Jedro

Tožeča stranka je svoj primarni zahtevek gradila na tem, da ni bil podan temelj za unovčenje zadevne bančne garancije, ker ne odgovarja za grajane napake oziroma, da teh v času spornega unovčenja ni bilo, opredelitvi oziroma oceni višine škode, kot jo je podala tožena stranka, pa ni ugovarjala. Še več, v drugi pripravljalni vlogi z dne 26.1.2016 je izrecno navedla, da v tej pravdi ni bistveno, koliko naj bi znašala škoda zaradi domnevnih napak, pač pa to, da tožena stranka sploh ni imela temelja za unovčenje bančne garancije (ker napak v kritičnem času ni bilo oziroma zanje tožeča stranka ni odgovorna) ter da je tožena stranka pri tem ravnala zvijačno. Sodišče prve stopnje se torej v obrazložitvi izpodbijane sodbe utemeljeno ni ukvarjalo z višino škode zaradi obravnavanih napak premazov, saj je tožnica za primer, da bi bil podan temelj za unovčenje garancije, smiselno pristala na oceno višine škode in utemeljitev zneska unovčenja, kot ju je podala tožena stranka.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu potrdi.

II. Tožeča stranka sama nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke, da ji je tožena stranka dolžna v roku 15 dni plačati 56.921,61 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4.6.2014 dalje do plačila (I. točka izreka). Ugodilo pa je njenemu podrednemu tožbenemu zahtevku, da tožena stranka ne sme izpolniti, indosirati, cedirati ali predložiti v plačilo menice z dne 9.12.2013, ki ji jo je tožeča stranka dala v zavarovanje svoje obveznosti po Pogodbi št. 000/46 za izvedbo finalnih del - premazov tlakov na objektu garažna hiša M. z dne 9.6.2010 oziroma ne sme kakorkoli drugače razpolagati z navedeno menico ter da je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni vrniti izvirnik te menice skupaj z menično izjavo z dne 9.12.2013 (II. točka izreka). Odločilo je še, da je tožeča stranka v roku 15 dni dolžna toženi stranki povrniti stroške pravdnega postopka v višini 1.592,12 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude dalje do plačila (III. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo, in sicer zoper I. in III. točko izreka, se iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami, ZPP) pravočasno pritožuje tožeča stranka. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in navedeno sodbo v izpodbijanem delu razveljavi ter zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

3. Pritožba tožeče stranke je bila vročena toženi stranki, vendar ta nanjo ni odgovorila.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Tožeča stranka je s primarnim tožbenim zahtevkom vtoževala vračilo zneska 56.921,61 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki ga je tožena stranka prejela v januarju 2014 zaradi domnevno neutemeljenega unovčenja bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi. Svoj zahtevek je utemeljevala na podlagi 3. odstavka 1087. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (Ur. l. SFRJ, št. 29/78 s spremembami, ZOR), ki določa, da upravičenec iz garancije (tožena stranka) dolguje naročitelju (tožeči stranki) znesek, prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice (omenjena določba ZOR se kljub uveljavitvi Obligacijskega zakonika (Ur. l. RS, št. 83/01 s spremembami, OZ) še vedno uporablja na podlagi 2. odstavka 1061. člena OZ).

6. Med strankama ni sporno, da sta sklenili Pogodbo za izvedbo Finalnih del – premazov tlakov na objektu Garažna hiša M. št. 0000/46 z dne 9.6.2010 z dodatkoma1 (v nadaljevanju: pogodba), na podlagi katere je tožeča stranka (podjemnik oziroma izvajalec del) toženi stranki (naročniku del) izročila brezpogojno bančno garancijo na prvi poziv za odpravo napak v garancijski dobi št. 1347039 z dne 11.1.2011 v znesku 56.921,61 EUR,2 katere veljavnost je bila z dodatki3 podaljšana do 11.1.2014 in ki jo je tožena stranka v celoti unovčila dne 3.1.2014. Nadalje med strankama prav tako ni sporno, da je imela tožena stranka pravico unovčiti navedeno bančno garancijo v vseh primerih, ko tožeča stranka ne bi ustrezno, kakovostno, pravilno ali pravočasno izpolnjevala svojih obveznosti iz naslova jamčevanja za izvedena dela oziroma iz naslova garancije za ta dela, ter da je krila tudi kakršnokoli škodo, ki bi bila povezana s kršitvijo takšnih obveznosti tožeče stranke oziroma, ki bi nastala kot posledica takšnega ravnanja tožeče stranke.4 Tako je tožena stranka pridobila samostojno pravico kakršnokoli morebitno škodo zaradi kršitev obveznosti tožeče stranke iz naslova jamčevanja za izvedena dela oziroma iz naslova garancije za ta dela uveljaviti z unovčenjem zadevne bančne garancije.5

