5. 12. 2022

SKLEP

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude mladoletnih Matije Marolta, Maribor, in drugih, ki jih po zakonitih zastopnikih zastopa Tomaž Urbančič, odvetnik v Domžalah, na seji 5. decembra 2022

sklenilo:

Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti prvega in četrtega odstavka 8. člena Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS, št. 174/21, 177/21, 185/21, 190/21, 197/21, 200/21, 201/21, 4/22, 8/22, 13/22 in 19/22) se zavrže.

OBRAZLOŽITEV

A.

1.Pobudniki (dva osnovnošolca in ena gimnazijka) v uvodu pobude navajajo, da vlagajo pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (v nadaljevanju Odlok/174). Predlagajo, naj Ustavno sodišče ugotovi neskladje drugega odstavka 3. člena ter prvega in četrtega odstavka 8. člena Odloka/174, Sklepa o izvajanju vzgojno-izobraževalnega dela na daljavo (v nadaljevanju Sklep ministrice/138), Okrožnice Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport (v nadaljevanju MIZŠ) št. 603-1/2021/97 z dne 12. 11. 2021 (v nadaljevanju Okrožnica MIZŠ) ter Okrožnice MIZŠ št. 603-1/2021/98 z dne 16. 11. 2021 (v nadaljevanju Dopolnitev okrožnice MIZŠ) z Ustavo oziroma zakoni. V pobudi in njeni razširitvi navajajo, da je zahteva po samotestiranju otrok kot pogoj za obiskovanje šol arbitrarna, nepotrebna, nesmiselna in predstavlja nesorazmeren poseg v pravice iz 34. in 35. člena Ustave. Ker se cepljenim otrokom naj ne bi bilo treba samotestirati, naj bi ta zahteva pomenila tudi diskriminacijo necepljenih otrok, saj naj bi cepljene osebe virus prenašale praktično enako kot necepljene. Pobudniki zatrjujejo, da je samotestiranje izjemno invaziven in agresiven ukrep. Menijo tudi, da samotestiranje otrok, mlajših od 14 let, brez pomoči polnoletne osebe ni izvedljivo, pri čemer naj bi smela vzorec odvzeti le zdravnik ali medicinska sestra. Izpodbijani ukrep naj bi bil tudi v neskladju z 2., 18. in 22. členom Ustave. Pobudniki zatrjujejo tudi, da v določbah Zakona o nalezljivih boleznih (Uradni list RS, št. 33/06 – uradno prečiščeno besedilo, 142/20 in 82/21 – ZNB) za ta ukrep sploh ni podlage. V zvezi z ukrepom začasne prepovedi obiskovanja šole otrok, katerih starši odklonijo izvajanje samotestiranja, in napotitvijo teh otrok na šolanje na domu pobudniki navajajo, da je v neskladju s pravico do zbiranja (prvi odstavek 42. člena Ustave) in pravico do izobraževanja (prvi odstavek 57. člena Ustave). Zatrjujejo, da se v času šolanja doma proces izobraževanja sploh ne izvaja. Učencem naj ne bilo zagotovljeno niti šolanje preko interneta, temveč le samostojno obiskovanje spletnih učilnic. Če ti učenci vseeno pridejo v šolo, naj bi se jih osamilo oziroma izoliralo. Izdelki teh učencev naj se ne bi pregledovali, niti naj se ne bi izvajalo ocenjevanje njihovega znanja. Pavšalno pobudniki omenjajo tudi neskladje tega ukrepa s 14. členom Ustave. Zatrjujejo tudi, da za odreditev šolanja na daljavo posameznih učencev sploh ni pravne podlage. Opozarjajo, da je Ustavno sodišče z odločbo št. U-I-8/21 z dne 16. 9. 2021 (Uradni list RS, št. 167/21) že ugotovilo, da 104. člen Zakona o začasnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic COVID-19 (Uradni list RS, št. 152/20 – v nadaljevanju ZZUOOP) ne pomeni zadostne podlage za odreditev šolanja na daljavo, takšno protiustavno stanje pa še traja, kar naj bi pomenilo grobo kršitev 2. člena in drugega odstavka 3. člena Ustave. Menijo, da se lahko Sklep ministrice/138 nanaša le na odreditev šolanja na daljavo celotnega razreda oziroma šole, ne pa posameznega učenca. V zvezi s tem navajajo, da naj bi iz Dopolnitve okrožnice MIZŠ izhajalo, da se celo MIZŠ zaveda, da za odreditev šolanja posameznih učencev na daljavo šola nima pravne podlage. Sicer pobudniki v zvezi z okrožnicama MIZŠ navajajo, da naj bi ta akta povsem usmerjala ravnanje vzgojno-izobraževalnih zavodov in inšpekcijskih služb, pri čemer naj tudi po mnenju MIZŠ ne bi šlo za predpisa. Navajajo, da ta akta nista pravno zavezujoča, pa kljub temu nedopustno razširjata in celo zaostrujeta določbe Odloka/174 in Sklep ministrice/138. Smiselno opozarjajo, da naj na njuni podlagi učenci med šolanjem doma ne bi bili deležni preverjanja njihovih izdelkov in ocenjevanja znanja. V zadnji dopolnitvi pobude, prejete po odgovorih Vlade in Ministrice za izobraževanje, znanost in šport (v nadaljevanju Ministrica), pobudniki navajajo, da bi se s testiranjem potencialno lahko varovalo in moralo varovati le ogrožene skupine oseb, kar otroci niso. Ponovno utemeljujejo, zakaj intenzivnost izpodbijanih ukrepov ni sorazmerna z nevarnostjo bolezni oziroma z nevarnostjo posledic opustitve testiranja.

