Jedro

S tem, da sodišče na glavni obravnavi ni zaslišalo priviligiranih mladoletnih prič, za katere je v preiskavi ugotovilo, da glede na svojo starost in duševno razvitost ne morejo razumeti pomena pravice, da niso dolžne pričati, ni prekršilo obdolženčeve pravice do obrambe, saj njihovega zaslišanja na glavni obravnavi obdolženec ni zahteval.

Izrek

Zahteva zagovornice obsojenega R.Č. za varstvo zakonitosti se zavrne.

Obsojenec se oprosti plačila povprečnine, kot stroška nastalega v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.

Obrazložitev

Okrožno sodišče na Ptuju je s sodbo z dne 10.9.2004 R.Č. spoznalo za krivega pod točko I/1 kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let v nadaljevanju po 2. v zvezi s 1. in 3. odstavkom 183. člena KZ, pod točko I/2 poskusa kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let po 3. odstavku 183. v zvezi z 22. členom KZ in pod točko II treh kaznivih dejanj zanemarjanja mladoletne osebe in surovega ravnanja po 2. odstavku 201. člena KZ. Za prvo kaznivo dejanje je obsojencu po 2. odstavku 183. člena KZ določilo kazen 8 let zapora, za drugo po 3. odstavku 183. člena KZ 1 leto zapora, za kazniva dejanja po 2. odstavku 201. člena KZ pa za dve 1 leto zapora in za tretje 2 leti in 6 mesecev zapora ter mu nato po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen 12 let zapora, v katero mu je po 1. odstavku 49. člena KZ vštelo čas prebit v priporu od 26.6.2003 od 17.00 ure dalje. Obsojencu je po 69. členu KZ odvzelo "bikovo žilo", ki jo je obsojenec uporabljal pri storitvi kaznivega dejanja pod točko II sodbe. Po 4. odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obsojenca oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena istega zakona. Po 1. in 3. odstavku 97. člena ZKP je odločilo, da nagrada in potrebni izdatki postavljene zagovornice in postavljene pooblaščenke oškodovancev bremenijo proračun. Višje sodišče v Mariboru je z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo deloma ugodilo pritožbi obsojenčeve zagovornice in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojencu za kaznivo dejanje pod točko I/1 prvostopenjske sodbe znižalo na 6 let zapora ter mu nato znižalo tudi enotno kazen na 11 let zapora. V ostalem je pritožbo obsojenčeve zagovornice zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Pritožbo okrožne državne tožilke pa je kot nedovoljeno zavrglo.

Zoper to pravnomočno sodbo je zagovornica zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka in drugih kršitev postopka, ki da so vplivale na zakonitost sodbe, torej iz razlogov iz 1., 2. in 3. točke 1. odstavka 420. člena ZKP, vložila zahtevo za varstvo zakonitosti. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo v celoti razveljavi ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom ter da na podlagi 4. odstavka 423. člena ZKP izvršitev pravnomočne sodbe odločbe prekine do odločitve o zahtevi.

Vrhovna državna tožilka K.U. v odgovoru na zahtevo navaja, da v njej zatrjevane kršitve zakona niso podane, vložnica pa pravnomočno sodbo izpodbija tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevo zagovornice obsojenega R.Č. za varstvo zakonitosti zavrne kot neutemeljeno.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Zagovornica obsojenega R.Č. v zahtevi navaja, da je sodišče druge stopnje napačno razlagalo vsebino njene pritožbe proti prvostopenjski sodbi in štelo, da je uveljavljala kršitev postopka zato, ker je pri sojenju na prvi stopnji sodelovala sodnica Višjega sodišča v Mariboru, čeprav česa takega ni napisala.

