Jedro

Namen instituta izločitve predstojnika oziroma pooblaščene uradne osebe je zagotovitev (subjektivno in objektivno) nepristranskega odločanja in opravljanja posameznih dejanj v postopku. Pri ugotavljanju obstoja nepristranskosti sta odločilna tako subjektivni kriterij (osebno prepričanje uradne osebe, ki odloča v konkretnem primeru), kot tudi objektivni kriterij (izključenost vsakega upravičenega dvoma v nepristranskost odločevalca v smislu zagotavljanja t. i. videza nepristranskosti odločanja).

V skladu s sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice t. i. „dvojna vloga“ odločevalca (ki v postopku, upoštevaje časovni in vsebinski vidik zadeve, nastopa tako v vlogi odločevalca kot tudi pooblaščenca stranke) lahko vpliva na nepristranskost odločanja oziroma lahko prizadane videz nepristranskosti odločanja.

Izrek

Tožbi zoper sklep o preiskavi se ugodi in se izpodbijani sklep odpravi.

Obrazložitev

Dosedanji potek postopka

1. Tožnica je vložila zahtevo za sodno varstvo zoper sklep o preiskavi št. 306-25/2010-272, ki ga je 4. 10. 2010 izdal Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence (sedaj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence; v nadaljevanju Urad) na podlagi določbe 28. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1), ter zahtevo za sodno varstvo zoper delno odločbo Urada št. 306-25/2010-537 z dne 23. 3. 2012. 2. S sklepom o preiskavi je Urad tožnici odredil, da mora pooblaščenim osebam Urada omogočiti, da opravijo preiskavo na sedežu podružnice in v drugih prostorih, v katerih tožnica ali drugo podjetje po njenem pooblastilu opravlja posle in dejavnosti, povezane z gradbenimi storitvami. Z delno odločbo pa je bilo ugotovljeno, da je 16 podjetij, med njimi tudi tožnica, v zvezi s projekti nacionalnega programa izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji sodelovalo v omejevalnem sporazumu, katerega cilj je bil preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije, s čimer so kršila 6. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence ter 81. člen Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (zdaj 101. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije).

3. Vrhovno sodišče je v zadevi odločalo dvakrat. Prvič je s sodbo G 20/2012-12 z dne 24. 9. 2013 razsodilo, da se tožba zoper sklep o preiskavi zavrne (I. točka izreka), medtem ko je izpodbijano delno odločbo Urada v delu, ki se je nanašal na tožnico, odpravilo in zadevo v tem delu vrnilo Uradu v novo odločanje (II. točka izreka v povezavi s popravnim sklepom G 20/2012-15 z dne 13. 2. 2014). Ustavno sodišče je z odločbo Up-974/13-11 z dne 20. 11. 2014 razveljavilo I. točko izreka sodbe in zadevo vrnilo Vrhovnemu sodišču v novo sojenje. Vrhovno sodišče je tožbo zoper sklep o preiskavi ponovno zavrnilo s sodbo G 1/2014-2 z dne 20. 1. 2015. 4. Ustavno sodišče je z odločbo Up-217/15-13 z dne 7. 7. 2016 sodbo Vrhovnega sodišča razveljavilo in mu zadevo vrnilo v novo sojenje.

Navedbe strank

5. Tožnica navaja, da je sporni sklep o preiskavi nezakonit, ker je pri njegovi izdaji sodeloval tedanji direktor Urada A. A., ki bi moral biti izločen zaradi resnega dvoma v njegovo nepristranskost (tožbeni razlog po 2. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1, v zvezi s 6. točko drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju ZUP). A. je bil namreč do leta 2005 odvetnik tožnice ter naj bi ji svetoval tudi v postopkih javnega naročanja in pri razpisih, ki so bili kasneje predmet postopka pred Uradom, zato naj bi bil seznanjen z internimi in zaupnimi informacijami družb B.,, z njunim delovanjem in notranjo ureditvijo. Posledično naj bi ne bilo mogoče izključiti, da je imel do tožnice določen osebni odnos. Ker je A. z mesta direktorja Urada kasneje odstopil,(1) tožnica ni predlagala njegove izločitve, temveč je pred Uradom primarno predlagala razveljavitev sklepov, pri izdaji katerih je A. sodeloval, podredno pa izločitev vseh dokumentov, pridobljenih v preiskavi pri njej, oziroma njihovo neupoštevanje pri izdaji odločb.(2)

6. Toženka je v odgovoru na tožbo vztrajala, da tožnica ni konkretizirala, s kakšnimi informacijami naj bi bil A. seznanjen, na katerih konkretnih projektih je tožnico zastopal in kako naj bi to vplivalo na vodenje postopka. Izdaja spornih aktov naj bi bila oprta zgolj na podatke, ki jih je toženka pridobila med opravljanjem preiskav pri drugih gradbenih podjetjih. Tožničinih navedb ne šteje za nesporne.

