Jedro

Nepoznavanje izključno vsebine konkurenčne klavzule ob tem, da tožena stranka ni upoštevala vseh drugih pomembnih podatkov iz pogodbe o zaposlitvi in podjetja, ki jih je tožnik vedel, ne more biti samostojen razlog, ki bi prispeval k zakonski domnevi, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu v Sloveniji, češ da dejansko ne bo opravljal dela po omenjeni pogodbi, pri čemer je pomembno, da podjetje vodi njegov oče, ki že 30 let živi in dela v Sloveniji.

Podjetje B. d.o.o. je sicer prošnjo za izdajo prvega dovoljenja podalo zaradi dela in zaposlitve in ni šlo za zahtevek zaradi združitve mladoletnika z očetom in mamo, ki sicer zakonito bivata v Sloveniji, tožnik pa je postal polnoleten šele (približno 5 mesecev) po izdaji izpodbijane odločbe. Vendar pa je tožnik v pisni vlogi z dne 20. 2. 2015, ki jo je podal na pristojni organ po odvetniku, navedel, da je namen prošnje tudi združitev in normalno družinsko življenje. Tožena stranka bi morala okoliščino tožnikove mladoletnosti z vidika pravice do združevanja družine upoštevati in preveriti verodostojnost družinskih vezi tudi preko golega dejstva, da je bil tožnik v času izdaje odločbe še mladoleten in star 17 let ter 7 mesecev.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani akt Upravne enote Slovenske Konjice št. 214-502/2014 11143 z dne 20. 4. 2015 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

I. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je Upravna enota Ljubljana na podlagi prvega odstavka 54. člena v zvezi z drugim odstavkom 86. člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 50/11, in 57/11; v nadaljevanju ZTuj-2), na prošnjo delodajalca B. d.o.o., za tujca R.B., odločila, da se prošnja R.B., roj. ... 9. 1987 v kraju Prizren, Kosovo, državljana Kosova, za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji zaradi zaposlitve ali dela na podlagi 37. člena ZTuj-2, zavrne.

2. V obrazložitvi akta tožena stranka pravi, da je tožnik v postopku med drugim predložil overjeno in prevedeno potrdilo o nekaznovanju št. 2816714 z dne 11. 9. 2014 Ministrstva za notranje zadeve Kosova in potrdilo o nekaznovanju Osnovnega sodišča v Prištini št. 6218/14 z dne 15. 8. 2014. Po uradni dolžnosti pa je organ pridobil od Specializiranega državnega tožilstva Republike Slovenije dopis z dne 2. 2. 2015, da je omenjeno tožilstvo pri Okrožnem sodišču v Mariboru vložilo zahtevo za preiskavo zaradi kaznivih dejanj prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po 5. odstavku člena 308. KZ-1, kjer se obdolžencema očita, da so s prodajo podjetij sprovedli v Slovenijo več tujcev podjetja B. d.o.o. V dopisu je navedeno, da R.B. sicer ni v kazenskem postopku, je pa podan utemeljen sum, da se ga poskuša v Slovenijo spraviti s kaznivim dejanjem prepovedanega prehajanja meje. V kazenskem postopku pa sta osebi, ki sta mu prodala podjetje.

3. Iz omenjenega potrdila o nekaznovanosti je razvidno, da je bila stranka pravnomočno obsojena, na podlagi 10. odstavka 31. člena Zakona o policiji, 04/L -076 in v smislu 105. člena ZKP kazenski spis: ... (Lahka telesna poškodba po I odstavku 153. člena, 4 točka v zvezi z 23. členom KZK). Temeljno sodišče v Prizrenu je dne 25. 7. 2014 s sklepom z opr. št. 760/2013 izreklo mandatno kazen. Sklep je postal pravnomočen dne 6. 8. 2014. Ker je pristojni organ v postopku izdaje prvega dovoljenja za začasno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji podvomil v njen dejanski namen prebivanja v Republiki Sloveniji in zaradi sistematičnih zlorab tujcev pri pridobivanju delovnih dovoljenj v Republiki Sloveniji, je bil izveden poseben ugotovitven postopek.

