Jedro

Na podlagi pogodbe o prenosu dejavnosti in prevzemu delavcev je bila gostinska dejavnost enote Bar ..... s 1. 12. 2013 prenesena s tožene stranke na prevzemnika, ki je prevzel tudi dve delavki (tožnico in še eno delavko), ki v tej enoti na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi opravljata delo. Ker pogodba o prenosu dejavnosti ni bila sklenjena za določen čas, je šlo za trajen prenos dejavnosti in za trajen prevzem delavk in ne za začasni prenos dejavnosti in prevzem delavk po določbi 8. odstavka 75. člena ZDR-1. Ker tožena stranka po prenosu dejavnosti na prevzemnika v tej enoti ni več opravljala gostinske dejavnosti, ampak je lokal, katerega lastnik je, oddala v najem drugemu najemniku, tožnice, ki je pri prevzemniku prenehala pogodba o zaposlitvi, skladno z določbo 8. odstavka 75. člena ZDR-1, ni bila dolžna prevzeti nazaj v delovno razmerje kot svoje delavke.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo: primarni tožbeni zahtevek, ki se glasi: „1. Delovno razmerje tožeče stranke pri toženi stranki obstoji od 25. 11. 2014 dalje; 2. Tožena stranka je dolžna tožečo stranko v roku 15 dni pozvati nazaj na delo ter ji zagotoviti delo skladno s pogodbo o zaposlitvi z dne 28. 10. 2008; 3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni za čas od 25. 11. 2014 do poziva nazaj na delo zagotoviti vse pravice iz delovnega razmerja v skladu s pogodbo o zaposlitvi z dne 28. 10. 2008, jo prijaviti v z zakonom obvezna socialna zavarovanja, ji obračunati mesečne bruto plače ter izročiti plačilne liste in po odvodu davkov in prispevkov od bruto zneska mesečnih plač izplačati pripadajoče neto mesečne zneske plač skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila; 4. Tožena stranka je dolžna v roku 15 dni povrniti tožeči stranki po sodišču odmerjene pravdne stroške z zakonskimi zamudnimi obrestmi od naslednjega dne po preteku 15 dnevnega plačilnega roka (I. točka izreka);“ in podredni tožbeni zahtevek primarnemu tožbenemu zahtevku pod točko 2 in 3, ki se glasi: „2. Tožena stranka je dolžna tožečo stranko v roku 15 dni pozvati nazaj na delo ter ji zagotoviti delo skladno s pogodbo o zaposlitvi z dne 1. 12. 2013; 3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni za čas od 25. 11. 2014 do poziva nazaj na delo zagotoviti vse pravice iz delovnega razmerja v skladu s pogodbo o zaposlitvi z dne 1. 12. 2013, jo prijaviti v z zakonom obvezna socialna zavarovanja, ji obračunati mesečne bruto plače ter izročiti plačilne liste in po odvodu davkov in prispevkov od bruto zneska mesečnih plač izplačati pripadajoče neto mesečne zneske plač skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila (II. točka izreka).“

2. Zoper sodbo se pravočasno iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožeča stranka in predlaga, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, toženi stranki pa v plačilo naloži še pritožbene stroške skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od preteka paricijskega roka dalje do plačila, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjenim senatom.

