Jedro

Pogodbe o zaposlitvi, ki je bila sklenjena kljub neizpolnjevanju v splošnem aktu delodajalca določenih pogojev za opravljanje dela (enako velja glede faktičnega delovnega razmerja) zgolj zato ni možno šteti za nično, temveč kljub temu velja. V primeru, če dejansko delovno razmerje obstaja, ker so podani elementi delovnega razmerja, delavcu zgolj zato, ker ne izpolnjuje pogojev zahtevane izobrazbe, ni možno odreči varstva in/ali plačila za opravljeno delo.

Formalni status samostojnega podjetnika in delavca v delovnem razmerju se pojmovno ne izključujeta.

Vrhovno sodišče je že zavzelo stališče, da je delavec, kadar sodišče ugotovi obstoj delovnega razmerja za čas, ko je delo opravljal na podlagi študentskih napotnic ali pogodb civilnega prava, upravičen do celotne bruto plače, ki mu pripada na podlagi splošnih aktov oziroma kolektivne pogodbe za delovno mesto, za katero je bil ugotovljen obstoj delovnega razmerja, zmanjšane za že prejete neto zneske in obračunane in plačane davke ter prispevke.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se prvi odstavek izpodbijane III. točke izreka delno spremeni tako, da se glasi: "Tožena stranka je dolžna v roku 8 dni tožnico pozvati nazaj na delo, jo prijaviti v matično evidenco pri ZPIZ od 1. 7. 2011 ter ji za čas od 1. 7. 2011 do vrnitve nazaj na delo priznati vse pravice iz delovnega razmerja, obračunati mesečno nadomestilo plače za obdobje od 1. 7. 2011 do 30. 9. 2011 v znesku 1.484,94 EUR bruto, za obdobje od 1. 10. 2011 do 30. 6. 2012 v znesku 1.514,63 EUR bruto, za obdobje od 1. 7. 2012 do 30. 6. 2013 v znesku 1.522,20 EUR bruto, za obdobje od 1. 7. 2013 do 30. 6. 2014 v znesku 1.529,78 EUR bruto, za obdobje od 1. 7. 2014 do 30. 6. 2015 v znesku 1.537,35 EUR bruto in za obdobje od 1. 7. 2015 do vrnitve nazaj na delo v znesku 1.544,92 EUR bruto, zmanjšanem za mesečna bruto nadomestila za brezposelnost, priznana za obdobje treh mesecev v višini 684,30 EUR bruto, ter ji po obračunu in plačilu pripadajočih davkov in prispevkov izplačati ustrezne neto zneske, zmanjšane za že prejeta neto izplačila s strani tožene stranke, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneskov nadomestil plač oziroma razlik plač, ki so zapadle v plačilo do vključno 18. 5. 2013, od 17. 6. 2013 dalje do plačila, od neto zneskov, ki so zapadli v plačilo kasneje, pa od vsakega 19. dne v naslednjem mesecu do plačila.

Zavrne se višji tožbeni zahtevek za priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja po dnevu vrnitve nazaj na delo ter za obračun bruto nadomestila plače v znesku 1.544,92 EUR, plačilo davkov in prispevkov ter plačilo neto nadomestil plač skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi po dnevu vrnitve nazaj na delo."

II. V preostalem se pritožba zavrne in se potrdi izpodbijani nespremenjeni del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da je tožnica pri toženi stranki od 1. 7. 2011 dalje v delovnem razmerju za nedoločen čas s polnim delovnim časom 40 ur tedensko na delovnem mestu redaktor prevajalec I ter da je nezakonita odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je 15. 9. 2016 tožena stranka ustno, 25. 5. 2016 pa tudi pisno podala tožnici, zato ji delovno razmerje ni prenehalo 31. 5. 2016 in traja še naprej z vsemi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, naj tožnico pozove nazaj na delo, jo prijavi v matično evidenco pri ZPIZ od 1. 7. 2011 dalje ter ji prizna vse pravice iz delovnega razmerja, obračuna mesečno nadomestilo plače za obdobje od 1. 7. 2011 do 30. 9. 2011 v znesku 1.484,94 EUR bruto, za obdobje od 1. 10. 2011 do 30. 6. 2012 v znesku 1.514,63 EUR bruto, za obdobje od 1. 7. 2012 do 30. 6. 2013 v znesku 1.522,20 EUR bruto, za obdobje od 1. 7. 2013 do 30. 6. 2014 v znesku 1.529,78 EUR bruto, za obdobje od 1. 7. 2014 do 30. 6. 2015 v znesku 1.537,35 EUR bruto in za obdobje od 1. 7. 2015 dalje v znesku 1.544,92 EUR bruto, zmanjšanem za mesečna bruto nadomestila za brezposelnost, priznana za obdobje treh mesecev v višini 684,30 EUR bruto, ter ji po obračunu in plačilu vseh pripadajočih davkov in prispevkov izplačati ustrezne neto zneske, zmanjšane za že prejeta neto izplačila s strani tožene stranke, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Zavrnilo je višji tožbeni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obrestmi od prisojenih zneskov, ki so zapadli do 18. 5. 2013, pred 17. 6. 2013 (III. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, naj tožnici za čas od 1. 7. 2011 dalje plača povračilo stroškov za prehrano v znesku 7.558,20 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posamičnih mesečnih zneskov, zavrnilo pa je višji tožbeni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od prisojenih zneskov, ki so zapadli do vključno 18. 5. 2013, pred 17. 6. 2013 (IV. točka izreka). Toženi stranki je še naložilo, naj tožnici za čas od 1. 7. 2011 dalje plača povračilo stroškov za prevoz na delo in z dela v skupnem znesku 2.141,00 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od navedenih zneskov, zavrnilo pa je višji tožbeni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od prisojenih zneskov, ki so zapadli do vključno 18. 5. 2013, pred 17. 6. 2013 (V. točka izreka). Toženi stranki je naložilo tudi, naj tožnici obračuna regres za letni dopust za leto 2011 v višini 526,63 EUR, za leto 2012 v višini 1.063,38 EUR, za leto 2013 v višini 1.061,77 EUR, za leto 2014 v višini 1.071,82 EUR, za leto 2015 v višini 1.080,77 EUR in za leto 2016 v višini 1.092,88 EUR, vse v bruto zneskih, od katerih je dolžna obračunati in plačati davke ter tožnici izplačati ustrezne neto zneske skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Zavrnilo je višji tožbeni zahtevek za obračun in plačilo prispevkov od prisojenih zneskov regresa in za plačilo zakonskih zamudnih obresti od ustreznega neto zneska za leti 2011 in 2012 do 16. 6. 2013 (VI. točka izreka). Dalje je še razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožnici obračunati božičnico za leto 2011 v višini 250,00 EUR bruto ter za leto 2012 v višini 500,00 EUR bruto, ter ji po obračunu in plačilu vseh pripadajočih davkov in prispevkov izplačati ustrezna neto zneska skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Višji tožbeni zahtevek za obračun božičnic nad prisojenima zneskoma ter božičnice za leto 2013 in za plačilo zakonskih zamudnih obresti od prisojenih zneskov za obdobje do 16. 6. 2013 je zavrnilo (VII. točka izreka). Glede stroškov postopka je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške v znesku 1.589,22 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (VIII. točka izreka).