4. Na zaslišanju je stranka med drugim izpovedala: da ji ni znano, kdaj je bilo podjetje vpisano v davčni register, da ve, da računovodske posle vodi E.G., direktorica podjetja P. d.o.o.. Istočasno pove, da ima njegovo podjetje sklenjene posle s podjetjem G. d.o.o., dokazila o tem nima, navedeno podjetje se ukvarja s pekarstvom in gradbeništvom. Pove tudi, da je davčna stopnja v Republiki Sloveniji za dejavnost podjetja, v katerem bo zaposlena 9,5 odstotna. Pove, da ima končano srednjo ekonomsko šolo, da trenutno dela kot kuhar in se namerava v Sloveniji ukvarjati z gradbeništvom, ni ji pa znano, kdo je lastnik stanovanja, v katerem bo bivala, prav tako mu ni poznano, kaj pomeni, če pogodba o zaposlitvi vsebuje konkurenčno klavzulo, da pa malo zna angleški jezik. Ko opravijo z njo krajši test na to tematiko, je razvidno, da razume le posamezne angleške besede in da ne bere, ne piše, ne govori in ne razume slovenskega jezika in da ne ve, koliko plače bo imel. 5. Na podlagi vseh ugotovljenih dejstev je bila stranka seznanjena z ugotovljenimi dejstvi dne 23. 2. 2015. Seznanitev je bila vročena na Veleposlaništvu RS v Prištini. S seznanitvijo je stranki bila dana možnost, da se izreče o dejstvih in okoliščinah, ki jih je pristojni organ ugotovil, in ki so pomembne za izdajo odločbe. Stranka je v postopku dne 13. 1. 2015 pooblastila za zastopanje odvetnika A.A., kateremu je upravni organ vročil dopis o seznanitvi stranke z ugotovitvami upravnega organa v postopku. Odvetnik A.A. je upravnemu organu pisno dne 3. 3. 2015 poslal pripombe na ugotovitve upravnega organa. Navedel je, da stranka v Republiki Sloveniji še ni bila, ne nezakonito, ne zakonito, da je to zanjo prva vloga in da njegov oče približno 30 let živi in dela v Republiki Sloveniji, prej v SFRJ in da je tudi on zaposlen v podjetju B. d.o.o. Prav tako je odvetnik navedel, da njegov oče ni v navedenem času storil nobenega kaznivega dejanja, ne prekrška in se popolnoma podreja pravnemu redu Republike Slovenije in ne predstavlja nobene varnostne, teroristične ali kazenske grožnje za javni red. Navedel je tudi, da je bilo v letu 2014 izdano dovoljenje za začasno prebivanje tujca za njegovo mamo M., tudi njena kazenska evidenca je prazna. Organ se nato sklicuje na določila 2. odstavka 32. člena, peti odstavek 35. člena, prvi odstavek 37. člena, šesto alinejo prvega odstavka 55. člena ZTuj-2. 6. Tožena stranka nato ugotavlja, da je stranka na zaslišanju podala nasprotujoče si izjave v primerjavi z dokumenti, ki jih je priložila prošnji za izdajo dovoljenja za prebivanje, zlasti pa si nasprotujejo naslednje izjave: stranki ni poznano, kaj pomeni, če pogodba vsebuje konkurenčno klavzulo, čeprav jo je lastnoročno podpisala, kot sama navaja dne 6. 5. 2014. Stranka trdi, da ne bere, ne govori in ne razume slovenskega jezika, čeprav so vsi dokumenti, ki jih je podpisala in priložila prošnji, v slovenskem jeziku. Nadalje je upravni organ ugotovil, na podlagi pisnega sporočila Specializiranega državnega tožilstva RS v Ljubljani, dne 2. 2. 2015 izhaja, da je Specializirano državno tožilstvo v Ljubljani pri Okrožnem sodišču v Mariboru vložilo zahtevo za preiskavo zaradi kaznivih dejanj prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po 5. odstavku 308. člena KZ-1, kjer se obdolženim očita, da so s prodajo podjetij sprovedli v Republiko Slovenijo več tujcev podjetja B. d.o.o. R.B. sicer ni v kazenskem postopku, je pa podan utemeljen sum, da se ga poskuša v Republiko Slovenijo spraviti s kaznivim dejanjem prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja Republike Slovenije po 5. odstavku 308. člena KZ-1; v kazenskem postopku pa sta osebi, ki sta mu prodala podjetje. Prav tako pristojni organ ugotavlja, da iz priloženega potrdila o nekaznovanju iz Policije Kosovo, št. 2816/2014 z dne 11. 9. 2014, izhaja, da je bila stranka že pravnomočno obsojena, torej ne spoštuje pravnega reda matične države, iz česar je mogoče utemeljeno sklepati, da ga tudi ne bo spoštoval v Republiki Sloveniji. Pristojni organ zato sklepa na podlagi šeste alinee prvega odstavka 55. člena ZTuj-2, da se stranka na podlagi vseh ugotovljenih dejstev dejansko ne bo podrejala pravnemu redu Republike Slovenije, zato je upravni organ zavrnil izdajo prvega dovoljenja za prebivanje v Republiki Sloveniji.