2.Pobuda in njena razširitev sta bila poslana v odgovora Vladi in Ministrici. Ustavno sodišče jima ni posebej pošiljalo v odgovora še zadnje dopolnitve pobude, ker ne vsebuje ničesar takšnega, do česar se ne bi mogla opredeliti že v zvezi s prvima vlogama pobudnikov.

3.Vlada v odgovoru na pobudo navaja, da je z izpodbijanimi ukrepi sledila ustavno dopustnima ciljema zagotavljanja javnega zdravja (51. člen Ustave) in pravice do izobraževanja (57. člen Ustave). Zaradi preprečevanja nenadzorovanega širjenja nalezljive bolezni COVID-19, ohranjanja delovanja zdravstvenega sistema in ohranjanja delovanja šol s fizično prisotnostjo učencev pri pouku naj bi bili v skladu z dognanji in stališči stroke sprejeti najmilejši možni omejitveni ukrepi. Presoja nujnosti teh ukrepov lahko po mnenju Vlade temelji le na oceni strokovne svetovalne skupine Ministra za zdravje za zajezitev in obvladovanje epidemije COVID-19 oziroma pristojnih epidemioloških služb ter na primerjalnopravni analizi ukrepov v drugih državah, ki že imajo izkušnje zaradi zgodnejšega pojava nalezljive bolezni. Vlada navaja, da je strokovna svetovalna skupina novembra 2021 ocenila, da je edina alternativa uporabi mask in rednemu testiranju učencev zapiranje šol. Zavrača navedbe pobudnikov o invazivnosti ukrepa samotestiranja in o nezanesljivosti rezultatov testiranja. Dodaja, da lahko virus prenašajo tudi posamezniki v času pred pojavom simptomov. Opozarja tudi na to, da ni podatkov, ki bi kazali na to, da nošnja mask negativno vpliva na fizični in psihični razvoj otrok. V zvezi z očitki pobudnikov glede omejevanja udeležbe v šoli zaradi odklonitve samotestiranja Vlada navaja, da bo tudi učencem, ki se izobražujejo na daljavo, omogočeno, da bodo dosegli potrebne standarde znanja. Zavrača tudi očitke, da naj bi ukrepe zaostrila le na vzgojno-izobraževalnem področju. Nasprotuje tudi navedbam pobudnikov o notranjem neskladju med posameznimi določbami Odloka/174. Vlada meni, da je imela za sprejetje izpodbijanih ukrepov zadostno zakonsko podlago.