2. Zoper točke I, II in VIII ter zoper ugodilni del točke III, prvi odstavek točke IV, prvi odstavek točke V, prvi odstavek točke VI in prvi odstavek točke VII izpodbijane sodbe vlaga pritožbo tožena stranka zaradi vseh pritožbenih razlogov. Zatrjuje bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, ker je sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo določbo 181. člena ZPP. Meni, da je nedopustno, da se z ugotovitveno tožbo za nazaj zahteva ugotovitev obstoja delovnega razmerja, ki je bilo že izpolnjeno med strankama v obliki avtorskega pogodbenega razmerja. To utemeljuje s pravilom o mejah pravnomočnosti, pravilom, da se dokazi in dejstva presojajo na dan zaključka glavne obravnave ter nemoralnostjo in nezakonitostjo takega zahtevka. Pove, da tožnica ni ne imela ne izkazala pravnega interesa za ugotovitveno tožbo. Zatrjuje kršitev iz 6. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Dalje navaja, da je podana bistvena kršitev iz prvega odstavka 339. člena ZPP v povezavi s 180. členom ZPP, saj je izrek sodbe ugotovitven in ne oblikovalen (razveljavitev odpovedi pogodbe o zaposlitvi), posledično pa neizvršljiv. Trdi, da zato odpoved z dne 16. 5. 2016 še vedno učinkuje, izrek izpodbijane sodbe pa je nerazumljiv oziroma nasprotuje samemu sebi, zato je podana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Zatrjuje kršitev iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je v izreku omenjena odpoved z dne 15. 9. 2016, v obrazložitvi pa odpoved avtorske pogodbe z dne 4. 4. 2016, dejansko pa je bila edino 16. 5. 2016 podana odpoved avtorske pogodbe, ki je po svoji vsebini redna odpoved pogodbe o zaposlitvi. V zvezi s tem zatrjuje nesklepčnost tožbe. Ker edina odpoved pogodbe o zaposlitvi ni bila izpodbita, po njenem mnenju ta še vedno učinkuje. Navaja, da sodišče prve stopnje ni v celoti rešilo tožbenega zahtevka, zaradi česar je podana kršitev iz prvega odstavka 339. člena ZPP v povezavi z 2. členom ZPP. Meni, da bi bilo tožbo treba zavreči, saj je prekluzivni rok 30 dni že potekel. Navaja še, da A.A. ni bil upravičen ustno izražati volje tožene stranke, tožnica pa meša podajo in vročitev odpovedi.

Izpodbijani sodbi očita, da nima razlogov glede poslovnih razlogov, zaradi katerih je bila tožnici podana odpoved pogodbe o zaposlitvi (ekonomski in organizacijski), čeprav jih je tožena stranka obrazložila in dokazala. V zvezi s tem zatrjuje kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Nadaljnjo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP v povezavi z 212. členom ZPP uveljavlja v zvezi z obveznostjo plačila mesečnega nadomestila plače v znesku 1.544,92 EUR, saj iz (v tem delu nesklepčne) tožbe izhaja, da je tolikšno nadomestilo dolžna tožena stranka tožnici plačevati od 1. 6. 2016 dalje, v izreku sodbe pa se ji to nalaga že od 1. 7. 2015 dalje. Kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP zatrjuje še v zvezi z 22. točko obrazložitve sodbe v povezavi z izrekom sodbe, v katerem je sodišče tožnici priznalo zaposlitev na delovnem mestu redaktor prevajalec I, v obrazložitvi pa govori o obračunu plače glede na delovno mesto novinarja poročevalca oziroma specializiranega novinarja.

Dalje zatrjuje bistveno kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP v povezavi z določbami 12. člena ZPP pod točko 15 obrazložitve izpodbijane sodbe, saj je že v odgovoru na tožbo zatrjevala, da tožnica ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta redaktor prevajalec I. Trdi, da je substancirano trdila, da tožnica ni opravljala del in nalog tega delovnega mesta, prerekala pa je tudi navedbe glede B..

Nasprotuje ugotovitvi, da je bila tožnica vsakodnevno prisotna na delovnem mestu, saj temelji na neresničnih izpovedih priče C.C. in tožnice, ne pa na prepričljivi in resnični izpovedi priče D.D..

Zatrjuje še bistveno kršitev iz 8., 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do številnih ugovorov (nezakonitost postavljenega ugotovitvenega zahtevka za nazaj, izražanje volje, predlog ugotavljanja neustavnosti določb ZDR-1, predlog o postavitvi predhodnega vprašanja sodišču EU,...) in ker je neobrazloženo zavrnilo izvedbo predlaganih dokazov. Meni, da bi sodišče prve stopnje moralo pridobiti listine, iz katerih bi bila razvidna plačnik in višina plačanih davkov in prispevkov; opraviti poizvedbo na ZZZS glede tega in glede bolniškega staleža tožnice; opraviti poizvedbo o tožničini zaposlitvi po odpovedi ter njenem zaslužku na trgu v vtoževanem obdobju. Meni, da kot samozaposlena tožnica ne sme pridobiti delovne dobe za isto obdobje dvakrat. Tudi zavrnitev dokaznega predloga po postavitvi izvedenca finančne stroke graja kot neutemeljeno, saj bi ta izračunal tožničino prikrajšanje. Sklicuje se na sodni odločbi II Ips 425/2011 in VIII Ips 30/2014 ter zatrjuje kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Dalje opozarja, da bi moralo sodišče prve stopnje tožbo kot prepozno zavreči, saj bi jo morala tožnica vložiti v 30 dneh po izdanem sklepu z dne 15. 12. 2015, s katerim je tožena stranka odločila o tožničini zahtevi za odpravo kršitev, glede obdobja do 28. 2. 2014, v katerem sta stranki sodelovali brez avtorske pogodbe, pa najkasneje do 1. 4. 2014. Ker je sodišče prve stopnje opredelilo tožničino zahtevo le kot prošnjo, odpovedi pogodbenega sodelovanja pa ni upoštevalo kot odpovedi iz poslovnega razloga, zatrjuje kršitev iz prvega odstavka 339. v povezavi s 5. členom ZPP in 14. člena Ustave RS.

Zatrjuje tudi napačno uporabo materialnega prava in kršitev pravic ter neskladje določb 4., 13. in 18. člena ZDR-1 z določbami iz 2., 14., 15., 33., 39., 49. in 74. Ustave RS in kršitev različnih mednarodnih aktov: Mednarodnega pakta o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah (načelo svobode sklepanja delovnih razmerij), 4. in 5. člena Konvencije MOD št. 29, 1. člen konvencije MOD 111, priporočila MOD 198 , 4. in 10. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP) in 26. člena Pogodbe o delovanju EU. Meni, da je organizacija dela v domeni delodajalca, ki ima pravico, da sam presodi, s kakšnim številom delavcev bo izvajal delovni proces in s kom, kar pa ji je bilo z izpodbijano sodbo odvzeto. Zatrjuje neskladje z določbo 25. člena ZDR-1 glede objave prostega delovnega mesta. Trdi, da tožnica ni dokazala, da je zdrava in zato vzpostavljeno delovno razmerje neposredno krši 10., 22. in 25. člen ZDR-1 in 36. člen ZVZD-1 ter 5. člen Pravilnika o preventivnih zdravstvenih pregledih delavcev. Meni, da je izrek izpodbijane sodbe v neskladju z 31. členom ZDR-1. Zatrjuje tožničino privilegiranost v razmerju do delavcev, ki nimajo priznanega obstoja delovnega razmerja, ter neenako obravnavo tožene stranke, saj so pri tožnici odpadle zahteve po objavi prostega delovnega mesta in izpolnjevanju pogojev (tudi zdravstvenih) za njegovo zasedbo. Pove, da ji je bila odvzeta pravica do proste izbire kandidata za zaposlitev, do obstoja poslovne sposobnosti ter izražanja volje, zato gre za prisilno zaposlitev in omejevanje gospodarske pobude. Sklicuje se na sodno prakso RS, da je temelj sodelovanja v delovnem pravu volja oziroma prostovoljna odločitev o sodelovanju (denimo odločba Vrhovnega sodišča VIII Ips 155/2001).