7. Tožnik v tožbi pravi, da je napadena odločba zelo verjetno diskriminatorna in neutemeljena. Tožnik je preko pooblaščenca dne 15. 4. 2015 vložil nadzorstveno pritožbo nad delom upravnih delavcev, ki več kot pol leta niso odločili o njegovi vlogi, tožniku pa zaradi nepravočasne odločitve upravnega organa prve stopnje grozi, da mu bo poteklo delovno dovoljenje, ki se izteče 8. 7. 2015. Operativno je zadevo izdaje dovoljenja za prvo prebivanje tožnika pri UE Slovenske Konjice vseskozi vodila B.B. in se v zvezi z navodili načelnika in tožene stranke v zvezi z izdajanjem dovoljenj za prebivanje v RS državljanom R Kosova, predlaga tudi njeno zaslišanje. V družbo B. d.o.o. je tožnik vstopil dne 5. 5. 2014 ob 12.00 uri, ko je iz družbe izstopila družbenica V. d.o.o., vstopil pa tožnik in prevzel edini poslovni delež v navedeni družbi, kar je razvidno iz rednega izpiska iz ePRS AJPES. Prilaga potrdilo Okrajnega sodišča v Slov. Bistrici št. IV Kr 54095/2014 z dne 31. 12. 2014, iz katerega izhaja, da zoper družbo B. d.o.o. ni bila vložena nobena pravnomočna obtožnica, prav tako ne zasebna tožba ali izdana obsodilna sodba. Prilaga tudi potrdilo FURS z dne 9. 10. 2014, iz katerega izhaja, da ima delodajalec B. d.o.o. na dan 9. 10. 2014 plačane in evidentirane vse davke in obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila.

8. V zvezi z neutemeljenim očitkom prestopa meje na prepovedan način navaja, da tožnik v Sloveniji še ni bil nezakonito niti zakonito, postopek izdaje dovoljenja za začasno prebivanje v RS z dne 7. 10. 2014 je prva tovrstna vloga. Nadalje v Sloveniji živi njegov oče (R.F.) že 30 let in dela in je tudi zaposlen v družbi B. d.o.o., ki ni v navedenem času storil nobenega kaznivega dejanja ali prekrška in se popolnoma podreja pravnemu redu RS in ni nobena varnostna, teroristična ali kazenska grožnja za javni red RS, v tej zvezi mu je tudi dano dovoljenje za stalno prebivanje v Sloveniji. Dodaten razlog za izdajo zahtevanega dovoljenja je tudi dejstvo, da je v letu 2014 bila izdana viza in dovoljenje za prebivanje R.M., roj. ... 9. 1966, ki je žena R.F. in mati tožnika, tudi njena kazenska evidenca je prazna; prav tako pa je bilo tudi ugotovljeno, da je tožniku že bilo izdano dovoljenje za zaposlitev tujca z odločbo št. 11103-782/2014 z dne 9. 7. 2014 za obdobje do 8. 7. 2015. 9. Iz navedenega je zaključiti, da starši zakonito bivajo v Sloveniji, oče tožnika praktično celo življenje živi in dela v Sloveniji, namen prihoda tožnika pa je poleg združitve in normalnega družinskega življenja tudi dejstvo, da bi v Sloveniji pomagal očetu pri pridobivanju dobička za firmo B. d.o.o., torej zaposlitev in delo in ne gre za nobeno kaznivo dejanje, niti za zlorabo instituta prepovedanega prehajanja meje oziroma ozemlja niti niso podani utemeljeni razlogi za sum, kot to zmotno zaključuje upravni organ, prav nasprotno, z zgoraj navedenimi dejstvi je pooblaščenec telefonično seznanil upravni organ že dne 19. 1. 2015, vendar navedena konkretna dejstva niti v obliki uradnega zaznamka niso zavedena v upravnem spisu niti povzeta v predhodne ugotovitve upravnega organa.