Točno je kar navaja obsojenčeva zagovornica, da v pritožbi ni zatrjevala, da je pri sojenju na sodišču prve stopnje sodelovala sodnica, ki bi morala biti izločena in da ni uveljavljala bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 1. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, kot je njene navedbe razumelo drugostopenjsko sodišče. Trdila je le, da je senat obstal na pol poti in da ni upošteval obsojenčeve pravice do nepristranskega sojenja, tako pa ravnal zato, ker je pripor zoper obsojenca trajal že leto in tri mesece in se je glavna obravnava zaradi procesne napake sodišča morala začeti znova, pri čemer se je predsednici senata iztekal rok, za katerega je bila dodeljena na sodišče prve stopnje ter da tako procesno vodenje pomeni nedopustno uporabo utilitarističnega načela v kazenskem postopku. Katero kršitev določb kazenskega postopka naj bi s tako napačno razlago te pritožbene navedbe storilo sodišče druge stopnje vložnica ne pove in posledično tudi ne obrazloži vpliva te kršitve na zakonitost pravnomočne sodbe.

Ni pa točna navedba v zahtevi, da je sodišče druge stopnje ugotovilo, da je obsojenčeva zagovornica v pritožbi uveljavljala kršitev določb kazenskega postopka tudi zato, ker je bila priča L.H. zaslišana na domu v odsotnosti obsojenca. Sodišče druge stopnje je v 2. odstavku na 6. strani sodbe zapisalo le, da je prvostopenjsko sodišče zaslišanje priče L.H. 23.4.2004 opravilo na njenem domu v nenavzočnosti obsojenca, saj je ta izrecno izjavil, da pri zaslišanju te priče ne želi biti navzoč, da pa je bila pri zaslišanju prisotna obsojenčeva zagovornica. Zato se ni mogoče strinjati z zahtevo, da je višje sodišče v tem obsegu zagovornici pripisalo, da je v zvezi z zaslišanjem navedene priče uveljavljala kršitev določb kazenskega postopka.

Vložnica v zahtevi ponuja svoje videnje, da se je sodišče druge stopnje v navedenem obsegu ukvarjalo z neobstoječo pritožbo ter da je zato mogoče utemeljeno dvomiti tudi o tem, kako je "ugotavljalo odločilna dejstva" v zvezi s pritožbo. Ne le, da vložnica ne pojasni, katero kršitev zakona naj bi s tem storilo pritožbeno sodišče, pač pa zgolj na podlagi premalo natančnega povzemanja ene od navedb iz sicer izjemno obširne pritožbe, poskuša vzbuditi dvom, da se tudi z ostalimi pritožbenimi navedbami višje sodišče ni seznanilo in se do njih ustrezno opredelilo. Glede na razloge drugostopenjske sodbe za tak dvom ni nobene razumne podlage.

Vložnica v zahtevi tudi navaja, da je sodišče druge stopnje storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ker je zavrnilo njen predlog za izločitev kompaktnega diska z izpovedbo izvedenke psihiatrične stroke M.Ž. in v nasprotju s pravnomočnim sklepom z dne 10.9.2004 o izločitvi izvida in mnenja te izvedenke ter zapisnikov o njenem zaslišanju na glavni obravnavi, ki učinkuje erga omnes, polemiziralo o tem, ali je bilo treba in dopustno mnenje te izvedenke sploh izločiti. Poudarja, da je sodišče vezano na pravnomočno sodno odločbo o izločitvi nedovoljenih dokazov ter da ni ravnalo v skladu z zakonom, ki določa, da o zadevi ne bi smel razsojati prvostopenjski senat, ki se je seznanil s takim dokazom. Zato meni, da bi sodišče druge stopnje moralo ugotoviti, da obstaja pravnomočna odločba o izločitvi dokazov, da se je prvostopenjsko sodišče seznanilo z dokazi, ki jih pri sojenju ne sme uporabiti, da je bila s tem, ko je prvostopenjski senat po izdaji sklepa nadaljeval s sojenjem in razsodil o tožilčevem zahtevku, kršena obsojenčeva pravica do poštenega sojenja. Po stališču vložnice bi sodišče druge stopnje moralo napadeno sodbo razveljaviti in zadevo vrniti v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom, z navodilom, da je potrebno tudi kompaktni disk izločiti iz spisa.