Zaradi načela pacta sund servanda ter načela vestnosti in poštenja trdi, da je nezakonito že izpolnjeno avtorsko razmerje za nazaj predstaviti kot delovno razmerje, saj je v nasprotju s kogentnimi določbami OZ. Trdi, da je bila tožnica v delovnem razmerju s svojim podjetjem E. s. p., na tej podlagi pa je bila tudi obvezno zavarovana, zato sedaj za isto obdobje ne more pridobiti novega korpusa pravic. Sklicuje se tudi na drugi člen Direktive sveta 86/613/EGS in 5. člen ZDR-1. Meni, da je sodišče prve stopnje tožnici priznalo dvojno delovno dobo za obdobje od 1. 3. 2014 do 10. 6. 2016. Sodišču prve stopnje očita, da se ni opredelilo do tega, da je tožnica sama zaprla svoj s. p. ter do izpisa AJPES in do M1/M2 obrazca. Meni, bosta tožnica in RS neopravičeno obogateni za plačilo prispevkov za isto obdobje s strani tožene stranke. Meni, da bi moralo sodišče prve stopnje pridobiti podatek o plačilu davkov in prispevkov tožničinega s. p., saj bi bilo treba tožbeni zahtevek vsaj delno zavrniti v bruto vrednosti. Trdi, da izpodbijana sodba krši določbo drugega odstavka 11. člena ZDR-1 ter Zakon o matični evidenci zavarovancev in uživalcev iz pravic invalidskega in pokojninskega zavarovanja (ZMEPIZ-1) v povezavi z določbami 8. člena ZPIZ-1 oziroma 18. člena ZPIZ-2, saj ni mogoče za isto obdobje prejemati bruto pravic po različnih pravnih podlagah. Zatrjuje še kršitev določb 50. in 51. člena Ustave RS.

Dalje podaja obširne pritožbene navedbe v zvezi z odpovedjo z dne 16. 5. 2016, ki bi jo sodišče prve stopnje po njenem mnenju moralo upoštevati kot odpoved pogodbe o zaposlitvi. Navaja, da je s to odločitvijo sodišče prve stopnje zanikalo, da bi bila volja delodajalca pri dejanskem delovnem razmerju pomembna in ji s tem odvzema pravico do izjave. Po njenem mnenju bi moralo ves čas delovnega razmerja veljati isto načelo: ali načelo prednosti dejstev pred formalnim poimenovanjem razmerja ali pa načelo formalnega pred dejstvi. Če bi veljalo slednje bi moralo sodišče upoštevati tudi ugovor stvarne pristojnosti. V zvezi s tem zatrjuje kršitev iz 4. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Meni, da zaradi neobstoja delovnega razmerja tožnici ne gredo niti ostali vtoževani zahtevki. Nadomestili za prevoz na delo in prehrano bi ji lahko pripadali le, če bi dokazala, da je bila vsak dan vtoževanega obdobja prisotna na delu, kar pa že iz njene izpovedi o bolniškem staležu in dopustu ne izhaja. Ker je tožnica prihajala k toženi stranki prihajala le trikrat na teden, je po njenem mnenju napačna odločitev o priznanju delovnega razmerja 40 ur tedensko. V zvezi s tem nasprotuje dokazni oceni sodišča prve stopnje. Dalje navaja, da iz odločitve sodišča prve stopnje, ki je tožnici priznalo delovno razmerje na delovnem mestu, za katero ne izpolnjuje pogojev, izhaja, da kompetence in izobrazba nič ne štejejo, in gre zato za kršitev 57. člena Ustave RS. Navaja, da iztoženo delovno mesto sodi v 7. ali 6. tarifni razred, tožnica pa ima V. stopnjo izobrazbe, kar pomeni, da bi lahko pridobila zaposlitev samo za eno leto (13., 22. in 54. člen ZDR-1), sodišče pa ji je podelilo delovno razmerje za nedoločen čas. Dalje navaja, da je sodišče napačno presodilo pričanje vseh prič v zvezi z dnevno prisotnostjo tožnice na delu, njene samostojnosti in podvrženosti navodilom ali nadzoru tožene stranke.

Dalje zatrjuje tudi nepravilno uporabo 118. člena ZDR-1, saj je tožena stranka zatrjevala in dokazala obstoj poslovnih razlogov, ker dela tožnice ne potrebuje, ter nezaupanje v tožnico zaradi žaljivosti tožnice oziroma izražanja negativnih vrednostnih sodb o toženi stranki. Ponavlja, da je razlog nezmožnosti sodelovanja s tožnico v prihodnje poslovni razlog, ker tožena stranka nima denarja in se v zvezi s tem sklicuje na izpovedi zakonitega zastopnika in prič. Nasprotuje sklicevanju na sodbo VIII Ips 305/2015. Meni, da je tudi sicer ureditev 118. člena ZDR-1 v nasprotju z 2. členom Ustave RS, ker je delodajalec v podrejenem položaju, ne glede na ekonomske zmožnosti.

Meni, da sodišče prve stopnje neutemeljeno ni upoštevalo ugovora tožene stranke, da je bila tožnica ekonomsko odvisna oseba po določbah 213. in 214. člena ZDR‑1. Sklicuje se na predlog za postavitev predhodnega vprašanja sodišču EU v zvezi s t.i. dejanskim delovnim razmerjem v povezavi s statusom samozaposlenega (glede na določbe Direktive sveta 86/613/EGS). Predlaga razveljavitev izpodbijane sodbe in zavrženje tožbe oziroma spremembo izpodbijane sodbe in zavrnitev tožbenega zahtevka oziroma vrnitev zadeve v ponovno odločanje pred sodiščem prve stopnje, prekinitev postopka in vložitev zahteve za oceno ustavnosti 4., 13. in 18. člena ZDR-1 ter 4. člena drugega odstavka 11. člena in 16. člena ZDR in postavitev predhodnega vprašanja sodišču Evropske Unije. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba je bila vročena tožnici, ki nanjo odgovarja, predlaga njeno zavrnitev in potrditev sodbe sodišča prve stopnje ter naložitev plačila vseh stroškov pritožbenega postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi v plačilo toženi stranki. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) je pritožbeno sodišče sodbo v izpodbijanem delu preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, na katere se sklicuje pritožba, dejansko stanje je popolno in pravilno ugotovilo, materialno pravo pa je v manjšem delu zmotno uporabilo.

6. Neutemeljen je pritožbeni očitek bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta bistvena kršitev je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ali pa so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Takih pomanjkljivosti izpodbijana sodba nima, pritožba pa na več mestih to bistveno kršitev uveljavlja zaradi nestrinjanja z dokaznimi zaključki sodišča prve stopnje ter uporabo materialnega prava. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh pravno pomembnih dejstev v postopku ugotavljanja obstoja delovnega razmerja in njegovega nezakonitega prenehanja. Ustrezno in pravilno se je opredelilo do trditev tožene stranke, da bi bilo treba odpoved pogodbenega sodelovanja z dne 16. 5. 2016 šteti za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga.

Ta kršitev tudi ni podana zaradi očitne pisne pomote glede datuma podaje odpovedi pogodbenega sodelovanja. Pritožba sicer utemeljeno opozarja, da tožena stranka ni podala odpovedi tožnici 15. 9. 2016, kar je zmotno navedeno v II. točki izreka izpodbijane sodbe. Tožnica je v tožbi trdila, da ji je tožena stranka 19. 5. 2016 ustno podala odpoved, nakar ji je 25. 5. 2016 odpoved podala tudi pisno. Tožena stranka navaja, da dokument z naslovom Odpoved avtorske pogodbe z dne 1. 1. 2016 nosi datum 16. 5. 2016, v zvezi s tem pa zatrjuje, da je to edina odpoved, ki je bila v predmetni zadevi tožnici podana, vročena pa ji je bila 25. 5. 2016. Glede na to, da ni dvoma, da se izpodbijana sodba nanaša na edino odpoved, ki jo je tožena stranka podala tožnici, to je na odpoved, ki nosi datum 16. 5. 2016 in je bila vročena tožnici 25. 5. 2016 (kar ne glede na nekoliko nerodno dikcijo izhaja tudi iz izreka izpodbijane sodbe), očitna pisna pomota o datumu ustne odpovedi (oziroma seznanitve tožnice z obstojem odpovedi) ter zmotno navajanje datuma 4. 4. 2016 v obrazložitvi izpodbijane sodbe (19. točka) ne predstavlja zatrjevane kršitve določb postopka. Sodba ni nerazumljiva in jo je bilo mogoče preizkusiti tudi v zvezi z navedeno odpovedjo, saj se je sodišče prve stopnje sklicevalo na listino v prilogi A 7, to je Odpoved avtorske pogodbe z dne 1. 1. 2016 z datumom 16. 5. 2016. Sodišče prve stopnje je odločilo o celotnem tožničinem tožbenem zahtevku, tudi glede zakonitosti navedene odpovedi, tako da je nasprotna pritožbena navedba neutemeljena.