10. Zgolj okoliščina, da je tožnik pridobil poslovni delež od družbenika, ki je v kazenskem postopku, ne utemeljuje obstoja niti suma, še manj pa utemeljenega suma, da zaradi tega gre v konkretnem primeru za prepovedan način vstopa in prebivanja v Sloveniji oziroma da bi navedena okoliščina kazala na morebiti lažnive navedbe. Tožnik poudarja, da je njegov namen zakonit vstop in pridobivanje dobička in opravljanje dela skupaj z očetom v družinski firmi B. d.o.o., o navedenem pa je bil tudi obveščen upravni organ v postopku izdaje dovoljenja za začasno prebivanje tujcu, to pa je tudi razlog, zakaj je tožnik vložil vlogo za izdajo (zakonitega) dovoljenja za prebivanje. Ne glede na zgoraj navedeno pa iz odgovora Specializiranega državnega tožilstva RS št. KT 22703/2014 GR z dne 30. 1. 2015 izhaja, da tožnik ni v kazenskem postopku, sta pa v kazenskem postopku osebi, ki sta podjetje B. d.o.o. in sicer G.E. in K.S. 11. V zvezi z družbo B. d.o.o. pa iz javno dostopnih podatkov in predloženih potrdil ter javnih listin izhaja, da zoper delodajalca B. d.o.o. ne poteka noben kazenski postopek, ni bil obsojen, ima plačane vse davke in obvezne dajatve v Sloveniji (potrdilo FURS št. 42900-82204/2014-1-09-111-10 z dne 9. 10. 2014 in potrdilo Okrajnega sodišča v Slovenski Bistrici opr. št. IV Kr 54095/2014 31. 12. 2014). Od 6. 5. 2014 dalje sta zakonita zastopnika navedene družbe R.F. in R.B., družba je tako v navedenem obdobju gospodarsko aktivna in opravlja storitve v gradbeništvu. V tej zvezi so bili izdani računi z dne 29. 6. 2014 v znesku 2.560,20 €, 28. 9. 2014 v znesku 2.000,00 € in 8. 12. 2014 v znesku 5.165,08 € za delo na različnih deloviščih, zaposlitev in pomoč tožnika v družbi B. d.o.o. bi obseg poslovanja družbe še povečala, prav tako pa tudi njegova navezanost na poslovno in življenjsko okolje, kjer bo živel in deloval. 12. Pravilna je ugotovitev, da ima tožnik vpisano kazensko sankcijo mandatno kazen po sklepu opr. št. 760/2013 Temeljnega sodišča v Prizrenu z dne 25. 7. 2014, ki je postal pravnomočen 6. 8. 2014. Gre za dejanje, ki je bilo kvalificirano kot lahka telesna poškodba, vendar je bila le-ta povzročena ob priliki samoobrambe, saj je bil tožnik napaden s strani dveh znanih oseb in je ob priliki samoobrambe povzročil lahko telesno poškodbo; predvsem zaradi navedenega in zaradi drugih olajševalnih okoliščin mu je bila izrečena samo mandatna kazen 160,00 €, ki je bila tudi poravnana. Gre za sklep na prvi stopnji, zoper katerega se tožnik ni niti pritožil in je zaradi navedenega zadeva postala pravnomočna. V drugem kazenskem postopku tožnik ni bil in tudi ni. Zoper tožnika ni niti uveden nobeden postopek o prekršku. Fokus življenjskih interesov tožnika je tako zaposlitev v družbi B. d.o.o. in delo skupaj z očetom. Vlogo tožnika gre tako obravnavati povsem življenjsko in človeško izkustveno, naveden vidik pa daje dolžnost tudi toženi stranki, da v skladu z namenom spoštovanja temeljnih človekovih pravic in svoboščin zagotovi spoštovanje tožnikovega osebnega in družinskega življenja, ki je tudi v tem, da se mu omogoči stik s starši, prepovedana pa je diskriminacija, ki bi tožniku zaradi njegovih osebnih okoliščin, ki niso nevarnost za državno ali javno varnost, za zdravje in moralo oz. zavarovanje pravic in svoboščin drugih ljudi, onemogočala njihovo svobodno izvrševanje.