Navaja, da je napačen in brez podlage zaključek sodišča, da tožnica zato, ker je bila v delovnem razmerju z A.A. s. p. od 1. 12. 2013 do 29. 4. 2015 neutemeljeno vtožuje obstoj delovnega razmerja s toženko (in posledično reintegracijski in reparacijski zahtevek) od 25. 11. 2014 do 29. 4. 2015. Tožnica takih zahtevkov ni postavljala, prav tako takih dejstev ni navajala nobena od strank v postopku. V zadevi obravnavani zahtevki in sodno varstvo so časovno determinirani (na dan prenosa 25. 11. 2014) ter na okoliščine in razloge, ki so nastopili tega dne, kot je določeno v členu 75 ZDR-1. Tožnica ni bila in ni v nobenem drugem delovnem-pogodbenem razmerju, kot v obravnavanem po pogodbi o zaposlitvi s toženko z dne 28. 10. 2008, podredno z A.A. s. p. z dne 1. 12. 2013, po kateri in zaradi nastanka zakonskih razlogov tudi vtožuje spremembo delodajalca. Ob nastopu zakonskih razlogov tako po 8. kot tudi po 1. odstavku 75. člena ZDR-1 pri tožnici 25. 11. 2014 zaradi nezakonitega postopanja toženke ni prišlo do realizacije „prenosa“ pogodbenih pravic in obveznosti v skladu z zakonom. Postopke predsodnega in sodnega varstva je tožnica sprožila v zakonskih rokih neposredno ob nastanku zakonitih razlogov (25. 11. 2014) kot so opredeljeni v institutu spremembe delodajalca. Pri odločanju o tožbenih zahtevkih gre za eno in isto delovno razmerje po sklenjeni PZ s toženo stranko z dne 28. 10. 2008. Tožnica ima dne 25. 11. 2014 ob prenehanju pravnega posla pravico, da po istih pogodbenih in zakonskih podlagah preide od A.A. s. p. nazaj k toženki. Kakšno je bilo „razmerje“ z A.A. s. p. od 25. 11. 2014 do 29. 4. 2015 sodišče prve stopnje ni ugotavljalo. Odločitev v zadevi je sprejelo po opravljeni obravnavi dne 30. 6. 2015, pri čemer tudi iz listinske dokumentacije (Odločba Zavoda Republika Slovenije za zaposlovanje, z dne 14. 5. 2015) izhaja, da je tožnici 29. 4. 2015 prenehalo delovno razmerje in da je od 30. 4. 2015 dalje prijavljena na zavodu kot brezposelna oseba. Sodišče zadeve po vsebini ni presojalo na dan 25. 11. 2014, ko je prišlo do nezakonitega ravnanja toženke, niti ne na dan izdaje sodbe (30. 6. 2015), saj je tožnica že od 30. 4. 2015 brezposelna. Iz pogodbe o prenosu dejavnosti in prevzemu delavcev z dne 26. 11. 2013 ne izhaja, da gre za trajen prenos zaposlenih v smislu 1. odstavka 75. člena ZDR-1. Ob pravilni interpretaciji in presoji listinskega dokaza - pogodbe, vse okoliščine utemeljujejo in dokazujejo, da je v obravnavani zadevi šlo za „začasen prenos“. Glede na navedeno je zaključek sodišča prve stopnje, da je v obravnavani zadevi šlo za trajen prenos, napačen. S tem povezano se tožnica sklicuje tudi na sodno prakso in stališče VS RS, ki ga je glede interpretacije in presoje enake pogodbe (splošno sklicevanje na določbo člena 73 ZDR) zavzelo Vrhovno sodišče RS v zadevi VSRS VIII Ips 41/2014 z dne 19. 5. 2014. Iz navedenega izhaja, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter zmotno uporabilo materialno pravo. V obravnavani zadevi in danih okoliščinah je šlo za „začasen prenos“, zato je bila toženka skladno s pogodbo o „prenosu“ ter določbo 8. odstavka 75. člena ZDR-1 z dne 25. 11. 2014, ko je zaradi odpovedi najemne pogodbe prevzela gostinski lokal nazaj od A.A. s. p., dolžna prevzeti nazaj tudi zaposlene oziroma tožnico. Napačen in brez podlage je zaključek sodišča prve stopnje, da „ob prenehanju opravljanja dejavnosti A.A. s. p. v C. ni šlo za prenos (gostinske) dejavnosti zaposlenih in strank nazaj na toženko …, pač pa je toženka zgolj prevzela nazaj nepremičnino - poslovni prostor (lokal), ne pa tudi dejavnost ...“ ter „Ker toženka od A.A. s. p. ni prevzela nazaj podjetja C. v smislu določil 75. člena ZSD-1, tudi ni mogla prevzeti toženke kot delavke.“ Zaključek sodišča prve stopnje, da je toženka prevzela zgolj „nepremičnino“ in da ni „prevzela nazaj podjetja“ v smislu 75. člena ZDR-1 je brez podlage in napačen. Ker ZDR-1 ne določa natančno, kdaj lahko govorimo o pravnem prenosu podjetja ali dela podjetja, je treba pri razlagi 75. člena ZDR-1 uporabiti Direktivo sveta 2001/23/ES ter sodno prakso sodišča EU v zvezi z njeno uporabo. Iz odločitev sodišča EU izhaja, da je treba odgovor, ali gre v posameznem primeru za prenos, iskati v značilnih dejstvih prenosa in na podlagi teh dejstev presoditi, ali je šlo za prenos ali ne. Direktiva velja za vsak prenos podjetja, obrata ali dela podjetja ali obrata na drugega delodajalca, pri čemer se za prenos šteje prenos ekonomske enote, ki ohrani svojo identiteto, kar pomeni prenos organiziranega skupka virov, katerega cilj je opravljanje gospodarske dejavnosti. Pri tem je pomembno, da ekonomska enota pri prenosu ohrani svojo identiteto oziroma, da prevzemnik dobi podjetje ali njegov del v taki obliki, da lahko nadaljuje s svojo dosedanjo dejavnostjo ali vsaj isto vrsto dejavnosti, kot so jo v njem opravljali pred prenosom. Iz izpodbijane sodbe ne izhaja, da bi sodišče prve stopnje presojo še posebej celovito opravilo na način ter skladno z zgoraj navedeno sodno prakso. Obrazložitev sodišča prve stopnje je neprepričljiva, nelogična in napačna. Sodišče prve stopnje je v celoti prezrlo tudi sodno prakso, na katero se je tožnica izrecno sklicevala že v postopku. Tožnica se je sklicevala na stališča Sodišča EU z dne 12. 11. 1986 v zadevi 287/86, Landsorganisationen i Danmark za Tjenerforbundet i Danmark proti Ny Møelle Kro.