To kršitev pritožba uveljavlja tudi zato, ker je v II. točki izreka ugotovljena (le) nezakonitost izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ni pa odpoved razveljavljena, zaradi česar naj bi bila v pravnem prometu še vedno veljavna. Očitana kršitev ni podana, saj ugotovitev nezakonitosti odpovedi v izreku zadostuje za prenehanje njenega učinkovanja, ne da bi bila potrebna še njena razveljavitev, zato izrek ni v nasprotju sam s seboj, niti ni v neskladju z obrazložitvijo, saj iz obeh jasno izhaja nezakonitost podane odpovedi pogodbenega sodelovanja med tožnico in toženo stranko in s tem njeno neučinkovanje.

Sodišče prve stopnje se je ustrezno opredelilo do vseh postavljenih ugovorov tožene stranke, ki so bili za odločitev v zadevi relevantni, če ne izrecno, pa z zavzetjem (drugačnih) pravnih stališč in citiranjem veljavnih zakonskih določb, ki so sicer po mnenju tožene stranke v neskladju z Ustavo RS in mednarodnimi akti.

Pritožbeno sodišče dalje ugotavlja, da tudi pisna pomota v 22. točki obrazložitve (obračun plače tožnice za delo na delovnem mestu novinarja poročevalca oziroma specializiranega novinarja) ne predstavlja zatrjevane kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj iz preostanka obrazložitve jasno izhaja, da je bil tožnici priznan obstoj delovnega razmerja na delovnem mestu „redaktor prevajalec I“ ter da so ji bile priznane tudi pravice iz delovnega razmerja, vezane na to delovno mesto in ne na pomotoma navedeni novinarski delovni mesti.

7. Sodišče prve stopnje tudi ni zagrešilo očitane absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka bi namreč v pritožbi morala določno navesti, glede katerih odločilnih dejstev naj bi bilo nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Ker tega ni storila in to kršitev uveljavlja le pavšalno, pritožbeni preizkus uveljavljane protispisnosti ni mogoč.

8. Pritožba uveljavlja tudi kršitev iz 8. točke drugega odstavka 399. člena ZPP, ki naj bi jo sodišče prve stopnje zagrešilo s tem, da ni izvedlo vseh dokazov, ki jih je predlagala tožena stranka, ter da ni navedlo razloga za to. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zadosti natančno pojasnilo, zakaj je zavrnilo dokazne predloge tožene stranke. Pravilno je zavrnilo dokazni predlog s postavitvijo izvedenca finančne stroke, saj za odločanje o tožbenem zahtevku ni bilo potrebno strokovno znanje finančne stroke (tožnica je svoj zahtevek postavila opisno). S strani tožene stranke predlagane poizvedbe so se nanašale na pravno nepomembna dejstva ali pa so bile predlagane brez ustrezne trditvene podlage, zato jih sodišče prve stopnje pravilno ni opravilo. Na odločitev v zadevi namreč ne bi mogle vplivati, tožena stranka pa jih ocenjuje za pomembna zaradi svojega povsem zmotnega materialnopravnega stališča o obstoju delovnega razmerja v primeru sodelovanja delavca in delodajalca prek delavčevega s. p., ki ga zmotno ocenjuje celo za protiustavnega in neskladnega z mednarodnimi pravnimi akti. Taka odločitev ni neskladna s citiranima judikatoma.

9. Pritožbeno sodišče zavrača tudi pritožbene trditve o tem, da sta podani kršitvi iz 6. in 4. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je podana stvarna pristojnost delovnega sodišča za odločanje o tožbenem zahtevku, ker gre za spor o obstoju delovnega razmerja ter o pravicah iz delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem (prvi odstavek 5. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih, Ur. l. RS, št. 2/04 in nasl. – ZDSS-1). Prav tako pa pri zahtevku za ugotovitev obstoja delovnega razmerja (za nazaj) in ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja ne gre za zahtevek, ki bi predstavljal nedovoljeno razpolaganje strank. Tožnica je s tožbo uveljavljala tožbeni zahtevek, ki je predviden v zakonu, zato je tak očitek že pojmovno neutemeljen.

10. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena v povezavi s 181. členom ZPP, ker je po njenem mnenju nedopustno z ugotovitveno sodbo za nazaj zahtevati ugotovitev obstoja delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotavljalo, ali so bili v obdobju pogodbenega sodelovanja tožnice in tožene stranke podani elementi delovnega razmerja in posledičen obstoj delovnega razmerja. Podlaga za ugotovitveni zahtevek je v posebnem predpisu - Zakonu o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/13 – ZDR-1), zato tožnici ni bilo treba izkazati pravnega interesa za ugotovitveno tožbo. ZDR-1 določa, da se lahko zahteva ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi in drugih načinov prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi, kar vključuje tudi ugotovitev, da je pred tem obstajalo delovno razmerje. Taka ugotovitev v zvezi z razmerjem, ki je bilo formalnopravno civilnopravno razmerje, je po sami naravi stvari mogoča le za nazaj. Določba 181. člena ZPP tako ni bila kršena, niti niso bile kršene določbe o časovnih mejah pravnomočnosti, saj je sodišče prve stopnje pravilno ugotavljalo dejstva o preteklem razmerju, za katero je ugotovilo, da je imelo elemente delovnega razmerja in je tako po samem zakonu delovno razmerje. Odločilo je tudi skladno s prakso v sporih glede nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi oziroma delovnega razmerja o denarnem nadomestilu v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do vrnitve na delo, torej tudi po datumu zadnje obravnave.

11. Bistvena kršitev določb postopka ni podana niti glede obveznosti plačila mesečnega nadomestila plače v znesku 1.544,92 EUR od 1. 7. 2015 dalje. Tožnica je v tožbi uveljavljala, da ji od julija 2015 dalje pripada bruto plača v navedenem znesku, tako da ji je tožena stranka do učinkovanja odpovedi pogodbenega sodelovanja ter v času po nezakoniti odpovedi do dneva vrnitve na delo dolžna plačati mesečno nadomestilo plače v tem znesku. Prav to pa je sodišče prve stopnje tožnici tudi prisodilo in svojo odločitev pravilno obrazložilo. Zatrjevana kršitev določb ZPP tako ni podana.

12. Dalje je treba zavrniti tudi pritožbeni očitek o obstoju bistvene kršitve določb postopka iz prvega odstavka 339. člena v povezavi z 12. členom ZPP, ker naj sodišče prve stopnje ne bi upoštevalo, da je tožena stranka pravočasno zatrjevala, da tožnica ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta „redaktor prevajalec I“ ter da ni opravljala del in nalog tega delovnega mesta. Tožena stranka je res ves čas postopka zatrjevala, da tožnica ni delala na delovnem mestu „redaktor prevajalec I“, a s sklicevanjem na dejstvo, da je šlo za pogodbeno sodelovanje med strankama, ni pa podala trditev o tem, dela katerega (drugega) delovnega mesta je tožnica dejansko opravljala. Sodišče prve stopnje je to pravno pomembno dejstvo po vsebini raziskalo in ugotovilo, da je tožnica opravljala delo redaktorice prevajalke I, drugačne pritožbene navedbe tožene stranke pa so neutemeljene.