13. Vsebine konkurenčne klavzule tožnik ni dolžan poznati, saj bo delal skupaj z očetom v svojem, torej družinskem podjetju, konkurenca tako niti teoretično niti praktično ne more nastopiti, gre pa za zelo verjetno "ponesrečeno" vprašanje zaposlenega na konzulatu v zvezi z vsebino. V skladu s temeljnimi načelu ZUP je upravni organ prve stopnje zakonsko obvezan ugotoviti materialno resnico, v konkretnem primeru torej bistveni namen prihoda tožnika v Slovenijo, ki pa je v tem, da se bo tu zaposlil in pomagal očetu, ki tukaj dela že praktično celo življenje. Ker je v Sloveniji tudi njegova mama, je razlog za združitev družine toliko bolj očiten in jasen. Zgolj dejstvo, da tožnik ne bere in ne razume slovenskega jezika kot celote, pač pa bi le posamezne besede, še ne pomeni, da posla ne more skleniti, saj je v družbi skupaj z očetom, med katerima je tudi zaradi družinske in krvne povezanosti vez zaupanja, tožnikov oče pa obvlada slovenski jezik in je mogoča normalna komunikacija, tako v običajnem poslovnem življenju, kot tudi izven njega. Ne gre torej za okoliščine, ki bi kazale, da tožnik ne bi govoril resnice, pač pa gre za okoliščine, ki so jasne in očitne v celem upravnem postopku, navedeno pa lahko potrdi tudi tožnikov oče, ki sicer v upravnem postopku ni bil formalno zaslišan kot stranka, je pa z gospo B. K. osebno večkrat komuniciral in se tudi osebno oglasil pri njej, noben uradni zaznamek v zvezi s vsebino srečanj ni bil sestavljen. Na podlagi navedenega je mogoče z gotovostjo ugotoviti, da ne obstoji nobena konkretna okoliščina, ki bi dopuščala sklep o domnevi, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu RS niti ni podana nobena konkretna varnostna, teroristična ali kazenska grožnja za javni red RS. Predlaga, da sodišče odločbo odpravi v celoti in da se tožniku izda prvo dovoljenje za začasno prebivanje tujcev v Republiki Sloveniji, ki traja vse dokler bo imel veljavno dovoljenje za delo oz. dokler bo izpolnjeval z zakonom določene pogoje. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti vse stroške postopka.

14. V prvi pripravljalni vlogi tožnik v zvezi s kazenskim postopkom zoper osebi, ki sta prodali podjetje B. d.o.o., pojasnjuje, da sta bila obdolžena G.E. in K.S. pred kazenskim sodiščem prve stopnje oproščena v celoti. Sodba je po informacijah tožnika bila sicer razglašena, vendar še ni pravnomočna. V tej zvezi tožnik predlaga, da naslovno sodišče opravi poizvedbe pri Okrožnem sodišču v Mariboru v zvezi s kazenskim postopkom pod opr. št. X K 46105/2014 (in pridobi sodbo sodišča prve stopnje oz. zapisnik o razglasitvi sodbe). V naslednji pripravljalni vlogi z dne 21. 12. 2015 tožnik pravi, da je bila v omenjeni zadevi izdana sodba in pod II. izreka je sodišče oba oprostilo. Glede na vsebinsko odločitev sodišča v gornji zadevi, se tako pokaže, da je bilo sklepanje upravne enote v zvezi s tožnikom neutemeljeno, saj je svojo odločitev opirala prav na odločilnem razlogu, ki je s sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru opr. št. X K 46105/2014 z dne 10. 11. 2015 odpadel. Obrazložitev k prvi točki izreka:

15. Tožba je utemeljena.

16. Po določbi 5. alineje 1. odstavka 55. člena ZTuj-2 se dovoljenje za prebivanje tujcu ne izda, če obstajajo razlogi za domnevo, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije. Zgolj domneva, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije, je nizek dokazni standard, vendar je kljub temu sodišče moralo tožbi ugoditi zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in deloma zaradi necelovite dokazne ocene, kar je lahko vplivalo tudi na pravilno uporabo materialnega prava.