4.Ministrica v odgovoru na pobudo navaja, da ustrezno podlago za izdajo izpodbijanih ukrepov iz Odloka/174 pomenita 4. in 39. člen ZNB ter 104. člen ZZUOOP. Navaja, da je Ustavno sodišče sicer res ugotovilo neskladje navedenih zakonskih določb z Ustavo, vendar pa je sprejelo (le) ugotovitveno odločbo in navedene določbe pustilo še naprej v veljavi. Opozarja tudi na to, da je zakonodajalec ugotovljeno protiustavnost 104. člena ZZUOOP že odpravil. Ministrica navaja, da so bila pri sprejemanju navedenih ukrepov ključna izhodišča zdravstvene stroke. Prepoved zbiranja ljudi v šolah in posledično izobraževanje na daljavo naj bi bila nujno potrebna začasna ukrepa, katerih cilj naj bi bil omejitev širjenja nalezljive bolezni ter v tej povezavi splošna skrb za zdravje. Navaja, da je z vidika izobraževanja in socializacije najustrezneje, da poteka pouk v šolah, kar se skuša doseči z izpodbijanimi ukrepi. Dodaja, da pouk na daljavo izvajajo isti učitelji, kot poučujejo v razredu. Zato naj bi učenci tudi v primeru takšne oblike izobraževanja dosegli potrebne standarde. Tudi ukrep samotestiranja naj bi bil namenjen zagotovitvi varnega šolskega okolja tako za učence kot za zaposlene. Šlo naj bi za učinkovit in neinvaziven ukrep. Ministrica dodaja, da je splošno znano, da lahko virus prenašajo tudi posamezniki brez simptomov. V zvezi z Okrožnico MIZŠ in Dopolnitvijo okrožnice MIZŠ Ministrica meni, da nista formalna pravna akta. Šlo naj bi zgolj za dopisa, v katerem upravni organ zavodom iz svoje pristojnosti pojasnjuje in povzema vsebino Odloka/174.

5.V odgovoru na odgovora Vlade in Ministrice pobudniki vztrajajo pri svojih stališčih v prejšnjih vlogah in jih še nekoliko dodatno utemeljujejo.

B.

6.Pobudniki v predlogu pobude navajajo, naj Ustavno sodišče ugotovi protiustavnost oziroma nezakonitost drugega odstavka 3. člena ter prvega in četrtega odstavka 8. člena Odloka/174. Vendar pa iz vsebine pobude izhaja, da Odloku/174 dejansko nasprotujejo (le) v delu, v katerem sta z njim določena dva od ukrepov, namenjenih preprečevanju širjenja nalezljive bolezni COVID-19 v šolah. Gre za ukrepa obveznega samotestiranja učencev v šolah in začasne prepovedi obiskovanja šole učencev, ki odklonijo izvajanje samotestiranja, ter njihovega posledičnega šolanja na daljavo. Na ta ukrepa se nanašata prvi in četrti odstavek 8. člena Odloka/174, ne pa tudi drugi odstavek 3. člena tega odloka. Drugi odstavek 3. člena Odloka/174 namreč določa obveznost izpolnjevanja pogoja prebolelosti, cepljenja ali testiranja v splošnem javnem življenju (prva alineja drugega odstavka 3. člena) oziroma v določenih institucijah (druga in tretja alineja drugega odstavka 3. člena), ne pa tudi v vzgojno-izobraževalnih zavodih, kar je sporno za pobudnike. Glede na to je Ustavno sodišče štelo, da pobudniki dejansko izpodbijajo samo prvi in četrti odstavek 8. člena Odloka/174, ne pa tudi drugega odstavka 3. člena tega odloka.[1]