7. Tožena stranka je svoje nasprotovanje primarnemu tožbenemu zahtevku utemeljevala s tem, da napak na zadevnih premazih tlakov, ki se kažejo kot pokanje, luščenje in mehurjenje, ter s katerimi je dne 7.12.2010, dne 1.7.2013, dne 28.10.2013 in dne 26.11.2013 pisno seznanila tožečo stranko,6 ta ni odpravila, zato je januarja 2014 unovčila predmetno bančno garancijo v celotnem znesku za škodo, ki se kaže v manjši vrednosti prejetih del z napakami (t. i. škoda na sami stvari oz. neposredna škoda7). S tem je torej zatrjevala škodo (najmanj) v višini unovčene bančne garancije.

8. Tožeča stranka je svoj primarni zahtevek gradila na tem, da ni bil podan temelj za unovčenje zadevne bančne garancije, ker ne odgovarja za grajane napake oziroma, da teh v času spornega unovčenja ni bilo, opredelitvi oziroma oceni višine škode, kot jo je podala tožena stranka, pa ni ugovarjala. Še več, v drugi pripravljalni vlogi z dne 26.1.20168 je izrecno navedla, da v tej pravdi ni bistveno, koliko naj bi znašala škoda zaradi domnevnih napak, pač pa to, da tožena stranka sploh ni imela temelja za unovčenje bančne garancije (ker napak v kritičnem času ni bilo oziroma zanje tožeča stranka ni odgovorna) ter da je tožena stranka pri tem ravnala zvijačno.9 Sodišče prve stopnje se torej v obrazložitvi izpodbijane sodbe utemeljeno ni ukvarjalo z višino škode zaradi obravnavanih napak premazov, saj je tožnica za primer, da bi bil podan temelj za unovčenje garancije, smiselno pristala na oceno višine škode in utemeljitev zneska unovčenja, kot ju je podala tožena stranka. Tako se je pravilno osredotočilo zgolj na vprašanji, ki sta v tej zadevi (še) odločilni, in sicer obstoj očitanih napak v času unovčenja bančne garancije ter tožničina odgovornost zanje.10

9. S katerimi konkretnimi izrazi je tožena stranka označila zadevne napake v svojih dopisih ter nato v pripravljalnih vlogah, ni odločilno, temveč je pomembno, da je pri tem očitno imela vseskozi v mislih napake, ki se kažejo v pokanju in odstopanju premazov tlakov. Tožeča stranka sama trdi, da gre pri očitanih napakah od primopredaje del dalje vseskozi za (v bistvenem) isti tip napak, ki jih ne more dokončno sanirati in da se bodo še ponavljale. Nadalje ni sporno, da po toženkinem zadnjem grajanju napak dne 26.11.2013 tožeča stranka ni pristopila k nobeni sanaciji več. Ravno tako je sodni izvedenec ugotovil, da očitane napake v času unovčenja bančne garancije (v januarju 2014) niso bile sanirane.11 Končno pa je tudi Zavod za gradbeništvo Slovenije (ZAG), ki ga je angažirala tožena stranka, v svojem poročilu z dne 11.7.2014 evidentiral napake, ki se kažejo v pokanju in odstopanju premazov v vseh etažah ter mehurjenju v 6. etaži.12 Glede na navedeno je lahko sodišče prve stopnje z zadostno stopnjo verjetnosti zaključilo, da so v času unovčenja bančne garancije napake premazov, na katere se sklicuje tožena stranka, obstajale. Pri tem sodišče prve stopnje ni ugotovilo nikakršnih estetskih lasastih razpok, temveč omenjeno pokanje, mehurjenje in odstopanje, ki niso običajna posledica staranja in uporabe premazov.13 Podrobnejše ugotavljanje stanja premazov v kritičnem času z namenom ocenjevanja konkretne manj vrednosti del zaradi napak pa, upoštevajoč zgoraj predstavljeno trditveno podlago strank v tej zadevi, ni bilo potrebno.