17. Tožena stranka meni, da je dokazni standard v izpodbijanem aktu utemeljila oziroma izpolnila na podlagi štirih okoliščin. Kot prvo okoliščino tožena stranka navaja, da tožnik na zaslišanju ni vedel, kaj pomeni, če pogodba vsebuje konkurenčno klavzulo. To sicer drži, ker to dejstvo izhaja iz zapisnika o zaslišanju tožnika z dne 7. 11. 2014. Vendar pa tožena stranka v dokazni oceni ni upoštevala, da je tožnik znal odgovoriti na preostala bolj ali manj zahtevna in natančna vprašanja o lastništvu podjetja, o tem, kdo sta direktorja družbe, ali ima podjetje prokurista, kolikšen je bil začetni vložek v podjetje, točen naslov podjetja, koliko znaša osnovni kapital podjetja, kdo je naredil poslovni načrt, koliko ima podjetje zaposlenih, kdo vodi računovodstvo podjetja, ali ima podjetje kakšno pogodbo o sodelovanju in s kom ter kdo jo je podpisal, povedal je tudi, kolikšna je davčna stopnja v Sloveniji, kdo ima pooblastilo za odprtje in upravljanje s tekočim računom, kje ima podjetje odprt bančni račun, koliko bo imel dopusta itd.; vse to so gledano primerljivo z drugimi istovrstnimi postopki o odločanju o dovoljenjih za prvo prebivanje zaradi dela oziroma zaposlitve relevantna vprašanja, ki jih je treba oceniti celovito, ne pa da se je tožena stranka oprla samo na ugotovitev, da tožnik ni vedel, kaj je vsebina konkurenčne klavzule, četudi je tožnik lastnik podjetja in bi skupaj z očetom izvajal direktorske naloge. Nepoznavanje izključno vsebine konkurenčne klavzule ob tem, da tožena stranka ni upoštevala vseh drugih pomembnih podatkov iz pogodbe o zaposlitvi in podjetja, ki jih je tožnik vedel, ne more biti samostojen razlog, ki bi prispeval k zakonski domnevi, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu v Sloveniji, češ da dejansko ne bo opravljal dela po omenjeni pogodbi, pri čemer je pomembno, da podjetje vodi njegov oče, ki že 30 let živi in dela v Sloveniji. Uradna oseba mora napraviti dokazno oceno na podlagi skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka (10. člen Zakona o splošnem upravnem postopku; v nadaljevanju: ZUP).

18. Kot drugo okoliščino, ki naj bi prispevala k zakonski domnevi, tožena stranka navaja dejstvo, da tožnik ne bere, ne govori in ne razume slovenskega jezika, čeprav so vsi dokumenti, ki jih je podpisal in priložil, v slovenskem jeziku. Tožena stranka tožnika ni nič vprašala, kako to, da je priložil dokumente v slovenščini, ki jih je podpisal, če ne zna slovensko.(1) Tudi to okoliščino bi tožena stranka morala razčiščevati ob upoštevanju dejstva, da gre za družinsko podjetje, ki ga vodi tožnikov oče in bi v zvezi s tem tožena stranka lahko zaslišala tudi tožnikovega očeta, da bi ustrezno potrdila verodostojnost ugotovljenih dejstev (10. člen ZUP).