13. V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje odločalo ugotovitvi obstoja delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki na delovnem mestu lektor oziroma redaktor prevajalec I v obdobju od 1. 7. 2011 dalje na podlagi določb 4. člena, četrtega odstavka 17. člena in 18. člena ZDR-1 oziroma določb prej veljavnega Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/02 in nasl. – ZDR), ki veljal do 11. 4. 2013 (4., 11. in 16. člen). Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila tožnica v času opravljanja dela za toženo stranko (brez pogodbe o zaposlitvi in na podlagi avtorskih pogodb) prostovoljno vključena v organiziran delovni proces tožene stranke in je v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravljala delo po navodilih in pod nadzorom tožene stranke. Pravilno in popolno je ugotovilo naslednja pravno pomembna dejstva: - da je tožnica pri toženi stranki opravljala delo „redaktorja prevajalca I“ (lektoriranje in korekture) in je bila kot taka del rednega delovnega procesa pri toženi stranki, - da je tožnica v obdobju od 1. 7. 2011 do leta 2016 hodila na delo k toženi stranki od ponedeljka do petka, v letu 2016 pa je na podlagi zahteve nadrejenega ob nespremenjenem obsegu tedenskega dela smela začeti prihajati na delo šele ob torkih, - da je tožnica opravljala delo v polnem delovnem času 40 ur tedensko, a v neenakomerni razporeditvi, - da je tožnica uporabljala delovne prostore in delovna sredstva tožene stranke (računalnik, …), - da je tožnica sproti dobivala navodila za delo, ki je bilo nadzorovano, - da je morala tožnica pri toženi stranki vnaprej napovedati in usklajevati termin dopusta, z odgovornim urednikom pa je bila načelno dogovorjena, koliko ima dopusta, - da je bila prostovoljno vključena v delovni proces pri toženi stranki na enak način kot delavci v delovnem razmerju, delo pa je opravljala kontinuirano, - da je delala izključno za toženo stranko, in sicer nepretrgoma od 1. 7. 2011 dalje, - da je tožena stranka tožnici odpovedala avtorsko pogodbo, na podlagi katere sta s tožnico sodelovali, ampak je prenehanje delovnega razmerja 31. 5. 2016 na tej podlagi nezakonito.

Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno materialnopravno stališče, da na ugotovitev obstoja delovnega razmerja ne vpliva, da si je tožnica med sodelovanjem s toženo stranko uredila status samostojne podjetnice in da tožnica ne izpolnjuje pogoja zahtevane izobrazbe za zasedbo delovnega mesta redaktor prevajalec I. Pravilno je ugotovilo tudi, da je prenehanje delovnega razmerja 31. 5. 2016 nezakonito, ker odpoved avtorske pogodbe z dne 16. 5. 2016 ni redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Za svojo odločitev je navedlo tudi pravilne razloge, ki jih pritožbeno sodišče sprejema in se nanje sklicuje.

14. Materialno pravo ni bilo zmotno uporabljeno, ker sodišče tožbe ni zavrglo kot prepozne. Celo v primeru, če bi prošnjo za zaposlitev honorarnih sodelavcev časopisa F., ki jo je tožnica 10. 12. 2015 naslovila na toženo stranko, šteli za pisno zahtevo, da delodajalec odpravi kršitev, tožbe v konkretnem primeru ne bi bilo mogoče zavreči z utemeljitvijo, da je tožnica ni vložila v roku 30 dni od poteka 8-dnevnega roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti. Tožnica tožbe namreč ni vložila v času trajanja razmerja, za katero trdi, da ima vse elemente delovnega razmerja, temveč po prenehanju tega razmerja, pri čemer je tudi uveljavljala, da ji je to razmerje nezakonito prenehalo. V takšnem primeru pa je v skladu z tretjim odstavkom 200. člena ZDR-1 tožbo, s katero delavec uveljavlja obstoj in nezakonito prenehanje delovnega razmerja, treba vložiti v 30 dneh, odkar je izvedel za prenehanje delovnega razmerja. Tožnica je tako tudi ravnala. Delavec, ki med trajanjem razmerja, ki ima vse elemente delovnega razmerja, pri delodajalcu začne notranjo pot varstva pravic, pa potem v roku iz drugega odstavka 200. člena ZDR-1 ne zahteva sodnega varstva, zaradi tega ne izgubi pravice, da kasneje, ob prenehanju tega razmerja, sodno varstvo zahteva neposredno pred sodiščem na podlagi tretjega odstavka 200. člena ZDR-1. 15. Zgrešeno pritožnica uveljavlja kršitev določb 4. in 5. člena Konvencije MOD št. 29 o prisilnem ali obveznem delu. V skladu z 2. členom te konvencije prisilno ali obvezno delo pomeni vsako delo ali storitev, ki zahteva od posameznika opravljanje dela, za katero se le-ta ni prostovoljno odločil, pod grožnjo kakršnekoli kazni. Subjekt varstva po tej konvenciji je torej posameznik, ki je žrtev prisilnega oziroma obveznega dela, ne pa delodajalec, ki ugovarja priznanju delovnega razmerja osebi, ki delo opravlja na podlagi drugih statusov, čeprav so podani vsi elementi delovnega razmerja. Domneva obstoja delovnega razmerja iz 18. člena ZDR-1 temelji na Priporočilu MOD št. 198 o delovnem razmerju. V 9. točki Priporočila je izrecno določeno, da je pri ugotavljanju obstoja delovnega razmerja treba prioritetno upoštevati dejanske okoliščine opravljenega dela in plačila delavca, ne pa, kako je pravno razmerje formalno (morebiti drugače) opredeljeno s strani pogodbenih strank. Izpodbijana sodba tako ni v nasprotju z akti MOD, temveč nasprotno - temelji na teh aktih. Enako velja za 4. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), iz katerega prav tako izhaja, da je subjekt varstva pred prisilnim delom posameznik in ne delodajalec. Izpodbijana sodba tudi ni v nasprotju z v 49. členom URS zagotovljeno svobodo dela. Odločitev ne nasprotuje nobeni od treh samostojnih pravic, ki jih ta člen določa: pravici do proste izbire zaposlitve, pravici do enake dostopnosti vsakega delovnega mesta in prepovedi prisilnega dela. Prav tako določbe ZDR-1, ki se nanašajo na uveljavljanje dejanskega delovnega razmerja niso v neskladju s to niti s katero drugo ustavno zagotovljeno pravico, niti s 26. členom Pogodbe o delovanju EU.

16. Neutemeljeno je tudi pritožbeno sklicevanje na kršitev določbe 1. člena Konvencije MOD št. 111 o diskriminaciji pri zaposlovanju in poklicih. Kot pove že naslov te konvencije je njen predmet določanje okvira nacionalne politike članic na področju odpravljanja vseh oblik diskriminacije pri zaposlovanju. Ni mogoče šteti, da gre za diskriminacijo, ker se delodajalcu na podlagi zakonske domneve o obstoju delovnega razmerja naloži, da delavcu prizna delovno razmerje za čas, ko je delavec delo opravljal na podlagi drugih statusov, čeprav so bili podani vsi elementi delovnega razmerja. Navedenega ni možno opredeliti kot drugo razlikovanje, izključitev ali dajanje prednosti z namenom, da se izničijo ali ogrozijo enake možnosti ali postopek pri zaposlovanju, ali poklicih, kot zmotno meni tožena stranka.

17. Izpodbijana sodba prav tako ne pomeni kršitve 2. člena URS, to je kršitve načela varstva zaupanja v pravo. Nasprotno. Ravno načelo zaupanja v pravo zahteva, da se ugotovi obstoj delovnega razmerja, če so podani elementi delovnega razmerja, delo pa se je opravljalo na podlagi študentskih napotnic oziroma avtorske pogodbe. Iz istih razlogov je zgrešen očitek o kršitvi načela enakosti pred zakonom (14. člen URS).

18. Zgrešeno je tudi sklicevanje na kršitev določbe 50. člena URS o pravici do socialne varnosti. Pravica do socialne varnosti je človekova pravica, ki jo imajo državljani pod pogoji, določenimi z zakonom. Tožena stranka izhaja iz tega, da je tožnica v času, ko je delo opravljala na podlagi avtorske pogodbe oziroma v statusu s. p., že prejela določene pravice iz naslova socialne varnosti, s priznanjem delovnega razmerja in obračunom prispevkov in davkov od pripadajoče plače pa so ji te pravice znova priznane, le iz drugega naslova. Vendar navedeno ne more pomeniti kršitve človekove pravice do socialne varnosti. Povsem enako velja glede zatrjevane kršitve pravice do zdravstvenega varstva po 51. členu URS.