Toženka dejavnosti gostinstva ni prenehala opravljati s 1. 12. 2013, niti ne s 25. 11. 2015. Dejstvo, da ima toženka registrirano dejavnost gostinstva in jo še vedno opravlja, potrjujejo listinski dokazi spisa (www...) iz katerih izhaja, da dejavnost gostinstva opravlja tudi na sedežu - B., D., ki je kot kraj opravljanja dela skladno s PZ z dne 28. 10. 2008 (člen 19) v izhodišču opredeljen, kot kraj opravljanja dela tožnice, kot tudi na drugih lokacijah. Izpis AJPES-a, na katerega se sklicuje sodišče prve stopnje (A-11) dokazuje, da toženka poslovne enote - E., F., D., katere sestavni del je še vedno ta obravnavani gostinski lokal F., ni ukinila, zato je s tem povezan zaključek sodišča napačen. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila. Navaja, da je pritožba neutemeljena, zato pritožbenemu sodišču predlaga, da jo zavrne in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Navaja, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo pavšalno očitane bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Prav tako je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, saj je pri prenosu gostinskega lokala šlo za trajen prenos dejavnosti s strani tožene stranke na prevzemnika A.A. s. p. Tako ni šlo za situacijo iz 8. odstavka 75. člena ZDR-1 in tožena stranka ni bila dolžna prevzeti tožnice po tem, ko ji je delovno razmerje pri prevzemniku prenehalo. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno uporabilo materialno pravo, saj je bila tožnica v delovnem razmerju pri A.A. od 1. 12. 2013 do 29. 4. 2015, zato od tožene stranke utemeljeno ni mogla zahtevati, da z njo sklene pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas oz. da sodišče ugotovi, da je tožnica pri toženi stranki v delovnem razmerju od 25. 11. 2014 dalje in da ji je tožena stranka dolžna zagotoviti delo skladno s pogodbo o zaposlitvi z dne 28. 10. 2008 oz. 1. 12. 2013. 4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti in tudi v pritožbi pavšalno zatrjevanih ne. Pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje, odločitev pa je tudi materialno pravno pravilna.

6. Pritožbeno sodišče se v celoti strinja z dejanskimi in pravnimi razlogi, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje sprejelo svojo odločitev in sicer: - da je bila tožnica na podlagi Pogodbe o prenosu dejavnosti C. in prevzemu delavcev, sklenjene dne 27. 11. 2013 med toženo stranko kot prenosnikom in A.A., gostinske storitve, s. p., kot prevzemniku od 1. 12. 2013 prevzeta k delodajalcu prevzemniku; - da je tožena stranka kot letnik nepremičnine in najemodajalec z A.A. s. p. sklenila tudi najemno pogodbo, s katero mu je za namen opravljanja gostinske dejavnosti oddala v najem poslovni prostor - C. na F., D.; - da je bil med toženko in A.A. s. p. opravljen prenos v smislu določb 75. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013) in Direktive Sveta 2001/23/ES, saj je prevzemnik od toženke kot prenosnika prevzel in nadaljeval z isto - gostinsko dejavnostjo, na isti lokaciji, v istem prostoru in z istimi zaposlenimi (tožnico in njeno sodelavko); - da je bil prenos dejavnosti trajen, saj ni v pogodbi o prenosu dejavnosti in prevzemu delavcev niti izrecno in tudi ne smiselno določeno, da gre za začasni prenos; - da je bila tožnica pri delodajalcu prevzemniku zaposlena od 1. 12. 2013 do 29. 4. 2015; - da je toženka odstopila od najemne pogodbe (zaradi neplačevanja najemnine prevzemnika - oziroma najemnika) in nazaj prevzela le lokal in ne dejavnosti; - da je bila tožnica ob vložitvi tožbe še vedno zaposlena pri delodajalcu prevzemniku; - da sta tako primarni kot tudi podredni tožbeni zahtevek iz navedenih razlogov neutemeljena.