10. Neutemeljeno se tožeča stranka v pritožbi sklicuje na neravnine betonskih AB plošč zadevne garažne hiše (za katere naj bi odgovarjal izvajalec gradbenih del P. d.d.) in svoja domnevna pojasnila toženi stranki v zvezi s tem. Izvedenec je namreč pojasnil, da neravnine AB plošč in posledično zastajanje vode na premazih niso (oziroma ne bi smeli biti) vzrok obravnavanih napak, saj je med strankama dogovorjeni nemški standard premazov OS 11 namenjen voznim površinam, ki so lahko dlje časa mokre in na katerih se ustvarjajo luže.14 Poleg tega se je tožeča stranka z dodatkom št. 2 k pogodbi z dne 24.12.2010 toženki zavezala te neravnine odpraviti in kar je po lastnih navedbah v tožbi (po najboljših močeh) tudi izpolnila.15 16 Na tem mestu pritožbeno sodišče še dodaja, da ob takšnem izrecnem pisnem dogovoru (dodatek št. 2 k pogodbi z dne 24.12.201017) in dokumentirani pisni korespondenci strank o odpravljanju napak18 tožeča stranka ni zmogla že trditvenega bremena o tem, kako in kdaj konkretno naj bi tožena stranka (dokončno) pristala na začasno naravo zadevnih premazov tlakov zaradi neravnin AB plošč. Iz navedenih listin, kot tudi iz poročil I. d.o.o. z dne 2.7.2014 in Z. d.o.o. z dne 31.8.2012 (prilogi A12 in A13 spisa), ne izhaja, da bi se lahko zaradi neravnin oziroma nepravilnih naklonov AB plošč in zastajanja vode ponavljale napake pri zadevnih premazih tlakov, temveč le (morebiti) pri izlivnih kanalih.19 Nenazadnje pa niti ZAG, niti izvedenec pod mesti, kjer so bile evidentirane razpoke premazov, nista ugotovila razpok betona AB plošč, večjih od kritične meje 0,3 mm, ki se jih še lahko premosti z omenjenim standardom premazov.20 Tako po ugotovitvah ZAG in izvedenca vzrok za obravnavane napake premazov ni slaba izvedba AB plošč, ampak slaba sprijemljivost premazov z osnovno podlago (nečistoče, vlažnost, neposušen beton - pull off test pod 1,5 kN/m²),21 pretanki nanosi (tanjši od 4 mm)22 in neustrezne vremenske razmere ob izvajanju teh del (zunanje temperature nižje od 10- C).23 24

11. Ne držijo tožničine pritožbene navedbe, da naj bi izvedenec potrdil, da v skladu s standardom OS 11 zadošča že 1 mm debel nanos premaza. Nasprotno, izvedenec je na naroku dne 15.5.2018 izrecno izpostavil, da nanosi tanjši od 4 mm, kakršne je izvedla tožnica, v praksi ne omogočajo trajne obstojnosti.25 Enako ni moč slediti navedbam v pritožbi, da naj bi bila ugotovitev sodišča prve stopnje o opravljanju zadevnih del v vremensko neugodnih razmerah samovoljna. Iz več listin v spisu nedvomno izhaja, da so se zadevna dela in njihova sanacija vršili v novembru in zimskih mesecih,26 ko po splošno znanih dejstvih temperature padejo pod 10°C, o svojem opažanju, da so se premazi nanašali pri prenizkih temperaturah, pa je izpovedal še izvedenec na naroku dne 15.5.2018.27 Tožeča stranka v zvezi s sprijemljivostjo premazov s podlago ni izvedla t. i. pull off testov28 ter v zvezi z delom v neugodnih vremenskih pogojih ni opravila svoje pojasnilne dolžnosti do tožene stranke (3. odstavek 625. člena OZ),29 30 zato je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da vsi ugotovljeni vzroki za napake izvirajo iz sfere tožeče stranke in da je torej zanje odgovorna.31