19. Kot tretjo okoliščino, ki po oceni tožene stranke govori za domnevo, da se tožeča stranka ne bo podrejala pravnemu redu v Sloveniji, tožena stranka navaja dejstvo, da je Specializirano državno tožilstvo v Ljubljani pri Okrožnem sodišču v Mariboru vložilo zahtevo za preiskavo zaradi kaznivih dejanj prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja Slovenije, kjer se obdolženima E.G. in S.K. očita da sta s prodajo podjetij sprovedla v Slovenijo več tujcev, da podjetje B. d.o.o. sicer ni v kazenskem postopku, je pa podan utemeljen sum, da se tožnika poskuša spraviti v Slovenijo s kaznivim dejanjem prepovedanega prehajanja meje; v kazenskem postopku pa sta omenjeni dve osebi, ki sta tožniku prodali podjetje. V zvezi s tem sodišče ugotavlja, da zakonsko domnevo o nepodrejanju pravnemu redu Slovenije prav gotovo lahko pomembno izpolnjuje tudi utemeljen sum Specializiranega državnega tožilstva Republike Slovenije, da se tožnika poskuša v Slovenijo spraviti s kaznivim dejanjem prepovedanega prehajanja meje (dopis z dne 9. 1. 2015 in 30. 1. 2015 Kt/22703/2014 GR). V zvezi s tem je pomembno, da tožnik temu dejstvu iz drugega odstavka obrazložitve izpodbijanega akta v tožbi ni oporekal in ni zanikal te okoliščine, ampak se sklicuje zgolj na podatek, da tožnik ni v kazenskem postopku in da ni pravnomočno obsojen in da zoper njega ni vložena pravnomočna obtožnica. Vendar pa bi morala tožena stranka glede okoliščine, ali so tožnika res poskušali nezakonito pripeljati v Slovenijo, opraviti ustrezno zaslišanje, kajti četudi bi morebiti obdolžena E.G. in S.K. bila oproščena pred sodiščem, kar se je po izdaji izpodbijane odločbe tudi zgodilo, pri čemer pa ni ugotovljeno, da je sodba Okrožnega sodišča v Mariboru opr. št. X K 46105/2014 z dne 10. 11. 2015 postala pravnomočna, to ne pomeni, da je s tem nujno odpadel razlog, ki lahko govori za izpolnitev zakonske domneve. Za upravni postopek so namreč važne konkretne okoliščine oziroma razlogi za oprostitev omenjenih dveh obdolžencev. Poleg tega tožnik v upravnem postopku in v tožbi tudi ni zatrjeval, da ob nakupu podjetja B. d.o.o. ni vedel nič o tem, da sta prodajalca podjetja v kazenskem postopku in da je šlo za sum za kaznivo dejanje omogočanja nedovoljenega prehajanja ljudi čez državno mejo. Tožnikovo povezanost ali vedenje o teh dejanjih bi tožena stranka morala ugotavljati v upravnem postopku z zaslišanjem tožnika in tudi njegovega očeta, ki je direktor podjetja, pa tega ni storila, zato so dejstva glede obravnavane tretje okoliščine ostala nepopolno ugotovljena.

20. Četrta okoliščina, ki sicer tudi govori v prid oceni o obstoju domneve v prid argumentaciji tožene stranke, vendar je bila tudi ta nepopolno ugotovljena, pa je dejstvo, da je bil tožnik pravnomočno obsojen za storitev lahke telesne poškodbe, za kar je dobil mandatno kazen v višini 160,00 EUR, ki jo je po njegovih navedbah tudi plačal. Očitno gre za dejanje z znaki nasilja. Temeljno sodišče v Prizrenu je sklep izdalo dne 25. 7. 2014, torej manj kot tri mesece preden je bila vložena prošnja za dovoljenje za prvo prebivanje. Upravni organ ima glede toleriranja podatkov iz kazenske evidence posameznih prosilcev za dovoljenje za prvo prebivanje zaradi dela oziroma zaposlitve široko polje proste presoje in lahko zavzame tudi politiko ničelne tolerance, ko gre za kazensko evidenco za kazniva dejanja z elementi nasilja. Vendar pa bi tožena stranka morala navesti, da zasleduje politiko ničelne tolerance, za kar bi morala upoštevati tudi okoliščine storitve dejanja lahke telesne poškodbe, vključujoč mladoletnost tožnika, kakor te okoliščine izhajajo iz predmetne sodne odločbe o krivdi tožnika za lahko telesno poškodbo. Tožena stranka torej lahko zavzame politiko ničelne tolerance pri izdajanju dovoljenj za prvo prebivanje, ko gre za vprašanje obstoja podatkov kazenskih obsodb za kazniva dejanja z elementi nasilja, vendar mora to v upravni odločbi tudi utemeljiti. Tožena stranke tega v izpodbijanem aktu ni naredila.