7. Bistveno za odločitev v tem sporu je dejstvo, da je bila na Pogodbi o prenosu dejavnosti in prevzemu delavcev (B4) gostinska dejavnost enote C. s 1. 12. 2013 prenesena s tožene stranke na prevzemnika Gostinske storitve, A.A., s. p., in da je prevzemnik prevzel tudi dve delavki (poleg tožnice še G.G.), ki v tej enoti na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi opravljata delo. Pogodba ni bila sklenjena za določen čas, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, zato je šlo za trajen prenos dejavnosti in za trajen prevzem delavk in ne za začasni prenos dejavnosti in prevzem delavk po določbi 8. odstavka 75. člena ZDR-1, kot v pritožbi zatrjuje tožnica. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, tožena stranka po prenosu dejavnosti na prevzemnika v tej enoti ni več opravljala gostinske dejavnosti, ampak je lokal, katerega lastnik je, oddala v najem drugemu najemniku. V zadevi VS RS opr št. VIII Ips 41/2014 z dne 19. 5. 2014, na katero se sklicuje pritožba, je bila pogodba o prevzemu dejavnosti čiščenja med delodajalcem in prevzemnikom dejansko sklenjena za določen čas in je tako šlo za začasen prenos dejavnosti, zato te zadeve ne gre primerjati z obravnavanim sporom.

8. Tožnica je bila od 25. 11. 2014 do 29. 4. 2015, ko ji je delovno razmerje prenehalo, še vedno zaposlena pri delodajalcu prevzemniku. Glede na dejstvo, ki ga je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, da tožena stranka tudi po odpovedi najemne pogodbe prevzemniku v lokalu C. ni nikoli opravljala gostinske dejavnosti, so neutemeljene tudi pritožbene navedbe, da bi morala tožnico po prevzemu lokala skladno z določbo 8. odstavka 75. člena ZDR-1 prevzeti nazaj kot delavko na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 10. 2008. 9. Sodišče prve stopnje je svoje pravilno stališče prepričljivo in argumentirano obrazložilo. Pri tem se je sklicevalo tudi na Direktivo Sveta 2001/23/ES o približevanju zakonodaj držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov. Ob tem pritožbeno sodišče še dodaja, da stališče Sodišča EU z dne 12. 11. 1986 v zadevi 287/86, Landsorganisationen i Danmark za Tjenerforbundet i Denmark prosti Ny Mølle Kro. v obravnavani zadevi ne pride v poštev, saj tožena stranka gostinske dejavnosti v lokalu C. po prenosu te dejavnosti na prevzemnika Gostinske storitve, A.A., s. p., ni več opravljala in je ni opravljala tudi po prevzemu lokala, ki ga je dala v najem drugemu najemniku. V obravnavani zadevi ni bistveno, da ima toženka še vedno registrirano dejavnost gostinstva in jo še vedno opravlja, bistveno je le, da je v tej enoti ne opravlja več. Tudi iz izpisa AJPES v prilogah pod A11 izhaja, da se v PE ... E., D. ne opravlja gostinska dejavnost. Nerazumna pa je pritožbena navedba, da bi morala tožena stranka svojo poslovno enoto E., D., katere sestavni del je C., ukiniti, da bi se lahko štelo, da tožena stranka gostinske dejavnosti ne opravlja več.

10. Pritožbeno sodišče je odgovorilo le na pritožbene navedbe te sicer obširne pritožbe, ki so odločilnega pomena (1. odstavek 360. člena ZPP). Ker je spoznalo, da niso podani razlogi, iz katerih se sodba lahko izpodbija in tudi ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

11. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 1. odstavku 165. člena ZPP. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato skladno s 1. odstavkom 154. člena ZPP sama krije svoje pritožbene stroške. Ker gre za spor o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja, skladno s 5. odstavkom 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in naslednji), po katerem delodajalec krije svoje stroške postopka, ne glede na izid postopka, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice, tožena stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.