Psihiatrično izvedensko mnenje o duševnem stanju Ž., K. in R.Č., ki ga je dne 3.6.2004 izdelala sodna izvedenka za psihiatrijo prof. dr. M.Ž., dr. med., je bilo obsojencu vročeno 7.6.2004, njegovi zagovornici pa dva dni pozneje (vročilnici na list. št. 1436). Na glavnih obravnavah 18.6.2004 in 6.7.2004 (na tej je bila zaslišana tudi ta sodna izvedenka in njena izpovedba zvočno posneta), niti na naslednji 16.7.2004 obsojenec in njegova zagovornica nista uveljavljala, da gre za nedovoljen dokaz in na tej podlagi zahtevala njegovo izločitev. Prav tako na glavni obravnavi 28.7.2004, ki se je pred senatom peterice začela znova, take zahteve nista podala, pač pa sta z obsojencem predlagala neposredno zaslišanje izvedenke (list. št. 1555). Izločitve nista zahtevala niti na naroku za glavno obravnavo 31.8.2004, ko je bila izvedenka zaslišana, pač pa zagovornica to storila šele na naslednjem naroku, ko je zahtevala, da se v skladu s 83. členom ZKP iz spisa izloči pisno izvedensko mnenje M.Ž.T. in zapisnika o glavnih obravnavah z dne 6.7.2004 in 31.8.2004 v delu, v katerem vsebujeta izpovedbo te izvedenke. Hkrati je predlagala, da se iz razloga po 4.a točki 39. člena ZKP sodeči senat izloči iz nadaljnjega sojenja v zadevi. Senat je na istem naroku zagovorničino zahtevo za izločitev dokazov zavrgel kot prepozno, zahtevo za svojo izločitev pa na podlagi 2. in 4. odstavka 41. člena v zvezi s 5. odstavkom 42. člena ZKP zavrgel kot nedovoljeno. S sklepom z dne 10.9.2004 je sodeči senat po 4. odstavku 340. člena ZKP izločil pisni izvid in mnenje sodne izvedenke M.Ž.T., prepis zvočnega posnetka zaslišanja izvedenke na glavni obravnavi dne 6.7.2004, zapisnik o njenem zaslišanju istega dne, prav tako pa tudi zapisnik o izvedenkinem zaslišanju na glavni obravnavi dne 31.8.2004 ter odločil, da se zaprejo v poseben ovitek in izločijo preiskovalnemu sodniku, da jih hrani ločeno od drugih spisov v spisu ... (3. odstavek 83. člena ZKP). Zagovorničino ponovno zahtevo za izločitev na glavni obravnavi 10.9.2004 pa je senat po 5. odstavku 41. v zvezi s 5. odstavkom 42. člena ZKP zavrgel kot nedovoljeno.

Večino procesnih kršitev smejo stranke uveljavljati v pritožbi zoper sodbo in tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno odločbo, ne glede na to, ali sta jih formalno in materialno izčrpala v predhodni(h) fazi(ah) postopka. Glede nekaterih kršitev pa zakon nalaga strankam, da jih morajo uveljavljati takoj ko nastanejo predpisane procesno relevantne okoliščine, ali do določene faze postopka, sicer so v nadaljnjem postopku glede tega prekludirane. Če sodišče sodbo opre na nedovoljen dokaz, kar pomeni bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, ki je absolutne narave, je to procesno kršitev mogoče brez omejitev (uspešno) uveljavljati z rednimi in izrednimi pravnimi sredstvi. Drugače pa je, če stranka pravočasno ne zahteva izločitve dokaza, ki bi ga sodišče moralo izločiti, in na tej podlagi tudi prepozno zahteva izločitev sodnika, ki se je s takim dokazom seznanil. V 2. odstavku 83. člena ZKP je določeno, da smejo stranke zahtevati izločitev zapisnikov in drugih (nedovoljenih) dokazov samo do začetka glavne obravnave, na glavni obravnavi pa samo, če tega niso mogle zahtevati že prej. Po 2. odstavku 41. člena ZKP sme stranka zahtevati izločitev sodnika, takoj ko izve za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave. Med glavno obravnavo sme zahtevati izločitev sodnika iz razloga po 4.a točki 39. člena ZKP samo, če je razlog izločitve nastal po začetku glavne obravnave, če je bil podan že prej pa le, če stranki ni bil in tudi ni mogel biti znan.