19. Določbi 33. člena URS o tem, da je zagotovljena pravica do zasebne lastnine in prvega odstavka 74. člena URS o tem, da je gospodarska pobuda svobodna, ne pomenita, da niso dopustne omejitve, ki jih zakon predpiše na področju urejanja delovnih razmerij. V okviru tega spora to še posebej velja za določbo drugega odstavka 13. člena ZDR-1 o tem, da se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja. Tudi ne gre za nedopusten poseg v pogodbeno svobodo, kot jo opredeljuje 24. člen ZDR-1. Ta sicer res določa, da ima delodajalec ob upoštevanju zakonskih prepovedi pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi, vendar ta določba ne pomeni, da delodajalec, ki je v nasprotju z zakonskimi prepovedmi sklepal civilnopravne pogodbe, čeprav bi moral skleniti pogodbo o zaposlitvi, ob sklicevanju na to določbo lahko prepreči zakonsko domnevo obstoja delovnega razmerja v skladu z 18. členom ZDR-1. 20. Tudi očitek pritožnice, da sta ji bili kršeni pravici iz 39. člena in 57. člena URS, je neutemeljen. S tem, da je tožena stranka zavezana slediti delovnopravni zakonodaji glede obstoja delovnega razmerja v primeru ugotovitve obstoja njegovih elementov v razmerju, ki je sicer formalnopravno civilnopravno, namreč ni mogoče poseči v svobodo izražanja tožene stranke, še posebej glede na delovno mesto tožnice (lektorica). Prav tako ni kršen 10. člen EKČP. Izpodbijana odločitev oziroma stališče, da na ugotovitev obstoja delovnega razmerja ne vpliva, da tožnica ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta, ne pomeni kršitve ustavne določbe o svobodnem izobraževanju, obveznosti osnovnošolskega izobraževanja in njegovega financiranja iz javnih sredstev ter zaveze, da država ustvarja možnosti, da si državljani lahko pridobijo ustrezno izobrazbo.

21. Razlogi, s katerimi tožena stranka uveljavlja neustavnost določb 4., 18. in 13. člena ZDR-1 so vsebinsko enaki kot razlogi, s katerimi je tožena stranka uveljavljala kršitev določb 2., 14., 33., 39. 49., 50., 51., 57. in 74. člena URS, na katere je pritožbeno sodišče že odgovorilo, zato ni treba, da bi to storilo še enkrat. Ker ne sodišče prve stopnje ne pritožbeno sodišče ne soglašata s stališčem tožene stranke o domnevni neustavnosti navedenih določb ZDR-1, nista prekinili postopka in zahtevali ocene ustavnosti teh določb. Sodišče ni dolžno, kadar katera od strank v postopku tako predlaga, prekiniti postopka in zahtevati presoje ustavnosti zakona. Tako mora ravnati le tedaj, kadar samo dvomi o tem, da je zakon, ki bi ga morala uporabiti pri sojenju, v skladu z Ustavo (npr. sklep Ustavnega sodišča Up 70/96 z dne 22. 5. 1996 in Up 186/07 z dne 15. 5. 2007). Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo določbe ZDR-1, ki tudi po prepričanju pritožbenega sodišča niso v neskladju z ustavo, zato ni treba prekiniti postopka in začeti postopka pred Ustavnim sodiščem v skladu z določbo 156. člena Ustave.

22. Pritožbeno sodišče odgovarja tudi na predlog pritožnice za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču Evropske unije (SEU). Odstop zadeve v odločanje Sodišču EU je pravica sodišča, če ugotovi, da je to potrebno, ni pa to njegova dolžnost. Sklep, s katerim predhodno vprašanje odstopi v odločanje Sodišču EU, je Vrhovno sodišče RS oziroma drugo sodišče dolžno izdati le v primeru, ko zoper odločbo Vrhovnega sodišča ali odločbo drugega sodišča, ki je odvisna od predhodne rešitve vprašanja glede razlage oziroma glede veljavnosti ali razlage prava Evropskih skupnosti, stranke v postopku ne morejo vložiti rednega ali izrednega pravnega sredstva (prim. drugi odstavek 113.a člena Zakona o sodiščih, Ur. l. RS, št. 19/94 in nasl. – ZS). Začetek postopka predhodnega vprašanja s strani prvostopenjskega in pritožbenega sodišča je torej fakultativne narave. Sodišče prve stopnje in pritožbeno sodišče, ki menita, da je treba glede določenega vprašanja sprejeti odločitev, imata torej zgolj možnost vložiti predlog za predhodno odločanje in k temu nista zavezani (prvi odstavek 113.a člena ZS).

23. Tožena stranka v pritožbi izpodbija dokazno oceno sodišča prve stopnje v zvezi z izpovedmi prič in strank ter vsebino listin, na podlagi katerih je ugotovilo obstoj elementov delovnega razmerja in s tem obstoj delovnega razmerja v celotnem vtoževanem obdobju. V zvezi z dokazno oceno zaslišanja prič in strank (zlasti C.C., D.D. in tožnice) pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je sodišče prve stopnje tisto, ki lahko ob zaslišanju dobi neposreden vtis, ali priča oziroma stranka izpoveduje verodostojno, ali ne, poleg tega pa ima možnost in dolžnost ta vtis primerjati tudi z ostalimi izvedenimi dokazi. Izpoved mora oceniti kot vsak drug dokaz, torej samega zase in v povezavi z drugimi dokazi. Svoj zaključek o verodostojnosti oziroma neverodostojnosti posamezne priče mora ustrezno argumentirati. Sodišče prve stopnje je v predmetni zadevi prepričljivo in argumentirano pojasnilo, zakaj je svojo odločitev oprlo na izpovedi prič C.C., D.D., G.G. in drugih ter izpoved tožnice. Pritožbeno sodišče teh argumentov ne ponavlja in pritožbene navedbe, ki izpodbijajo dokazno oceno, zavrača kot neutemeljene. Pritožbene navedbe, da je tožnica opravljala delo pri toženi stranki manj kot 5 dni v tednu, na ugotovitev o nepretrganosti dela tožnice in njeni prostovoljni vključitvi v delovni proces pri toženi stranki ne vplivajo. Ugotovitvama, da je tožnica opravljala delo po navodilih tožene stranke (vključno z navodilom o prihajanju na delo od torka dalje) in da je delo opravljala v neenakomerno razporejenem delovnem času, tožena stranka v pritožbi niti ne nasprotuje. Glede na navedeno pa se izkaže za pravno nepomembno, ali je celotno obdobje tožnica delala na sedežu tožene stranke po 5 dni na teden.

24. Zmotno uporabo materialnega prava je tožena stranka utemeljevala predvsem z določbo drugega odstavka 13. člena ZDR-1 o tem, da se razen v primerih, ki jih določa zakon, delo ne sme opravljati na podlagi pogodbe civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4. v povezavi z 22. oziroma 54. členom tega zakona. V skladu s prvim odstavkom 22. člena ZDR-1 mora delavec, ki sklene pogodbo o zaposlitvi, izpolnjevati predpisane, s kolektivno pogodbo ali splošnim aktom delodajalca določene oziroma s strani delodajalca zahtevane in v skladu s prvim odstavkom 25. člena tega zakona objavljene pogoje za opravljanje dela. Vendar pa tako kot ni mogoče šteti, da ne velja pogodba o zaposlitvi, ki jo delodajalec sklene z delavcem, ki ne izpolnjuje pogojev, ki jih je delodajalec določil za opravljanje dela, tudi ni možno šteti, da ne obstoji delovno razmerje, čeprav so bili ugotovljeni vsi elementi delovnega razmerja, zgolj zato, ker delavec ne izpolnjuje s strani delodajalca predpisanih pogojev za opravljanje dela. V obeh primerih je delodajalec tisti, ki se odloči, da bo s takšnim delavcem kljub neizpolnjevanju pogojev sklenil pogodbo o zaposlitvi (v prvem primeru) oziroma drugo pogodbo civilnega prava, čeprav so podani elementi delovnega razmerja (v drugem primeru). Zato bi bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, če bi se delodajalec svojim obveznostim iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi oziroma iz dejanskega (faktičnega) delovnega razmerja lahko izognil z utemeljitvijo, da delavec ni izpolnjeval pogojev za opravljanje dela, ki jih je določil delodajalec. Pogodbe o zaposlitvi, ki je bila sklenjena kljub neizpolnjevanju v splošnem aktu delodajalca določenih pogojev za opravljanje dela (enako velja glede faktičnega delovnega razmerja) zgolj zato ni možno šteti za nično, temveč kljub temu velja. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da če dejansko delovno razmerje obstaja, ker so podani elementi delovnega razmerja, delavcu zgolj zato, ker ne izpolnjuje pogojev zahtevane izobrazbe, ni možno odreči varstva in/ali plačila za opravljeno delo.