12. Tožeča stranka sodišču prve stopnje še očita, da neutemeljeno ni upoštevalo obračuna končanih del z dne 9.9.2011 (priloga A51 spisa) in njenih navedb, da naj bi iz te listine izhajalo, da je toženo stranko opozorila na možne posledice izvedbe premazov v neustreznih vremenskih razmerah in da je tožena stranka pristala na delo v takšnih razmerah ter na to, da premazi iz tega razloga ne bodo mogli biti dokončni in da se bodo napake ponavljale. Te navedbe in omenjeno listino je tožeča stranka podala oziroma predložila šele na drugem naroku za glavno obravnavo dne 30.1.2018. Skladno z določbo 4. odstavka 286. člena ZPP, ki je veljala v času odločanja sodišča prve stopnje,32 lahko stranke izjemoma navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze po prvem naroku za glavno obravnavo le, če tega brez svoje krivde niso mogle storiti na prvem naroku.33 Pravilo o dopustitvi novih dejstev in dokazov iz razloga, ker se s tem ne bi zavleklo reševanje spora, na katerega se sklicuje tožeča stranka, pa se (po za konkretni primer relevantnih pravilih postopka) ne nanaša na obravnavani primer, ampak na situacijo, ko sodišče stranki s pozivom naloži, da se v pripravljalni vlogi izjavi o določenih dejstvih oziroma okoliščinah ter dopolni dokazne predloge (prim. 2. odstavek 286. člena in 286.a člen ZPP).34 Sodišče prve stopnje tako ni storilo zatrjevane kršitve pravil postopka, ko ni upoštevalo zgoraj navedenih prepoznih trditev in dokaza tožeče stranke, saj je ta nedvomno že pred drugim narokom (dne 30.1.2018) vedela, v kakšnih vremenskih razmerah je opravljala dela v letu 2010 oziroma 2011,35 kaj to pomeni za uspeh del in kaj je glede tega sporočala toženi stranki ter kako se je ta odzvala, tako da bi lahko vsaj navedbe o tem podala pravočasno. Ker niti tega ni storila, je vsekakor podana njena krivda v smislu citirane določbe 4. odstavka 286. člena ZPP, ki je veljala v času odločanja sodišča prve stopnje. Zaslišanja prič v zvezi s temi (prepoznimi) trditvami pa tožeča stranka niti ni predlagala. Na tem mestu pritožbeno sodišče še dodaja, da tudi sicer iz omenjenega obračuna končanih del iz leta 2011 ne izhaja, da tožeča stranka ne bi bila dolžna sanirati premazov, da za sanirane premaze ne bi (več) odgovarjala ter da bi se napake lahko še ponavljale. Prav tako se navedene tožničine trditve in obračun končanih del nanašajo le na leto 2010 oziroma 2011 ter ne na kasnejše reklamacije in sanacije v letu 2013,36 ter končno v ničemer ne morejo vplivati na odgovornost tožeče stranke v zvezi z ostalimi ugotovljenimi vzroki napak na premazih.

13. Po vsem obrazloženem se tako odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi primarnega zahtevka tožeče stranke izkaže kot pravilna.

14. S tem je pritožbeno sodišče odgovorilo na pravno odločilne pritožbene razloge (1. odstavek 360. člena ZPP). V kolikor tožeča stranka morebiti na kakšno pritožbeno navedbo ni dobila izrecnega odgovora, pa ta izhaja iz konteksta celotne obrazložitve,37 kar zadošča, saj lahko iz obrazložitve te odločbe v zadostni meri spozna, kateri razlogi so vodili pritožbeno sodišče k njegovi odločitvi.38

15. Ker torej pritožbeni razlogi niso utemeljeni, in ker pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijanega dela sodbe po uradni dolžnosti v skladu z 2. odstavkom 350. člena ZPP tudi ni ugotovilo uradoma upoštevnih kršitev, je o pritožbi odločilo, kot je razvidno iz I. točke izreka te sodbe (353. člen ZPP).

16. O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu s 1. odstavkom 165. člena in 1. odstavkom 154. člena ZPP. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato mora sama kriti svoje stroške pritožbenega postopka.

