Jedro

Glede na vsebino sodbe Občinskega sodišča v Bihaću o vzgoji in varstvu ter materialno pravno ureditev države izvora nasprotna udeleženka otrok ni protipravno pripeljala in zadržala v Republiki Sloveniji. Odločitev Občinskega sodišča v Bihaću, da sta otroka zaupana v vzgojo in varstvo materi, tudi ne daje podlage za zahtevano takojšnjo vrnitev otrok očetu.

Ker preselitev otrok ni bila protipravna, ampak je imela podlago v sodbi Občinskega sodišča v Bihaću s 25. 3. 2022 in določbah PZ, poleg tega pa postopek odločanja o koristih otrok po ugotovitvah sodišča prve stopnje teče v državi, od koder sta bila otroka preseljena, predlog za vrnitev otrok ni utemeljen.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se zavrne zahteva: „Ugotovi se, da so izpolnjeni pogoji za vrnitev mladoletnega A. A., rojenega ... 2014 in mladoletne B. B., rojene ... 2018, ki se nahajata z materjo C. C. v Republiki Sloveniji in se materi nalaga takojšnja vrnitev otrok očetu D. D. v Bosno in Hercegovino.“

II. Upnik in dolžnica krijeta vsak svoje stroške tega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče v tej zadevi obravnava predlog očeta (v nadaljevanju tudi predlagatelj1) za vrnitev otrok v Bosno in Hercegovino na podlagi določb Haaške konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otroka (Konvencija) in Uredbe Sveta (ES) št. 2201/2003 o pristojnosti in priznanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo (Uredba).2

2. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje ugotovilo, da so izpolnjeni pogoji za vrnitev otrok in materi (v nadaljevanju tudi nasprotna udeleženka) naložilo takojšnjo vrnitev otrok očetu v Bosno in Hercegovino.

3. Zoper tak sklep se pravočasno v dveh vlogah pritožuje nasprotna udeleženka iz vseh zakonskih pritožbenih razlogov. Opisuje življenje družine pred razvezo in pred njeno preselitvijo. Opozarja, da sta ji otroka zaupana v varstvo in vzgojo ter da stikov ne preprečuje. Predlaga, da višje sodišče izpodbijani sklep razveljavi in predlog zavrne ali pa sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

4. Predlagatelj v odgovoru predlaga zavrnitev pritožbe.

5. Pritožba je utemeljena.

6. Namen obeh, v prvem odstavku navedenih aktov, ni v vsebinskem reševanju vprašanj starševskih pravic (s temi vprašanji se po ugotovitvah sodišča prve stopnje ukvarja Občinsko sodišče v Bihaću, nasprotna udeleženka je namreč tam vložila tožbo za novo ureditev stikov3), temveč v vzpostavitvi prejšnjega stanja, tako da se zagotovi čimprejšnja vrnitev otroka v kraj, kjer je imel običajno bivališče pred protipravnim odvzemom, in se tako pristojnim organom te države omogoči, da v skladu s svojim pravnim redom odločijo o pravicah staršev do skrbi za otroka.4

7. Po Konvenciji se šteje, da je otrok nezakonito odpeljan ali zadržan, (a) če so s tem kršene pravice do skrbi zanj, ki jih je dobila oseba, institucija ali katerokoli drugo bodisi kolektivno bodisi posamično telo po zakonu države, v kateri je otrok stalno prebival, preden je bil odpeljan ali zadržan, pri čemer se te pravice lahko pridobijo predvsem z izvajanjem zakona ali na podlagi sodne ali upravne odločbe ali na podlagi sporazuma s pravnim učinkom v zadevni državi in (b) če so se v času, ko je bil otrok odpeljan in zadržan te pravice uveljavljale bodisi kolektivno, bodisi posamično ali bi se uveljavljale, če otrok ne bi bil odpeljan ali zadržan.5 Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu pravilno povzelo in na načelni ravni pravilno razumelo namen Konvencije. Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da se je sodišče prve stopnje sicer očitno zavedalo, da mora ob odločanju o predlogu uporabiti pravo Bosne in Hercegovine6, to je Porodični zakon Federacije Bosne i Hercegovine7 (v nadaljevanju PZ), saj jih je delno povzelo; a določb PZ, posebej 142. člena ni pravilno uporabilo, kar bo natančneje pojasnjeno v nadaljevanju obrazložitve.