7.Zaključek, da ga pobudniki dejansko ne izpodbijajo, je Ustavno sodišče sprejelo tudi glede Sklepa ministrice/138. Tudi glede tega sklepa pobudniki sicer predlagajo, naj Ustavno sodišče ugotovi njegovo protiustavnost oziroma nezakonitost. Vendar iz pobude izhaja, da pobudniki menijo, da se lahko ta sklep nanaša le na odreditev šolanja na daljavo vseh učencev določenega oddelka v šoli oziroma šole kot celote, ne pa tudi na odreditev šolanja na daljavo posameznega učenca, kar pa je sporno za njih v tej zadevi. Glede na to je Ustavno sodišče šteje, da pobudniki sploh ne izpodbijajo Sklepa ministrice/138. Ne glede na navedeno pa Ustavno sodišče pobudnikom pojasnjuje, da bi bilo treba, če bi se štelo, da pobudniki izpodbijajo tudi Sklep ministrice/138, pobudo v tem delu zavreči. Sklep ministrice/138 jo namreč med postopkom pred Ustavnim sodiščem prenehal veljati.[2] Škodljivih posledic, ki so morebiti nastale pobudnikom zaradi morebitnega šolanja na daljavo na podlagi tega sklepa, pa že po naravi stvari ne bi bilo več mogoče odpraviti. Zato pobudniki ne bi mogli izkazati obstaja pravovarstvene potrebe za presojo ne več veljavnega Sklepa ministrice/138.

8.Enak zaključek je Ustavno sodišče sprejelo tudi glede Okrožnice MIZŠ in Dopolnitve okrožnice MIZŠ. Čeprav se predlog za ugotovitev protiustavnosti oziroma nezakonitosti formalno nanaša tudi na ta akta, se pobudniki tudi nanju, enako kot na Sklep ministrice/138, sklicujejo le v zvezi z izpodbijanjem ukrepov začasne prepovedi zbiranja v šoli tistih učencev, ki odklonijo samotestiranje v šoli, in njihovega posledičnega šolanja na daljavo. V zvezi z navedenima aktoma namreč pobudniki navajajo, da se na njuni podlagi ne ocenjuje učencev, ki se morajo zaradi odklonitve izvajanja ukrepa samotestiranja v šoli šolati na daljavo, in da tudi iz Dopolnitve okrožnice MIZŠ izhaja, da za odreditev navedenega ukrepa tudi po mnenju MIZŠ ni pravne podlage. Vse navedeno kaže na to, da pobudniki dejansko izpodbijajo le ustavnost ukrepa odreditve začasne prepovedi zbiranja posameznih učencev v šoli in njihovo šolanje doma, ne pa tudi Okrožnice MIZŠ in Dopolnitve okrožnice MIZŠ. Ne glede na to pa Ustavno sodišče pobudnikom še pojasnjuje, da bi bilo treba, če bi se štelo, da pobudniki izpodbijajo tudi Okrožnico MIZŠ in Dopolnitev okrožnice MIZŠ, pobudo v tem delu zavreči. Na podlagi 160. člena Ustave in 21. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) je Ustavno sodišče v postopku presoje ustavnosti oziroma zakonitosti predpisov med drugim pristojno odločati o ustavnosti in zakonitosti podzakonskih predpisov in splošnih aktov, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil. Ustavno sodišče je že večkrat ocenjevalo, ali je treba izpodbijani akt šteti za predpis in pod kakšnimi pogoji. V primeru, ko tak akt ni zakon, so za oceno ključni materialni kriteriji. Pri tem iz več odločitev Ustavnega sodišča izhaja, da je, ne glede na (ne)izpolnjevanje formalnih pogojev, treba šteti za predpis akt, v katerem so vsebovane splošne in abstraktne pravne norme, s katerimi se urejajo pravice in obveznosti pravnih subjektov, oziroma ki vsebuje pravila, ki navzven povzročajo pravne učinke (t. i. eksterno delovanje).[3] Okrožnica MIZŠ in Dopolnitev okrožnice MIZŠ navedenih pogojev ne izpolnjujeta. Kot zelo jasno izhaja že iz odgovora MIZŠ na pobudo gre po mnenju MIZŠ zgolj za dopisa, v katerem upravni organ zavodom iz svoje pristojnosti pojasnjuje in povzema vsebino Odloka/174 ter tako podaja pravno neobvezujočo razlago predpisa. Ustavno sodišče v zvezi s tem tudi ugotavlja, da ta akta podpisala v. d. generalne direktorice Direktorata za predšolsko vzgojo in osnovno šolstvo, ki ni z nobenim predpisom pooblaščena za urejanje spornih ukrepov. To pomeni, da se s tema aktoma za posameznike ne določajo oziroma ne morejo na pravno obvezujoč način določati pravice in obveznosti, ki ne izhajajo že iz Odloka/174 oziroma kakšnega drugega predpisa. Zato ne gre za predpisa in Ustavno sodišče za njuno presojo ni pristojno.

9.Ustavno sodišče torej šteje, da pobudniki dejansko izpodbijajo le prvi in četrti odstavek 8. člena Odloka/174. Izpodbijani določbi Odloka/174 sta med postopkom pred Ustavnim sodiščem prenehali veljati.[4] Če predpis med postopkom pred Ustavnim sodiščem preneha veljati, Ustavno sodišče v skladu z drugim odstavkom 47. člena ZUstS odloči o njegovi ustavnosti oziroma zakonitosti, če so izkazani pogoji iz prvega odstavka 47. člena ZUstS, tj., če pobudnik izkaže, da niso bile odpravljene posledice njegove protiustavnosti in nezakonitosti. Gre za obstoj t. i. pravovarstvene potrebe za presojo ne več veljavnega predpisa. Takšne pravovarstvene potrebe pobudniki ne morejo izkazati. Škodljivih posledic, ki bi jim morda lahko nastale na podlagi izpodbijanih ukrepov, določenih z Odlokom/174 (samotestiranje v šoli ter začasna prepoved zbiranja v šoli v primeru odklonitve samotestiranja in posledično šolanje na daljavo), že po naravi stvari ne bi bilo mogoče več odpraviti. Zato je Ustavno sodišče, ne da bi pobudnike posebej pozivalo, naj izkažejo obstoj pogojev za nadaljevanje postopka po drugem odstavku 47. člena ZUstS, štelo, da njihova pravovarstvena potreba za presojo izpodbijanih določb Odloka/174 ni podana. Iz tega razloga je pobudo zavrglo.

C.

10.Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUstS in tretje alineje tretjega odstavka v zvezi s petim odstavkom 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnica in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Marijan Pavčnik, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Sklep je sprejelo soglasno.

dr. Matej Accetto Predsednik

[1]Ustavno sodišče pobudnikom na tem mestu zgolj pojasnjuje, da je z odločbo št. U-I-793/21, U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022 (Uradni list RS, št. 29/22) že ugotovilo, da prva alineja drugega odstavka 3. člena Odloka/174 ni v neskladju z Ustavo.

[2]Sklep ministrice/138 je prenehal veljati 8. 1. 2022 (glej točki II in III Sklepa o izvajanju vzgojno-izobraževalnega dela na daljavo, Uradni list RS, št. 2/22).

[3]Prim. sklepe Ustavnega sodišča št. U-I-36/10 z dne 7. 10. 2010, št. U-I-42/11 z dne 17. 3. 2011, št. U-I-268/11 z dne 10. 4. 2012, št. U-I-110/95 z dne 26. 11. 1998 (OdlUS VII, 210), št. U-I-409/18, U-I-412/18, U-I-413/17, U-I-414/18, U-I-417/18, U-I-419/18 z dne 12. 7. 2018 in št. U-I-6/16 z dne 27. 5. 2020 ter odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-40/96 z dne 3. 4. 1997 (Uradni list RS, št. 24/97, in OdlUS VI, 46), 3. točka obrazložitve, št. U-I-87/96 z dne 16. 7. 1998 (Uradni list RS, št. 56/98, in OdlUS VII, 145), 3. točka obrazložitve, št. U-I-291/02 z dne 12. 12. 2002 (Uradni list RS, št. 3/03 in 6/03 – popr., in OdlUS XI, 254), 5. točka obrazložitve, št. U-I-126/05 z dne 19. 10. 2006 (Uradni list RS, št. 112/06, in OdlUS XV, 73), 4. točka obrazložitve, št. U-I-170/16 z dne 6. 6. 2018 (Uradni list RS, št. 43/18, in OdlUS XXIII, 9), 7. točka obrazložitve, in št. U-I-445/20 z dne 3. 12. 2020 (Uradni list RS, št. 179/20), 13. točka obrazložitve.

[4]Odlok/174 je prenehal veljati 21. 2. 2022 (glej 15. člen Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19, Uradni list RS, št. 22/22, 29/22, 37/22, 51/22 in 61/22).