Obsojenčeva zagovornica je šele v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo (točka 3, list. št. 1781) navajala, da je sodeči senat s sklepom z dne 10.9.2004 sicer izločil pisne listine, da pa ni izločil kompaktnega diska, na katerem je posneto izpovedovanje izvedenke, ki bi ga moralo iz spisov prav tako izločiti. Glede te pritožbene navedbe, ki po vsebini pomeni zahtevo za izločitev digitalnega zapisa izvedenkine izpovedbe na glavni obravnavi 6.7.2004, torej še preden se je obravnava pred senatom peterice začela znova, je zato treba ugotoviti, da ga je zagovornica podala po izteku roka, predpisanega v 2. odstavku 83. člena ZKP. Zato na tej podlagi zakonitosti prvostopenjske sodbe, enako velja tudi za njene trditve v zahtevi zoper pravnomočno sodbo, ni mogla več izpodbijati, saj je zahtevo za izločitev vložila prepozno.

V pritožbi je zagovornica navajala, da zahteva za izločitev senata ni bila prepozna, ker jo je podala takoj za tem, ko je sodeči senat sam ugotovil, da mora iz spisa izločiti psihiatrično izvedensko mnenje, ker vsebuje izjave osebe, ki se je v postopku ne sme zasliševati. Tako gledanje je napačno, saj ni mogoče šteti, da sta obsojenec in njegova zagovornica za razlog izločitve izvedela šele potem, ko je prvostopenjsko sodišče sprejelo sklep o izločitvi dokazov, ampak so jima bili ti dokazi znani še pred začetkom glavne obravnave pred senatom peterice. To ne velja le za izpovedbo navedene izvedenke na glavni obravnavi 31.8.2004. Na podlagi slednjega bi lahko v skladu z 2. odstavkom 41. člena ZKP obsojenec in njegova zagovornica takoj (torej še na tem naroku) zahtevala izločitev, pa tega pa nista storila.

Ne drži navedba v zahtevi, da je sodišče druge stopnje poseglo v pravnomočen sklep o izločitvi nedovoljenih dokazov s tem, da je v zvezi z zagovorničino pritožbeno navedbo ugotovilo, da bi moralo prvostopenjsko sodišče izločiti iz spisa tudi kompaktni disk, na katerem je posneta izpovedba izvedenke na glavni obravnavi, da je ta pritožbena navedba neutemeljena, ker v določbi 4. odstavka 340. člena ZKP niti v določbi 2. odstavka 83. člena ZKP ni bilo podlage za izločitev navedenih dokazov. Strinjati se je sicer treba z vložnico, da bi sodišče druge stopnje kompaktni disk z digitalnim zapisom izvedenkinega zaslišanja na glavni obravnavi 6.7.2004, njeno zaslišanje na glavni obravnavi 31.8.2004 namreč ni bilo snemano, na podlagi 5. odstavka 377. člena ZKP moralo poslati prvostopenjskemu sodišču, da ga na podlagi 2. odstavka 83. člena ZKP izloči iz spisov. Zapis na disku je v delu v katerem se je izvedenka sklicevala na izjave obsojenčevih otrok, ki niso sposobni razumeti pomena dobrote, da niso dolžni pričati, dokaz na katerega sodišče ne sme opreti svoje sodbe. Zastopati drugačno stališče bi pomenilo vsebinsko obiti dokazno prepoved iz 3. odstavka 236. člena ZKP. Ne glede na to, da je pravno stališče višjega sodišča o tem pravnem vprašanju napačno, pa je ob ugotovitvi, da je vložnica zahtevo za izločitev kompaktnega diska, kjer je zatrjevala, da je bila obsojenčeva pravica do poštenega sojenja pred prvostopenjskim sodiščem prekršena, podala prepozno, je izpodbijana pravnomočna sodba zakonita. Ni se mogoče strinjati z vložnico, da je bil postopek nepošten, saj je obramba imela možnost učinkovito postaviti navedene zahteve, pa tega ni pravočasno storila. Zato na lastnih opustitvah tudi ne more graditi očitka, da postopek ni bil pošten.