8. Po neizpodbijanih ugotovitvah sodišča prve stopnje je bila zakonska zveza udeležencev postopka razvezana s sodbo Občinskega sodišča v Bihaću s 25. 3. 2022 (priloga A 4), otroka sta bila zaupana v vzgojo in varstvo materi (II. točka izreka sodbe); razen preživljanja (IV. točka izreka) in stikov (III. točka izreka) očetu niso bile zaupane nobene naloge v zvezi z vzgojo in varstvom otrok.

9. Pritožnica (in tudi nasprotni udeleženec v odgovoru na pritožbo) ugotovitvam in zaključku sodišča prve stopnje, da je bilo pred preselitvijo običajno bivališče obeh otrok v Bosni in Hercegovini, ne nasprotuje. Tudi ne nasprotujeta ugotovitvam sodišča prve stopnje, da je pritožnica predlagatelja o selitvi obvestila in da ta z njo ni soglašal. V pritožbi pa nasprotna udeleženka vztraja, da sta ji bila otroka zaupana v vzgojo in varstvo, s čimer je upnik soglašal. 10. Presoja, ali je bila selitev otrok protipravna oziroma nezakonita v smislu 3. člena Konvencije in drugih, terja predhodno analizo odločitve Občinskega sodišča v Bihaću o vzgoji in varstvu v luči materialnega prava Bosne in Hercegovine. Tega sodišče prve stopnje ni naredilo, po prepričanju pritožbenega sodišča pa je določbe PZ razumelo oziroma uporabilo napačno.

11. 142. člen PZ v 1. odstavku za primer, ko starši ne živijo v družinski skupnosti, določa, da starševsko skrb izvršuje tisti od staršev, s katerim otrok živi (rezidenčni roditelj). 2. odstavek istega člena odločitev o tem, s katerim od staršev bo otrok živel, podeljuje sodišču. V skladu s 3. odstavkom 142. člena PZ sodišče z odločbo iz 2. odstavka tega člena, razen če to nasprotuje koristi otroka, odloči, da tisti od staršev, s katerim otrok ne živi, izvršuje posamezne obveznosti, zlasti da skrbi za zdravje in šolanje otroka, da ga zastopa v posameznih poslih ali pa da sodeluje pri sprejemanju vseh pomembnejših odločitev o vzgoji otroka ter da upravlja z njegovim premoženjem. V 4. odstavku je določeno, da mora rezidenčni roditelj obvestiti tistega, ki ne izvršuje obveznosti, ki jih določa 3. odstavek tega člena, o vseh pomembnih vprašanjih, ki se tičejo otrokovega življenja. Če se ta ne strinja s kakšnim ravnanjem ali odločitvijo rezidenčnega roditelja, lahko sproži nepravdni postopek, v katerem sodišče odloči o “ugovoru“.8

12. V sodbi Občinskega sodišča v Bihaću s 25. 3. 2022 pritožbeno sodišče ne najde odločitve v smislu 3. odstavka 142. člena PZ o tem, da tisti od staršev, s katerim otroka ne živita, torej v obravnavani družinski situaciji predlagatelj, izvršuje posamezne obveznosti, zlasti da skrbi za zdravje in šolanje otrok, da ju zastopa v posameznih poslih ali pa da sodeluje pri sprejemanju pomembnejših odločitev o vzgoji otrok ter da upravlja z njunim premoženjem. Česa takšnega sodišče prve stopnje tudi ni ugotovilo, predlagatelj pa ni niti trdil, da bi mu bilo zaupano izvrševanje kakšnih obveznosti ali sprejemanje odločitev o vzgoji otrok. Ker je tako, je vse to v skladu s 1. odstavkom 142. člena PZ s sodbo prepuščeno nasprotni udeleženki. Na podlagi 4. odstavka 142. člena PZ je bila dolžna o pomembnih vprašanjih, ki zadevajo življenje otrok (kar je lahko tudi preselitev v drugo državo9), upnika obvestiti, a po ugotovitvah sodišča prve stopnje je to naredila.

13. Glede na vsebino sodbe Občinskega sodišča v Bihaću o vzgoji in varstvu ter materialno pravno ureditev države izvora torej nasprotna udeleženka otrok ni protipravno pripeljala in zadržala v Republiki Sloveniji. Odločitev Občinskega sodišča v Bihaću, da sta otroka zaupana v vzgojo in varstvo materi, tudi ne daje podlage za zahtevano takojšnjo vrnitev otrok očetu.