25. Glede na navedeno je neutemeljeno uveljavljanje kršitve ustavnega načela enakosti pred zakonom iz 14. člena URS. Primer tožnice je treba obravnavati enako kot primer delavca, s katerim delodajalec sklene pogodbo o zaposlitvi, čeprav ne izpolnjuje pogoja zahtevane izobrazbe. V obeh primerih se je delodajalec odločil, da s takšnim delavcem sklene delovno razmerje. Razlika je le v tem, da je šlo pri tožnici za faktično delovno razmerje, pri delavcu, ki ga delodajalec zaposli kljub neizpolnjevanju pogojev, pa gre za pogodbo o zaposlitvi.

26. V zvezi z izpolnjevanjem pogoja zahtevane izobrazbe za zasedbo delovnega mesta pritožbeno sodišče dodaja, da je Vrhovno sodišče sicer že večkrat zavzelo stališče, da je pri presoji, ali je nastopila zakonska domneva obstoja delovnega razmerja po 18. členu ZDR-1 oziroma 16. členu ZDR, ker obstajajo elementi delovnega razmerja, treba poleg teh elementov dokazovati tudi izpolnjevanje pogojev za zasedbo delovnega mesta.1 Res pa je, da v nobenem od navedenih primerov Vrhovno sodišče ni odločilo, da je zahtevek za ugotovitev delovnega razmerja neutemeljen, ker delavec ni izpolnjeval pogojev za zasedbo delovnega mesta, bodisi za to, ker je delavec izpolnjevanje pogojev dokazal, bodisi za to, ker je šlo za razveljavitvene sklepe. V zadevi, ki je predmetni v bistvenem podobna,2 pa je Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da je ob upoštevanju argumentov, ki so navedeni v prejšnji točki obrazložitve v primeru, kakršen je ta, treba odstopiti od stališča, da je v primeru spora o obstoju delovnega razmerja treba dokazati tudi izpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, saj gre za pogoje, ki jih je delodajalec sam določil, obenem pa se je tudi sam odločil, da teh pogojev ne bo upošteval pri konkretnem razmerju, ki ima sicer vse elemente delovnega razmerja. Zavzemanje, da bi bilo zaradi neizpolnjevanja pogojev za zasedbo delovnega mesta tožnici priznano delovno razmerje zgolj za eno leto, je neutemeljeno, nenazadnje je tožena stranka z njo sodelovala kar šest let. Kar pa zadeva zdravstveno sposobnost tožnice za opravljanje del na delovnem mestu redaktor prevajalec I, pa je zmotno stališče tožene stranke, da bi v sporu o obstoju delovnega razmerja moral delavec to posebej dokazovati. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da je v šestletnem vsakodnevnem delu s tožnico lahko neposredno preverila, ali tožnica izpolnjuje ta pogoj za opravljanje dela, da bi v primeru dvoma lahko zahtevala ustrezno zdravniško potrdilo ter, da je napotitev na zdravniški pregled dolžnost delodajalca. Pritožbeno sodišče soglaša, da tožena stranka kot delodajalec ne more naprtiti dolžnosti oprave zdravniškega pregleda tožnici kot delavki, tako da zatrjevane kršitve določb ZDR-1 in Zakona o varnosti in zdravju pri delu (Ur. l. RS, št. 43/2011 in nasl. – ZVZD‑1) niso podane.

27. Pritožba se neutemeljeno zavzema za to, da bi šteli, da je bila tožnica v času, ko je z njo sodelovala v obliki s. p., v delovnem razmerju sama s sabo, oziroma, da zaradi delovanja s. p. ugotovitev obstoja delovnega razmerja ni mogoča. Formalni status samostojnega podjetnika in delavca v delovnem razmerju se pojmovno ne izključujeta. Tega ne preprečuje posebna ureditev položaja samostojnih podjetnikov v zakonu o gospodarskih družbah. Zato ni ovir, da samostojni podjetnik ne bi mogel skleniti tudi pogodbe o zaposlitvi (oziroma ni ovire tudi za priznanje delovnega razmerja) kot pogodbe o trajnem razmerju. Veljavna zakonodaja tega ne prepoveduje, ZDR-1 pa ne glede na formalno obliko razmerja vzpostavlja celo domnevo delovnega razmerja, če obstajajo elementi tega razmerja. Avtonomija strank glede na navedeno določbo torej ni neomejena. Navedeno je s sklicevanjem na ustaljeno sodno prakso v razlogih izpodbijane sodbe navedlo že sodišče prve stopnje, ki jih pritožbeno sodišče v celoti sprejema. Med elementi delovnega razmerja, ki so opredeljeni v 4. členu ZDR (prostovoljna vključitev delavca v organiziran delovni proces delodajalca, delo za plačilo, osebno delo, nepretrgano opravljanje dela, delo po navodilih in nadzorom delodajalca), razen izjemoma, ni odločilna volja za sklenitev takšnega razmerja, temveč je v zvezi z voljo delavca odločilna le prostovoljna vključitev v organizirani delovni proces delodajalca, kar pomeni da delavec dela v organizacijsko opredeljenem in urejenem delovnem procesu, kakor je tožnica pri toženi stranki. Tako stališče je bilo že večkrat zavzeto v sodni praksi.3 Iz izvedenih dokazov pa tudi ne izhaja, da je bila volja tožnice, da delo opravlja v okviru civilnopravnih pogodb (avtorska pogodba) oziroma kot s. p., temveč je bila takšna volja tožene stranke. Tudi če je tožnica pristala na opravljanje dela na tak način, pa to ne pomeni, da tožnica zato ne more uveljavljati ugotovitve obstoja delovnega razmerja in ne pomeni ovire za priznanje delovnega razmerja, če so ugotovljeni vsi elementi po 4. členu ZDR-1. Glede na navedeno je sklicevanje tožene stranke v pritožbi na voljo pogodbenih strank neutemeljeno, saj je bistveno, da ZDR-1 v drugem odstavku 13. člena določa prepoved opravljanja dela na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4. členom ZDR-1, razen v primerih, ki jih določa zakon. Delodajalec pa te zakonske prepovedi ne sme kršiti.

28. Pritožba se neutemeljeno zavzema za to, da zaradi načel obligacijskega prava pacta sund servanda ter vestnosti in poštenja ni mogoče za nazaj predstaviti že izpolnjenega avtorskega razmerja kot delovno razmerje. Opozoriti je treba na to, da je temelj za odločanje o izrecno zakonsko opredeljenem zahtevku za ugotovitev obstoja delovnega razmerja ZDR-1 (oziroma pred tem ZDR) in ne Obligacijski zakonik (Ur. l. RS, št. 83/01 in nasl. – OZ). Poleg tega gre za ugotovitev obstoja delovnega razmerja s sodbo sodišča, kar že samo po sebi pomeni, da navedeni načeli, ki veljata med strankami obligacijskih razmerij, ne moreta biti kršeni. Ne drži niti pritožbeno zatrjevanje, da je tožnica prejela dodaten korpus pravic za isto obdobje, v katerem je bila že obvezno zavarovana. Tožnica je bila obvezno zavarovana kot samostojna podjetnica, s pravnomočno sodbo o ugotovitvi delovnega razmerja za to obdobje pa bo pri nosilcih zavarovanja spremenjena pravna podlaga za zavarovanje. Tožnici tako ne bo priznana dvojna delovna doba, pač pa bo za isto obdobje za nazaj spremenjena pravna podlaga. Na pravilnost odločitve ne vpliva dejstvo, da je tožnica (kasneje) sama prenehala opravljati samostojno dejavnost, niti se sodišču prve stopnje ni bilo treba ukvarjati z vprašanjem njene prijave v zavarovanje in odjave iz njega kot s. p. Zatrjevanje o neopravičeni obogatitvi za plačilo prispevkov je neutemeljeno. Vrhovno sodišče je že zavzelo stališče, da je delavec, kadar sodišče ugotovi obstoj delovnega razmerja za čas, ko je delo opravljal na podlagi študentskih napotnic ali pogodb civilnega prava, upravičen do celotne bruto plače, ki mu pripada na podlagi splošnih aktov oziroma kolektivne pogodbe za delovno mesto, za katero je bil ugotovljen obstoj delovnega razmerja, zmanjšane za že prejete neto zneske in obračunane in plačane davke ter prispevke.4 Tako tudi ni razloga, da bi se tožničin tožbeni zahtevek zavrnilo glede dela plačanih prispevkov. Pavšalno zatrjevana kršitev 2. člena Direktive št. 86/613/EGS in 5. člena ZDR-1 tako ni podana.