O utemeljenosti tožbe zoper sklep o preiskavi

7. Upoštevaje stališča, ki jih je Ustavno sodišče zavzelo v odločbi Up-217/15-13 z dne 7. 7. 2016, mora Vrhovno sodišče ponovno presoditi, ali je sklep o preiskavi zoper tožnico iz zgoraj navedenih razlogov nezakonit. 8. Ustavno sodišče je opozorilo, da preiskava predstavlja invaziven poseg v ustavne pravice oziroma pravni položaj preiskovanih podjetij. Posledično jim morajo biti zagotovljena najmanj minimalna jamstva poštenega postopka iz 22. člena Ustave, kamor spada tudi temeljno procesno jamstvo nepristranskega odločanja.(3) V skladu s sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice t. i. „dvojna vloga“ odločevalca (ki v postopku, upoštevaje časovni in vsebinski vidik zadeve, nastopa tako v vlogi odločevalca kot tudi pooblaščenca stranke) lahko vpliva na nepristranskost odločanja oziroma lahko prizadane videz nepristranskosti odločanja. Prav to naj bi se zgodilo v obravnavani zadevi.

9. Vrhovno sodišče ugotavlja, da izločitveni razlog po 1. točki prvega odstavka 35. člena ZUP (predstojnik oziroma pooblaščena uradna oseba organa ne sme odločati ali opravljati posameznih dejanj v postopku, če je v zadevi, o kateri teče postopek, pooblaščenec stranke), ki ga zatrjuje tožnica,(4) ni podan, saj A. A. v času izdaje izpodbijanega sklepa ni bil več tožničin pooblaščenec.

10. Drugače pa je, upoštevaje stališče Ustavnega sodišča, s podanostjo odklonitvenega razloga za izločitev uradne osebe, ki ga utemeljujejo „druge okoliščine“, ki vzbujajo dvom o njeni nepristranosti (prvi odstavek 37. člena ZUP).

11. Namen instituta izločitve predstojnika oziroma pooblaščene uradne osebe je zagotovitev (subjektivno in objektivno) nepristranskega odločanja in opravljanja posameznih dejanj v postopku.(5) Pri ugotavljanju obstoja nepristranskosti sta odločilna tako subjektivni kriterij (osebno prepričanje uradne osebe, ki odloča v konkretnem primeru), kot tudi objektivni kriterij (izključenost vsakega upravičenega dvoma v nepristranskost odločevalca v smislu zagotavljanja t. i. videza nepristranskosti odločanja).

12. Glede na okoliščine konkretnega primera je že upoštevaje zgolj objektivni kriterij za presojo podan upravičen dvom o nepristranskosti odločanja. Čeprav A. ni bil več tožničin pooblaščenec v času sprejema sklepa o preiskavi, pa je bil njen pooblaščenec vsaj v delu časovnega obdobja, na katero se je nanašal izpodbijani sklep,(6) pri čemer je tožnico zastopal prav pri poslih, ki so bili nato predmet postopka pred Uradom.(7) Četudi sta bila sklep o uvedbi postopka in sklep o preiskavi utemeljena z informacijami oziroma dokumenti, ki jih je Urad pridobil v preiskavah pri drugih podjetjih, in niso bile podane trditve, da bi temeljila (tudi) na informacijah, ki bi bile A. znane, ker je bil tožničin pooblaščenec, pa že samo dejstvo, da je bil njen pooblaščenec, implicira možnost subjektivnega odnosa do nje in posledično pri razumnem človeku lahko povzroči dvom v njegovo nepristranskost ter s tem ogroža zaupanje javnosti in strank v njegovo odločanje. V postopku torej ni bil zagotovljen videz nepristranskosti upravnega organa pri odločanju.

13. Ker je pri odločanju sodelovala oseba, ki bi po zakonu morala biti izločena, je podana bistvena kršitev pravil upravnega postopka (6. točka drugega odstavka 237. člena ZUP), zaradi česar je izpodbijani akt nezakonit. 14. Iz zgoraj navedenih razlogov je Vrhovno sodišče tožbi zoper izpodbijani sklep ugodilo in ga odpravilo (prvi odstavek 64. člena ZUS-1).

15. Posledice odprave podlage za zakonito opravo preiskave bo Agencija morala upoštevati tudi pri odločanju o glavni stvari (odločba št. 306-25/2010-537 z dne 23. 3. 2012 je bila namreč s sodbo Vrhovnega sodišča G 20/2012 z dne 24. 9. 2013 odpravljena in Agenciji vrnjena v ponovno odločanje), zlasti pri presojanju zahteve tožnice za izločitev dokazov.

(1) Izpodbijani sklep je bil tožnici vročen 4. 10. 2010, A. A. pa je mandat prenehal 31. 1. 2011. (2) Urad je zahtevo odstopil v odločanje Vladi Republike Slovenije, ki je o njej odločala kot o zahtevi za izločitev uradne osebe in jo zavrnila.

(3)

Sklepi o preiskavi, ki jih je do odprave protiustavnosti ureditve 28. člena ZPOmK-1 sicer še vedno lahko sprejemal Urad oziroma Agencija, pa morajo biti predmet učinkovite naknadne sodne kontrole.

Po uveljavitvi novele ZPOmK-1E je za izvedbo preiskave potrebna predhodna sodna odredba.

(4) V prvi pripravljalni vlogi z dne 21. 5. 2013, 171. in 172. točka.

(5) Glej tudi komentar k 35. členu ZUP v: T. Jerovšek in ostali, Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem (Nebra, 2004), str. 165-166. (6) Kršitve konkurenčnopravnih predpisov se ji očitajo od 6. 7. 2004 dalje.

(7) Toženka je v odgovoru na tožbo le pavšalno navedla, da teh trditev ne šteje za nesporne, ni pa utemeljila, zakaj je temu tako; navedla je le, da se prej do njih sploh ni opredeljevala, ker je o zahtevku za izločitev A. odločala Vlada.