14. Predlagatelj pa je imel v skladu s 4. odstavkom 142. člena PZ možnost sprožiti nepravdni postopek, v katerem bi sodišče odločilo o ugovoru, če se z dolžničino odločitvijo ni strinjal, a sodišče prve stopnje ni ugotovilo, da bi to storil. Pritožbeno sodišče tudi navedb v tej smeri ne najde.

15. Ker preselitev otrok ni bila protipravna, ampak je imela podlago v sodbi Občinskega sodišča v Bihaću s 25. 3. 2022 in določbah PZ, poleg tega pa postopek odločanja o koristih otrok po ugotovitvah sodišča prve stopnje teče v državi, od koder sta bila otroka preseljena, predlog za vrnitev otrok ni utemeljen.

16. Višje sodišče je zaradi opisanega na podlagi 365. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s 15. členom ZIZ pritožbi ugodilo in izpodbijani sklep spremenilo tako, da je predlog zavrnilo. Glede na takšno odločitev ostale pritožbene navedbe in navedbe odgovora na pritožbo niso pravno pomembne, zaradi česar se višje sodišče do njih ne opredeljuje (1. odstavek 360. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

17. Kadar višje sodišče spremeni odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo, v skladu z 2. odstavkom 165. člena ZPP odloči o stroških vsega postopka. Odločitev o stroških temelji na določbi 26. člena Konvencije, 38. člena ZIZ (ki pa ni prilagojena naravi postopka) in smiselni uporabi 40. ter 101. člena Zakona o nepravdnem postopku (ZNP-1). Konvencija določa, da vsak centralni izvršilni organ plača svoje stroške pri uporabi konvencije, lahko pa zahtevajo povračilo stroškov, ki so nastali ali ki bodo nastali v zvezi z vrnitvijo otroka. Tak zahtevek v postopku ni bil postavljen. Povračilo stroškov pa sta uveljavljala oba udeleženca postopka. ZNP-1 v 40. členu določa, da vsak udeleženec krije svoje stroške postopka, razen če zakon ne določa drugače; v 101. členu pa glede postopka za varstvo koristi otroka, kateremu je po prepričanju sodišča ta postopek blizu, določa, da o stroških postopka sodišče odloči po prostem preudarku. Sodišče ocenjuje, da je ta postopek potekal v interesu obeh staršev, zato je prav, da krijeta vsak svoje stroške.

1 Iz sklepa Vrhovnega sodišča RS II Ips 457/2001 izhaja, da je sklep o vrnitvi otroka po vsebini najbližje začasni odredbi, za katere veljajo postopkovna pravila Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ), zato sodišča zahtevke za vrnitev obravnavajo po tem zakonu, upoštevaje posebna določila Konvencije. A glede na naravo razmerja po prepričanju višjega sodišča bolj ustreza opredelitev vlog, lastna nepravdnim postopkom v družinskih zadevah. 2 Ker v tej zadevi ne gre za situacijo, ko bi se izpostavil pomen dodatnih pravil uredbe (11. člen, 4. člen), se pritožbeno sodišče (zaradi večje jasnosti obrazložitve) v nadaljevanju sklicuje le na določbe Konvencije. 3 Iz podatkov spisa pa tudi izhaja, da je predlagatelj vložil tožbo za spremembo zaupanja otrok v vzgojo in varstvo. 4 Tako: sklep VSRS II DoR 335/2017. 5 5. člen Konvencije. 6 Konvencija v 14. in 15. členu določa, da organi, ki odločajo o zahtevi, lahko pri ugotavljanju, ali je bil otrok nezakonito odpeljan ali zadržan po 3. členu Konvencije, neposredno uporabljajo tuje pravo in tuje sodne odločbe, ne glede na to, ali se uradno priznajo ali ne, in ne da bi bili izvedeni postopki, ki bi se za priznanje tujih sodnih odločb in dokazovanje tujega prava sicer morali izvesti. 7 Sl. Novine FBiH, št. 35/2005, 41/2005, 31/2014 in 32/2019. 8 „Može se obratiti sudu, koji će u vanparničnom postupku odlučiti o prigovoru.“ 9 Četudi 8. odstavek 142. člena PZ vnaprejšnje in pravočasno obveščanje o spremembi bivališča nalaga rezidenčnemu roditelju le takrat, kadar sprememba bivališča vpliva na opravljanje dolžnosti drugega od staršev v skladu s 3. odstavkom 142. člena PZ.