevanju pa ne glede na navedeno odvetnik K. K. k preiskavi elektronskih naprav, ki je bila opravljena 1. 3. 2021 ni bil povabljen, kar pritožba utemeljeno tudi problematizira z navedbami, da je namen navzočnosti obdolženca in zagovornika pri pregledu elektronskih naprav prav v tem, da se preprečijo morebitne zlorabe. Ker je torej v tem delu ključnega pomena ne(obstoj) obseg pooblastilnega razmerja med obtožencem (takrat osumljencem) in odvetnikom, prisotnim pri izvedbi obeh hišnih preiskav, česar sodišče prve stopnje glede na pritožbene navedbe o odsotnosti pisnega pooblastila v spisovnem gradivu, doslej ni razčistilo, je v tem delu dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno.

13. Zaradi navedenega je bilo potrebno na podlagi zakonskega pooblastila iz tretjega odstavka člena 402 ZKP v tem delu, torej v delu glede zakonitosti izvedenih preiskav elektronskih naprav obtoženca, pridobljenih na podlagi obeh izvedenih hišnih preiskav z dne 25. 1. 2021 izpodbijani sklep razveljaviti in v tem obsegu vrniti zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje.

14. V ponovljenem postopku bo glede razveljavitvenega dela izpodbijanega sklepa moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, ali je pooblastilno razmerje med obtožencem (tedaj osumljencem) in odvetnikom K. K. obstajalo le za čas oprave obeh hišnih preiskav (kjer bi naj odvetnik izročil obtožencu, pooblastilo, ki ga v spisovnem gradivu ni!), pri katerih je odvetnik bil navzoč in je podpisal oba zapisnika in dajal tudi pripombe na vsebino zapisnikov, ali pa se je to pooblastilno razmerje raztezalo tudi na vsa nadaljnja pravna dejanja organov pregona in odkrivanja ter sodišča. Obramba namreč vztraja in argumentirano pojasnjuje svoje aktivnosti pri dokazovanju sodišču prve stopnje, da je šlo za trajno pooblastilno razmerje, zaradi katerega bi moral biti zagovornik obveščen tudi o drugih dejanjih sodišča (zagovor v preiskavi, vročitev odločbe o začasnem zavarovanju), zlasti pa bi moral biti povabljen k pregledu elektronskih naprav. Za ugotovitev tega ključnega dejstva bo moralo sodišče prve stopnje ob uporabi določbe prvega odstavka člena 285.e ZKP izvesti potrebne dokaze in sicer zaslišati sodelujoče pri opravi obeh hišnih preiskavah dne 25. 1. 2021 ter ugotoviti ali je ob tej priložnosti šlo za izročitev pooblastila s strani odvetnika, kot to izhaja iz zapisnika in ugotoviti, zakaj se to pooblastilo v spornem gradivu ne nahaja. Izvedba teh dokazov bo torej dala odgovor na vprašanje, ali je pooblastilno razmerje med obtožencem in imenovanim odvetnikom obstajalo zgolj za opravo obeh hišnih preiskav ali pa se je raztezalo na vsa nadaljnja pravna dejanja. Od te ugotovitve pa bo odvisna v nadaljevanju odločitev, ali je bila preiskava elektronskih naprav, h kateri sicer obtoženec ni pristopil, ni pa o njej bil obveščen odvetnik K. K., zakonita, kar bo podlaga za odločitev o predlogu za izločitev dokazov tudi v tem delu.

1 UL RS št. 22-915/2019 2 O tem več sodba VS RS opr. št. I Ips 575/2020 z dne 8. 9. 2022