29. Sodišče prve stopnje tudi pri presoji odpovedi avtorske pogodbe z datumom 16. 5. 2016, ki je bila tožnici vročena 25. 5. 2016 (listina A 7) ter na podlagi katere je tožnici prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki 31. 5. 2016, ni zmotno uporabilo materialnega prava. Pravilno je ugotovilo, da navedeni akt tožene stranke ni redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, zato po vsebini ni presojalo razlogov, ki so se navajali v njej. Toženi stranki s tem ni bila kršena pravica do sodelovanja v postopku, sodišču prve stopnje pa se ni bilo treba opredeljevati do navedenih razlogov, saj tožena stranka ni odpovedala pogodbe o zaposlitvi tožnici, saj s tožnico niti ni imela sklenjene pogodbe o zaposlitvi, ves čas postopka pred sodiščem prve stopnje in tudi v pritožbenem postopku pa zanika obstoj delovnega razmerja tožnice pri njej. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo in pravilno presodilo vse okoliščine v zvezi z navedeno listino in ugotovilo, da je ni mogoče šteti za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov ter za to navedlo pravilne in popolne razloge, na katere se pritožbeno sodišče v izogib ponavljanju sklicuje. Dodati je treba, da je sodišče za nazaj ugotovilo, da je razmerje med strankama tega individualnega delovnega spora delovno razmerje, glede na to pa ni mogoče upoštevati že podane odpovedi avtorske pogodbe kot odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Zgolj zato, ker je sodišče prve stopnje za nazaj ugotovilo obstoj delovnega razmerja tožnice pri toženi strani in v zvezi s tem dalo prednost dejstvom pred formalno obliko sodelovanja, sodišču prve stopnje ni bilo dolžno ugotoviti tudi, da je podana odpoved pogodbenega razmerja po svoji vsebini redna odpoved iz poslovnega razloga in posledično preverjati zakonitosti v njej navedenih odpovednih razlogov.

30. Zmotno je pritožbeno stališče, da bi sodišče ob pravilni uporabi tretjega odstavka 200. člena ZDR-1 tožbo moralo zavrniti, ker tožnica ni zahtevala razveljavitve odpovedi avtorske pogodbe, zaradi česar naj bi ta odpoved še vedno učinkovala. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da tožnici na podlagi odpovedi civilnopravne pogodbe ni moglo zakonito prenehati delovno razmerje, ki se domneva na podlagi 18. člena ZDR-1. Tožnici v delovnem sporu ni bilo treba zahtevati razveljavitve odpovedi avtorske pogodbe, temveč je povsem zadoščalo, da je zahtevala ugotovitev obstoja delovnega razmerja in ugotovitev, da ji je 31. 5. 2016 delovno razmerje nezakonito prenehalo. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo, ko je tožnici priznalo pravice iz delovnega razmerja tudi za čas takšnega nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi.

31. Glede pritožbenih navedb, ki zadevajo priznanje zneskov povračila stroškov za prevoz na delo in z dela ter prehrano na delu, pritožbeno sodišče odgovarja, da bi tožena stranka morala zatrjevati in dokazovati, na katere dneve vtoževanega obdobja tožnice ni bilo na delu, zaradi česar ji navedeni povračili stroškov ne pripadata. Zgolj s pavšalno navedbo, da iz tožničine izpovedi izhaja, da je bila v času trajanja sodelovanja s toženo stranko kdaj v bolniškem staležu ter da ji je pripadal dopust, tožena stranka tega ni dokazala. Zmotno je njeno stališče, da bi morala tožnica za celotno obdobje za vsak dan posebej dokazovati, da je bila na delu in da ji posledično navedeni nadomestili pripadata. Tožena stranka ima podatke (oziroma bi jih morala imeti), kdaj je tožnica zaradi izrabe letnega dopusta ali zdravstvenih razlogov manjkala na delu, tako da ona nosi dokazno breme v zvezi z njenim ugovorom, da tožnici ne gresta navedeni povračili stroškov v vtoževanih zneskih.

32. Zavrniti je treba tudi pritožbeno navedbo, da bi sodišče prve stopnje moralo presojati, ali je tožnica ekonomsko odvisna oseba, saj se ugotovljeni obstoj delovnega razmerja in status ekonomsko odvisne osebe izključujeta. Ker je sodišče prve stopnje (pravilno) ugotovilo, da obstaja delovno razmerje tožnice pri toženi stranki v vtoževanem obdobju, pravilno ni ugotavljalo, ali je bila tožnica ekonomsko odvisna oseba.

33. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo tudi določbo 118. člena ZDR-1 in ugodilo tožničinemu zahtevku za vrnitev nazaj na delo. Ustrezno je presodilo, da dejstvo, da tožena stranka tožničinega dela ne potrebuje, ne more biti odločilno glede na okoliščine, zaradi katerih je tožnica vztrajala pri reintegraciji. Z razlogi, ki jih je tožena stranka navedla v odpovedi pogodbe, ne more utemeljevati tudi predloga za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče sprejema navedene razloge sodišča prve stopnje, ki se je tudi pravilno sklicevalo na judikat opr. št. VIII Ips 305/2015. Sodišče prve stopnje pravilno ni sledilo zatrjevanemu skrhanju odnosa med tožnico in toženo stranko zaradi vložene tožbe, saj zgolj zakonsko predvideno sodno uveljavljanje tožbenega zahtevka ne more biti razlog za sodno razvezo.

34. Pritožbeno sodišče v okviru preizkusa pravilne uporabe materialnega prava po uradni dolžnosti ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, saj je tožnici priznalo vse pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, med njimi mesečna nadomestila plače od 1. 7. 2011 dalje, brez končnega datuma. Tožnici gredo nadomestila plače le do dneva, ko jo bo tožena stranka pozvala nazaj na delo, od tega dne dalje pa bo upravičena do plače za opravljeno delo in ne do nadomestila plače za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo in izpodbijano III. točko izreka delno spremenilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe. Ker v zvezi z nespremenjenim izpodbijanim delom sodbe niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo v presežku kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v navedenem delu (353. člen ZPP).

35. Druge pritožbene navedbe za odločitev niso pravno odločilne, zato pritožbeno sodišče nanje skladno z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP ne odgovarja.

36. Tožena stranka sama krije stroške odgovora na pritožbo na podlagi določb petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/04 in nasl. – ZDSS-1) in prvega odstavka 154. člena v povezavi s prvim odstavkom 165. člena ZPP.

37. Tožnica sama krije stroške odgovora na pritožbo, saj odgovor na pritožbo ni v ničemer pripomogel k odločanju pritožbenega sodišča in tako ni bil potreben za postopek (prvi odstavek 165. člena in prvi odstavek 155. člena ZPP).

1 Glej zadeve opr. št. VIII Ips 337/2006 z dne 15. 1. 2008, VIII Ips 35/2008 z dne 10. 2. 2009, VIII Ips 266/2009 z dne 5. 9. 2013, VIII Ips 291/2015 z dne 17. 5. 2016. 2 Opr. št. VIII Ips 238/2016 z dne 21. 3. 2017. 3 Primerjaj odločitve Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. VIII Ips 54/2014, VIII Ips 152/2012, idr. 4 Opr. št. VIII Ips 238/2016 z dne 21. 3. 2017.