21. Glavna oziroma bistvena pomanjkljivost v ugotovitvi dejanskega stanja in posledično pri uporabi materialnega prava iz 5. alineje 1. odstavka 55. člena ZTuj-2 pa je neupoštevanje tožnikovega pravnega argumenta glede združitve družine oziroma z očetom in mamo, ki sta v času izpodbijanega akta živela v Sloveniji. Podjetje B. d.o.o. je sicer prošnjo za izdajo prvega dovoljenja podalo zaradi dela in zaposlitve in ni šlo za zahtevek zaradi združitve mladoletnika z očetom in mamo, ki sicer zakonito bivata v Sloveniji, tožnik pa je postal polnoleten šele (približno 5 mesecev) po izdaji izpodbijane odločbe (dne 11. 9. 2015). Pri obravnavanju tega argumenta v ponovnem postopku bo tožena stranka zaradi ocene verodostojnosti in tehtnosti tega argumenta morala upoštevati, da je na prošnji za dovoljenje za bivanje vlagatelj prošnje - podjetje B. d.o.o. - ki ga vodi tožnikov oče, izrecno napisal kot namen samo zaposlitev in ne tudi združevanje družine. Poleg tega tožnik na zaslišanju dne 7. 11. 2014, torej ko je bil star 17 let in dva meseca ni omenil interesa po združevanju z očetom in mamo v Sloveniji; slednja je po tožbenih navedbah dobila vizo in dovoljenje za bivanje v Sloveniji leta 2014. Tožnik je v tem času že bil lastnik podjetja s sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, kar ni kazalo na njegovo odvisnost, socialno ranljivost ali nepreskrbljenost zaradi mladoletnosti in ločenosti od staršev. Vendar pa je tožnik v pisni vlogi z dne 20. 2. 2015, ki jo je tožnik podal na pristojni organ po odvetniku, navedel, da je namen prošnje tudi združitev in normalno družinsko življenje. Tožena stranka bi morala okoliščino tožnikove mladoletnosti z vidika pravice do združevanja družine upoštevati in preveriti verodostojnost družinskih vezi tudi preko golega dejstva, da je bil tožnik v času izdaje odločbe še mladoleten in star 17 let ter 7 mesecev. Tako ugotovljena dejstva v zvezi z družinskimi vezmi bi v prvotnem postopku preko načela sorazmernosti tožena stranka morala ocenjevati in ugotoviti, ali zavrnitev prošnje nesorazmerno (ne) posega v tožnikovo pravico do družinskega življenja, pa tega ni storila. V ponovnem postopku bo tožena stranka morala upoštevati in obravnavati tudi ugovor glede združevanja družine, pri čemer pa je nastopila nova okoliščina, da tožnik od dne 11. 9. 2015 naprej ni več mladoleten. Ob tem bo tožena stranka morala upoštevati, ali sploh (je) obstaja(la) tesna družinska vez med tožnikom, njegovim očetom in mamo, ki živita v Sloveniji, v smislu običajne čustvene navezanosti med člani ožje družine, in če je tožnik, ki je v času odločanja sodišča že polnoleten, kakor koli odvisen od pomoči oziroma podpore staršev (sodba Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Emonet and Others v. Switzerland) oziroma obratno, ali so starši odvisni od pomoči in podpore tožnika. Brez kumulativno izpolnjenih obeh pogojev namreč po določilu 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin sploh ni mogoče združevati polnoletne osebe s starši in v tem primeru uporaba načela sorazmernosti niti ne pride v poštev.

22. Sodišče je zaradi pomanjkljivo ugotovljenega dejanskega stanja, in omenjenih pomanjkljivosti glede izvedbe dokazne ocene, kar je lahko vplivalo tudi na uporabo materialnega prava, tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (2., 3. in 4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). V ponovnem postopku je tožena stranka vezana na pravno mnenje sodišča glede vodenja postopka in uporabe materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

23. Določilo 3. odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007, 107/2013) se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, priznajo stroški v višini 285.00 EUR. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 22% DDV, kar skupaj znese 347,70 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožnici v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

opomba (1) : Po določilu 1. odstavka 9. člena ZUP je treba dati stranki možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo.