Jedro

Upnikove trditve kažejo na običajen spor med pogodbenima strankama glede pravice do uveljavljanja pogodbene kazni zaradi zamude (razčiščevanje vprašanj po temeljnem poslu, ki pa na garancijsko obveznost banke nima vpliva). Reševanje vprašanja, ali je občina izgubila pravico zahtevati pogodbeno kazen zaradi zamude, že posega v presojo temeljnega razmerja, kar pa je v nasprotju z namenom bančne garancije, ki je v tem, da se terjatev upravičenca garancije najprej poplača, šele nato pa se rešujejo sporna vprašanja med naročnikom garancije in upravičencem glede pravilne izpolnitve pogodbe oziroma kot v tem primeru - upravičenosti do plačila pogodbene kazni.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Pritožnik sam nosi svoje pritožbene stroške.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepomje sodišče prve stopnje zavrnilo upnikov predlog za izdajo začasne odredbe v zavarovanje nedenarne terjatve. Odločilo je, da upnik sam krije svoje stroške postopka zavarovanja z začasno odredbo.

2. Upnik je v pritožbi zoper sklep uveljavljal pritožbene razloge nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja, napačne uporabe materialnega prava ter kršitev določb postopka s predlogom višjemu sodišču, da izpodbijani sklep razveljavi in predlogu za začasno odredbo ugodi, oziroma da zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Priglasil je tudi pritožbene stroške.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Za zavarovanje nedenarne terjatve z začasno odredbo mora upnik v skladu s prvim odstavkom 272. člena ZIZ izkazati za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala. Kumulativno pa mora, v skladu z drugim odstavkom istega člena ZIZ, izkazati še eno od naslednjih (alternativnih) predpostavk: objektivno nevarnost, da bo uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena (prva alineja drugega odstavka 272. člena ZIZ), vendar pa se obstoj nevarnosti domneva, če bi bilo treba terjatev uveljavljati v tujini (državah nečlanicah EU) in v kolikor bi dolžnik z začasno odredbo utrpel le neznatno škodo (tretji in četrti odstavek 270. člena ZIZ); da je odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile ali težko nadomestljive škode (druga alineja drugega odstavka 272. člena ZIZ); da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku (tretja alineja drugega odstavka 272. člena ZIZ).

5. Iz navedb upnika izhaja, da sta upnik (izvajalec) in Občina ... (naročnica) sklenila Pogodbo za energetsko sanacijo OŠ X. V korist naročnice je upnik izstavil garancijo Banke ... d. d. z dne 14. 5. 2015 za dobro izvedbo del, ki je iztekla 20. 10. 2015. Bančno garancijo je smela Občina ... unovčiti (tudi) zaradi plačila pogodbene kazni, dogovorjene v 16. členu prej navedene pogodbe. Upnik je predlagal izdajo začasne odredbe v zavarovanje nedenarne terjatve (ugotovitev neutemeljenosti zahtevka na unovčenje garancije oziroma na vrnitev bančne garancije).

6. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da upnik ni izkazal verjetnega obstoja terjatve proti Banki ... d. d. Pri tem je navedlo še, da upnikova terjatev na ugotovitev neutemeljenosti zahtevka za unovčenje bančne garancije lahko obstaja le v razmerju do Občine ... (upravičenke iz garancije), ki edina lahko poda zahtevo za unovčenje garancije.

7. Iz opisanega je mogoče sklepati, da je sodišče prve stopnje štelo, da obstoji terjatev upnika proti Občini ... (prvi pogoj za izdajo začasne odredbe v zavarovanje nedenarne terjatve, prvi odstavek 272. člena ZIZ), saj je presojalo, ali obstoji kakšna od predpostavk za izdajo začasne odredbe iz drugega odstavka 272. člena ZIZ.

8. V nadaljevanju je sodišče prve stopnje pojasnjevalo, da upnik v zvezi s predlogom za izdajo začasne odredbe zoper Občino ... ni izkazal subjektivnega pogoja za izdajo začasne odredbe, saj ni zatrjeval, da bi bila brez izdane začasne odredbe uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena, temveč je obstoj drugega pogoja (drugi odstavek 272. člena ZIZ) utemeljeval z navedbami o škodi, ki lahko nastane njemu in s trditvijo, da dolžnik ne bo utrpel nobene škode. Ugotovilo je, da zmanjšanje premoženja, do katerega bi lahko prišlo pri upniku, predstavlja škodo, ki je brez večjih težav nadomestljiva, sajgre za denarna sredstva. Po oceni sodišča prve stopnje škoda, ki bi nastala Občini ..., ni neznatna oziroma je sploh ni. Zaradi navedenega je sodišče prve stopnje predlagano začasno odredbo zavrnilo.

9. Pritožba utemeljeno očita sodišču prve stopnje, da se sploh ni opredelilo do pritožnikovih navedb o zvijačnosti ravnanja drugega dolžnika.

10. Z Garancijo za dobro izvedbo del (Priloga A3) se je Banka ... d. d. nepreklicno in brezpogojno zavezala, da bo upravičenki (Občini ...) v 15. dneh po prejemu prvega pisnega zahtevka in ne glede na kakršen koli ugovor naročnika garancije, izplačala v garanciji navedeni znesek, če naročnik garancije ne bo izpolnil svojih pogodbenih obveznosti oziroma jih bo izvedel nekvalitetno. Zahtevek za unovčenje garancije mora vsebovati navedbo vsaj enega od v garancij navedenih razlogov za unovčenje garancije (med drugim tudi: da izvajalec ni izpolnil s pogodbo prevzetih obveznosti v dogovorjenem roku, kvaliteti ali količini). V Pozivu na plačilo pred unovčenjem garancije (Priloga A4) Občina ... opozarja upnika, da bo (na podlagi 16. člena Pogodbe, ki določa, da ima Občina ... pravico do pogodbene kazni), za znesek 16.500,00 EUR unovčila bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ker je upnik zamudil z dokončanjem del. 11. Upnica navaja, da je bilo s Pogodbo, sklenjeno med upnico in Občino ..., dogovorjeno, da bo Občina ... pogodbeno kazen lahko obračunala oziroma unovčila bančno garancije najkasneje pri podpisu končnega obračuna (16. člen pogodbe). Občina ... pa ne ob primopredaji del 31. 8. 2015 ne ob podpisu končnega obračuna 16. 9. 2015 ni uveljavlja pogodbene kazni zaradi zamude. To je storila šele v pozivu z dne 23. 9. 2015 (sedem dni po podpisu končnega obračuna). Pritožnik poudarja, da je s tem Občina ... izgubila pravico uveljavljati pogodbeno kazen, saj je zamudila rok, v katerem bi pogodbeno kazen lahko zahtevala. Na podlagi petega odstavka 251. člena Obligacijskega zakonika namreč ni mogoče zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je naročnik del sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil izvajalcu, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni, dane za zavarovanje izpolnitve pogodbenih obveznosti do upnika. Pritožnik trdi, da navedeno pomeni, da skuša Občina ... z unovčenjem bančne garancije doseči plačilo pogodbene kazni, do katere nima pravice, saj ji je ta pravica prenehala že 16. 9. 2015. Trdi, da je zaradi navedenega predlagano unovčenje bančne garancije fraudalozno in v nasprotju z namenom, zaradi katerega je bila garancija izdana. Z unovčenjem garancije bi upniku nastala občutna škoda, Občini ... pa škoda ne bo nastala, saj pravice do pogodbene kazni sploh nima več.

12. Garancija, v zvezi s katero je upnik predlagal začasno odredbo, je nepreklicna in brezpogojna in zato neodvisna od temeljnega posla. Če upravičenec iz takšne garancije (v tem primeru Občina ...) garantu poda ustrezen zahtevek za plačilo, ga je garant dolžan izplačati. Sodna prepoved izplačila zneska po garanciji upravičencu z začasno odredbo je mogoča le izjemoma: le ob ugotovitvi, da je upravičenec iz garancije ravnal zvijačno. Izdajatelj takšne garancije namreč proti upravičencu ne more uveljavljati ugovorov, ki bi jih sicer lahko uveljavljal upnik do Občine ... iz temeljnega pravnega razmerja (primerjaj: prvi odstavek 1087. člena ZOR). Abstraktnost dolžnikove terjatve do banke iz garancije je sicer pravilo, vendar pa ni popolna. Sodna praksa dopušča izjemo za primer, če bi unovčenje garancije pomenilo zlorabo pravice in še posebej, če bi bilo unovčenje garancije zvijačno (Odločbe VSL Cpg 1458/2010, I Cpg 683/2012, I Cpg 298/2014). Ker gre za izjemo, jo je treba razlagati ozko in predpostavke za takšno izjemo razlagati strogo, saj bi sicer obstajala nevarnost, da se abstraktnost garancije izvotli, izjema pa postane pravilo.