1 Priloge A2 do A4 spisa. 2 Priloga A6 spisa. 3 Priloge A7 do A9 spisa. 4 Enako tudi določba 2. odstavka 24. člena pogodbe v prilogi A2 spisa. 5 Smiselno npr. sklep Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Cpg 43/2012 z dne 17.1.2012. 6 Priloge A5, A20, A22 in A25 spisa. 7 Npr. N. Plavšak: Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2003, posebni del, 3. knjiga, str. 843 in 844. Med strankama ni sporno, da zadevna bančna garancija krije tudi takšno škodo zaradi kršitev obveznosti iz naslova jamčevanja za izvedena dela oziroma obveznosti iz naslova pogodbene garancije za ta dela. 8 Red. št. 26 spisa. 9 Na tem mestu pritožbeno sodišče zgolj pripominja, da je konkretiziran ugovor zoper višino unovčenja bančne garancije v primarnem trditvenem in dokaznem bremenu tožeče stranke. Navedeno izhaja iz namena oziroma cause neodvisne bančne garancije (kakršna je tudi predmetna bančna garancija), ki je v olajšanju položaja naročnika del, ki se z varstvom, ki mu ga daje takšna bančna garancija, izogne dolgotrajnemu dokazovanju temelja in višine svojega zahtevka do izvajalca del iz naslova kršitve obveznosti iz temeljnega posla. Utemeljenost ugovorov iz temeljnega posla se ugotavlja šele potem, ko naročitelj (izvajalec del) terja povračilo zneska, prejetega na podlagi bančne garancije, od upravičenca (naročnika del), kar ponazarja geslo „plačaj takoj, ugovarjaj kasneje“. Osnovna funkcija in pravna posledica neodvisne bančne garancije je torej v prevalitvi trditvenega in dokaznega bremena (v materialnopravnem in procesnem oziru) na nasprotno stranko - t. j. izvajalca del. Ta mora v tožbi za vračilo zneska neutemeljeno unovčene bančne garancije zatrjevati in dokazovati neutemeljenost unovčenja oziroma utemeljenost svojih ugovorov iz temeljnega posla (3. odstavek 1087. člena ZOR). V tem postopku mora zato tožeča stranka, kot vsak tožnik, v tožbi zatrjevati ter dokazovati temelj in višino svojega zahtevka za vračilo izplačanega zneska. Tako za prevalitev trditvenega in dokaznega bremena na toženo stranko ne zadošča gola navedba, da je bila bančna garancija neutemeljeno unovčena, ampak mora tožeča stranka že v tožbi navesti dejstva in predlagati dokaze, da je dela opravila brez napak oziroma, da je napake v celoti odpravila ter podredno (saj mora računati s tem, da z ugovorom zoper temelj morebiti ne bo uspela), da je bila škoda zaradi napak manjša od zneska unovčenja bančne garancije (smiselno npr. V. Kranjc: Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2003, posebni del, 4. knjiga, str. 1256 do 1259 ter odločbe Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Cpg 279/2019 z dne 13.5.2020, opr. št. I Cpg 228/2018 z dne 30.8.2018, opr. št. I Cpg 1327/2016 z dne 16.5.2017, opr. št. I Cpg 441/2016 z dne 28.9.2016, opr. št. I Cpg 1516/2014 z dne 10.12.2014, opr. št. II Cp 1132/2012 z dne 14.11.2012 in sodba Višjega sodišča v Mariboru, opr. št. I Cpg 116/2013 z dne 30.5.2013). 10 Ob upoštevanju vsega doslej pojasnjenega ravno tako tudi ne more biti odločilno, da tožena stranka zneska, ki ga je prejela z unovčenjem bančne garancije za zatrjevano škodo, (še) ni porabila za odpravo napak premazov tlakov. 11 Izvedensko mnenje z dne 1.2.2017, list. št. 141 spisa. 12 Priloga B2 spisa. 13 Glej izvedensko mnenje z dne 1.2.2017 (zlasti list. št. 141 spisa) in njegovo dopolnitev z dne 5.10.2017 (zlasti list. št. 188, 189 in 195 spisa). 14 Izvedensko mnenje z dne 1.2.2017, list. št. 144 spisa. 15 Prilogi A4 in A5 spisa ter navedbe v tožbi pod točko I na list. št. 3 spisa. 16 Nasprotne pritožbene navedbe predstavljajo nedopustne pritožbene novote (1. odstavek 337. člena ZPP), prav tako pa tudi nimajo opore v spisovnem gradivu (zlasti npr. prilogi A4 in A5 spisa ter navedbe tožeče stranke na list. št. 3 spisa). 17 Priloga A4 spisa. 18 Dopisi v prilogah A20 do A26 spisa. 19 Do sprejetja tožničinega predloga dokončne sanacije odvodnjavanja in izlivnih kanalov po ponudbi z dne 13.9.2012 (priloga A15 spisa) pa po neprerekanih trditvah tožnice nedvomno ni prišlo (list. št. 4 in 5 spisa). 