Jedro

Ker opravljanje popoldanske obrti, čeprav neprijavljene, ne pomeni kaznivega dejanja, se upošteva pri odločanju po 194. členu ZOR.

Takšnega dohodka ni mogoče upoštevati v 100-odstotnem znesku, ker ni mogoče mimo davčnih predpisov, saj bi moral preživljalec plačevati od dejavnosti predpisane davščine.

Izrek

Reviziji se ugodi, sodbi sodišč druge in prve stopnje se razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je ob drugem sojenju, drugače kakor prvič, razsodilo, da mora toženka plačati tožniku 42.408,00 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 24.9.1992 dalje in plačevati od takrat naprej mesečno rento 3.534,00 SIT ter mu povrniti pravdne stroške. Na podlagi 194. člena zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR) je prisodilo te zneske, pri čemer je upoštevalo, da bi tožnikov oče, če bi še živel, z domačo neprijavljeno obrtjo zaslužil najmanj še enkrat toliko kot na delovnem mestu in da bi tožniku dajal 2/3 plače, ki jo je prejemal na delovnem mestu. Tako gre tožniku renta med pokojnino z varstvenim dodatkom ter opisanim deležem plače. Sodišče druge stopnje je zavrnilo pritožbo tožene stranke (izvzemši del, ki izpodbija stroškovno odločitev). Sprejelo je vse dejanske ugotovitve kot pravilne in strinjalo se je tudi s pravno presojo zadeve. Poudarilo je, da v tej zadevi ne gre za preživnino marveč odškodnino.

Zoper to sodbo v zvezi s sodbo prvega sodišča vlaga tožena stranka revizijo iz razloga bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 13. točki drugega odstavka 354. člena zakona o pravdnem postopku (ZPP) in zaradi zmotne uporabe materialnega prava. Trdi, da dohodka iz nezakonite dejavnosti - neprijavljene dopolnilne obrtne dejavnosti ni mogoče upoštevati za določitev preživninske rente. Opozarja, da če bi imel preživljalec obrt prijavljeno, bi plačeval davščine. Če bi šlo res za takšen zaslužek, kot ga je ugotovilo sodišče, bi bili podani znaki kaznivega dejanja zatajitve davščin in drugih družbenih dajatev. Upoštevati je treba strožje predpise o dohodnini. Nevzdržna je ocena, da bi pokojnik dajal mladoletnemu tožniku, ki je bil ob nesreči star 9 let, 2/3 svoje plače. Glede na druge izdatke v družinski skupnosti bi dajal največ 30% svoje plače. Graja tudi sam izračun rente. Ker gre za rento in ne preživnino, bi moralo sodišče primerjati plačo pokojnika in družinsko pokojnino z varstvenim dodatkom.

Na vročeno revizijo tožeča stranka ni odgovorila, Državno tožilstvo RS pa se o njej ni izjavilo.

Revizija je utemeljena.

Ne gre za očitano kršitev po 13. točki drugega odstavka 354. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je pač izbralo neki način izračuna rente (relativno razmerje med pokojnino in preživljalčevo plačo ter ugotovitev, kakšna bi morala biti pokojnina z varstvenim dodatkom, da tožnik ne bi imel škode), ki ni povsem pravilen. Vendar je to stvar uporabe materialnega prava ne pa procesna kršitev zato, ker se v tem delu ne bi dalo sodbe preizkusiti.

Dela revizije, ki graja sodbeno ugotovitev, koliko bi pokojnik dajal tožniku za preživljanje, sodišče ne more sprejeti kot relevanten, ker pomeni poseg v dejansko stanje, ki v revizijskem postopku ni dovoljeno (tretji odstavek 385. člena ZPP).

V zvezi z grajano uporabo materialnega prava tudi ni mogoče soglašati z revizijo, da sodišče ne bi smelo upoštevati, ko ugotavlja oškodovančevo izgubljeno preživljanje, preživljalčevega dohodka od dejavnosti, ki jo je in bi jo opravljal kot postranski poklic.

Opravljanje takšne dejavnosti, v tem primeru avtoličarske obrti, ni zakonsko prepovedano, še manj pa, da bi šlo pri tem za kaznivo dejanje. Če te dejavnosti preživljalec ni prijavil in zanjo ni plačeval davščin in če slednje lahko dobi znake kaznivega dejanja zatajitve davščin in drugih družbenih dajatev oziroma po sedanji zakonodaji davčne zatajitve, še vedno ne pomeni, da bi šlo tudi pri opravljanju same dejavnosti za kaznivo dejanje. Kot je že pravilno poudarilo instančno sodišče, je določba 194. člena ZOR, po kateri ima oseba, ki jo je umrli preživljal, pravico do povračila škode, ki jo trpi zaradi izgubljenega preživljanja (prvi odstavek tega člena), odškodninske in ne preživninske narave. To izhaja že iz samega zakonskega besedila. Zato je potrebno upoštevati vse preživljalčeve dohodke, ki bi jih z gotovostjo prejemal in dajal oškodovancu, pa naj bi jih dobival iz kakršnegakoli naslova. Izjema so v takšnih primerih le "dejavnosti", ki jih družba s svojo zakonodajo opredeljuje kot kaznivo početje. Koristi od takšne dejavnosti ne morejo in ne smejo uživati pravnega varstva ne v razmerju do preživljalca ne do preživljanca v primeru preživljalčeve smrti. Zakaj takšne premoženjske koristi ne more nihče obdržati in takšna korist se odvzame s sodno odločbo. Ker, kot rečeno, opravljanje popoldanske obrti, čeprav neprijavljene, ne pomeni kaznivega dejanja, se upošteva pri odločanju po 194. členu ZOR.

Pač pa ima revizija prav, da takšnega dohodka ni mogoče upoštevati v 100-odstotnem znesku, ker ni mogoče mimo davčnih predpisov, saj bi moral preživljalec plačevati od dejavnosti predpisane davščine.

Izogniti se plačevanju davkov namreč lahko pomeni prekršek ali celo kaznivo dejanje in neplačani davki se morajo izterjati. Kar je bilo prej povedano za premoženjsko korist od nedovoljene dejavnosti, smiselno velja tudi za neprijavljene dohodke. Zato je potrebno pri ugotavljanju višine oškodovančeve škode vselej upoštevati tudi davčno zakonodajo (primerjaj načelno pravno mnenje v Poročilu o sodni praksi VS SRS, št. I/89, str. 13!). Po povedanem se nižji sodišči nista ravnali po tem, nista ugotovili, kolikšen bi bil preživljalčev dohodek od postranskega poklica, zmanjšan za davčne obveznosti, kar vse je narekovalo razveljavitev obeh sodb in vrnitev zadeve v novo sojenje sodišču prve stopnje (drugi odstavek 395. člena ZPP).

Ob tem bo moralo sodišče oceniti, koliko bi moral preživljalec plačevati po dohodninski oziroma davčni zakonodaji in upoštevati le tako očiščene pričakovane dohodke poleg tistih iz delovnega razmerja. Za pravilen izračun že pretrpljene škode zaradi preživljalčeve smrti in rente iz tega naslova pa bo moralo ugotoviti razliko med dejanskimi tožnikovimi pokojninskimi in varstvenimi prejemki ter zneski, ki bi mu jih z gotovostjo dajal preživljalec iz svojega rednega in postranskega zaslužka. Po tako opravljenem postopku bo mogoče o stvari pravilno razsoditi.

Odločitev o revizijskih stroških temelji na tretjem odstavku 166. člena ZPP.