13. Pravica se zlorablja, če jo upravičenec uveljavlja v nasprotju z njenim namenom (2. stavek prvega odstavka 7. člena OZ). Višje sodišče ocenjuje, da upnikove trditve ne zadoščajo za sklepanje, da Občina ... zlorablja svoj pravico. Kot navaja upnik, ga je Občina ... dne 23. 9. 2015 (Priloga A4) pred unovčenjem bančne garancije pozvala k plačilu pogodbene kazni zaradi zamude. Trdi, da je nato med strankama potekala ustna komunikacija glede vprašanja unovčenja garancije, zaradi vztrajanja Občine ... pri unovčenju garancije pa je dne 8. 10. 2015 upnik Občini ... poslal dopis, v katerem jo je opozoril na neutemeljenost njene zahteve (Priloga A5). Upnika navaja, da je Občina ... njegove argumente zavrnila in izjavila, da bo kljub temu zahtevala unovčenje garancije.

14. Takšne upnikove trditve kažejo na običajen spor med pogodbenima strankama glede pravice do uveljavljanja pogodbene kazni zaradi zamude (razčiščevanje vprašanj po temeljnem poslu, ki pa na garancijsko obveznost banke nima vpliva). Reševanja vprašanja, ali je Občina ... izgubila pravico zahtevati pogodbeno kazen zaradi zamude, že posega v presojo temeljnega razmerja, kar pa je v nasprotju z namenom bančne garancije, ki je v tem, da se terjatev upravičenca garancije najprej poplača, šele nato pa se rešujejo sporna vprašanja med naročnikom garancije in upravičencem glede pravilne izpolnitve pogodbe oziroma kot v tem primeru - upravičenosti do plačila pogodbene kazni. Za neupravičen poziv na unovčenje bančne garancije gre, ko zahteva za plačilo nima nobene možne osnove oziroma ni nobenega dvoma, da ni nastopil rizik, zoper katerega naj bi zaveza varovala upravičenca. Vsak med pogodbenima strankama sporen poziv banki garantu zgolj zato še ni zloraba pravic iz bančne garancije. Višje sodišče ugotavlja, da iz navedb upnika in iz listin, ki jih je priložil predlogu za izdajo začasne odredbe izhaja, da Občina ... zgolj uporablja pravico v povezavi z kršitvijo pogodbe, to pa po oceni višjega sodišča ne predstavlja zlorabe pravice. Iz upnikovih navedb in iz Priloge A3 pa izhaja, da je Občina ... prepričana, da je upravičena uveljavljati pogodbeno kazni. Iz navedenega ne izhaja zatrjevano zvijačno ravnanje, zato ni podana verjetnost terjatve tožeče stranke (prvi odstavek 272. člena ZIZ).

15. Višje sodišče zato odločitvi sodišča prve stopnje o zavrnitvi predloga za izdajo začasnih odredb pritrjuje, vendar iz drugih razlogov, kot jih je zanjo navedlo sodišče prve stopnje. Glede na razloge višjega sodišča sprejeto odločitev, pritožbene navedbe v zvezi z obstojem škode za preizkus izpodbijanega sklepa niso odločilne, saj bi sodišče prve stopnje po presoji višjega sodišča predlog za izdajo začasne odredbe moralo zavrnilo že iz zgoraj navedenih razlogov. Višje sodišče zato na upnikove pritožbene navedbe ni posebej odgovarjalo (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Ugotovilo je, da izpodbijani sklep ni obremenjen z nobeno bistveno kršitvijo določb postopka, na katere pazi višje sodišče po uradni dolžnosti (2. odst. 350. člena ZPP), zato je pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani sklep (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

16. Glede na pravilnost odločitve o predlogu za izdajo začasne odredbe je pravilna tudi odločitev o stroških predloga, ki je skladna z določbo petega odstavka 38. člena ZIZ.

17. Upnik s pritožbo ni uspel, zato je višje sodišče sklenilo, da sam krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP, oba v zvezi s 15. členom ZIZ ter peti odstavek 38. člena ZIZ).