20 Dopolnitev izvedenskega mnenja z dne 5.10.2017 (list. št. 190 in 191 spisa) ter poročilo ZAG v prilogi B2 spisa (str. 12). 21 Izvedensko mnenje z dne 1.2.2017 (list. št. 136, 140, 141 in 146 spisa), dopolnitev izvedenskega mnenja z dne 5.10.2017 (list. št. 189 spisa) in poročilo ZAG v prilogi B2 spisa (str. 12). 22 Izvedensko mnenje z dne 1.2.2017 (list. št. 136 spisa), dopolnitev izvedenskega mnenja z dne 5.10.2017 (list. št. 190 in 198 spisa) in izpovedba izvedenca na naroku dne 15.5.2018 (list. št. 228 do 230 spisa). 23 Izvedensko mnenje z dne 1.2.2017 (list. št. 136 spisa), izpovedba izvedenca na naroku dne 15.5.2018 (list. št. 226 in 229 spisa) ter poročilo ZAG v prilogi B2 spisa (str. 12). 24 Vzroki za napake torej tudi niso v uporabljenih materialih za premaze, pač pa izključno v načinu njihovega nanašanja na podlago. 25 Zapisnik naroka z dne 15.5.2018, list. št. 228 do 230 spisa. 26 Dodatek št. 2 k pogodbi z dne 24.12.2010 (priloga A4 spisa), primopredajni zapisnik z dne 7.12.2010 (priloga A5 spisa) ter dopisa tožeče stranke z dne 30.10.2013 in z dne 12.11.2013 (prilogi A23 in A24 spisa). 27 Zapisnik naroka z dne 15.5.2018, list. št. 229 spisa. 28 Izvedensko mnenje z dne 1.2.2017 (list. št. 135 in 146 spisa) in dopolnitev izvedenskega mnenja z dne 5.10.2017 (list. št. 189 spisa). Navedeno sicer pritožbeno ni sporno. 29 Izpovedba izvedenca na naroku dne 15.5.2018 (list. št. 228 spisa) ter N. Plavšak: Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2003, posebni del, 3. knjiga, str. 771 do 782. 30 Zgolj okoliščina, da ima tožena stranka v lasti več parkirnih hiš, nikakor ne pomeni, da je strokovnjak za premaze tlakov, sicer pa je podjemnik v razmerju do naročnika vedno profesionalna oseba (npr. N. Plavšak: Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2003, posebni del, 3. knjiga, str. 731, 732, 774 in 802). 31 N. Plavšak: Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2003, posebni del, 3. knjiga, str. 774, 775, 776 in 782. 32 ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 do vključno 6/2017. 33 Določbe novele ZPP-E (Ur. l. RS, št. 10/2017), ki dopustnost navajanja novih dejstev in dokazov razširjajo na primere, ko sodišče presodi, da dopustitev navedenega ne bi zavlekla reševanja spora (66. člena novele ZPP-E, ki spreminja besedilo 286. člena ZPP), v konkretnem primeru niso uporabljive, saj se je (prvostopenjski) postopek začel 4.6.2014, kar je pred začetkom uporabe omenjene novele (14. 9. 2017; 132. člen novele ZPP-E), zato se je po določbi 1. odstavka 125. člena novele E postopek pred sodiščem prve stopnje dokončal po določbah do tedaj veljavnega ZPP (v nadaljevanju: ZPP-D), zaradi česar je tudi očitke o postopkovnih kršitvah treba presojati po določbah ZPP-D, postopek pred sodiščem druge stopnje pa že poteka po določbah ZPP, kot veljajo po noveli E, saj je bila sodba sodišča prve stopnje izdana po začetku uporabe omenjene novele (podobno npr. sodba Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Cpg 786/2019 z dne 21.4.2020). 34 Npr. sodba Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Cp 2207/2017 z dne 24.1.2018. V obravnavanem primeru tudi ne gre za enostavno, med postopkom nastalo dejstvo, kot je delno plačilo vtoževane terjatve v zadevi Vrhovnega sodišča RS II Ips 288/2015 z dne 23.5.2016. 35 Nenazadnje navedeno izhaja tudi iz listin v spisu, ki jih je tožnica sama že pred tem predložila (npr. dodatek št. 2 k pogodbi z dne 24.12.2010 v prilogi A4 spisa). 36 Samo domnevno opozorilo toženi stranki v letu 2010 oziroma 2011 po presoji pritožbenega sodišča nikakor ne pomeni, da bi morala pri prihodnjih sanacijah (v nadaljnjih letih) ustreznost vremenskih razmer namesto tožeče spremljati tožena stranka. 37 Npr. sklep Ustavnega sodišča RS, opr. št. Up-429/01-5 z dne 24.6.2003 (2. točka obrazložitve). 38 Npr. sklep Vrhovnega sodišča RS, opr. št. III Ips 84/2017 z dne 22.5.2018 (29. točka obrazložitve).