Napačno je stališče zahteve, da mora sodišče druge stopnje, ne glede na to, ali je prvostopenjsko sodišče imelo zakonito podlago za izločitev dokaza, ugotoviti, da je seznanjenost s takim dokazom avtomatično pomeni razlog, ki zaradi zagotavljanja pravice do nepristranskega sojenja narekuje izločitev sodnikov, ki so sodelovali v sodečem senatu. Tako stališče je nesprejemljivo mehanicistično in ga ni mogoče zagovarjati v primerih, ko bi prvostopenjsko sodišče na zahtevo stranke izločilo dokaz, na katerega je mogoče opreti sodno odločbo in bi stranka na tej podlagi zahtevala izločitev sodnikov sodečega senata.

Drži navedba v zahtevi, da vložnica v zvezi z vpogledom v spis Okrožnega sodišča na Ptuju ni zatrjevala "okuženosti" vseh sodnikov sodečega senata, ampak je to storila le za sodnika M.S., ki da se je seznanil z izjavo, ki jo je v kazenski zadevi zoper obdolžena D.L. in F.Š., policiji podala privilegirana priča mld. Ž.Č. in se je nanašala izključno na postopek, ki je tekel zoper njenega očeta, sicer obsojenega R.Č.

Nima pa prav zagovornica, ko v zahtevi navaja, da je zoper tega sodnika podan izločitveni razlog iz 4.a točke 39. člena ZKP in da zato s tem, ko se je seznanil z oškodovankino izjavo, v obravnavani zadevi ne bi smel opravljati sodniške dolžnosti.

Sodišče druge stopnje je navedlo, da o okuženosti sodnikov (torej tudi M.S.) ni mogoče govoriti niti na podlagi seznanitve z vsebino kazenskega spisa, ker se ta kazenska zadeva ne nanaša na obsojenca, ampak na druge obdolžence (2. odstavek na 5. strani sodbe).

Na glavni obravnavi 7.9.2004, ko je bila vložnica seznanjena z razlogom, ki po njenem videnju narekuje izločitev sodnika M.S., tega ni zahtevala. S tem, da je ta razlog uveljavljala šele v pritožbi, je glede na določbo 2. odstavka 41. člena ZKP to storila prepozno in zato te kršitve ne more uspešno uveljavljati niti z zahtevo za varstvo zakonitosti.

Sicer pa je iz zapisnika o glavni obravnavi razvidno, da je sodišče vpogledalo v spis in kaj je ob tem ugotovilo ter da stranki nista imeli pripomb. Da bi obsojenec ali njegova zagovornica takrat zatrjevala, da se v spisu nahaja izjava mladoletne oškodovanke, dana policiji v postopku zoper njenega očeta, iz zapisnika ne izhaja. Zato je treba glede uveljavljanja te kršitve ugotoviti, da jo obsojenčeva zagovornica opira na lastno videnje procesno relevantnih dejstev, ki ne izhajajo iz izpodbijane pravnomočne sodbe in jih niti spisovni podatki ne potrjujejo. V tem obsegu zato uveljavlja razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar pa po 2. odstavku 420. člena ZKP ni podlaga za vložitev tega izrednega pravnega sredstva.

Z zagovornico se tudi ni mogoče strinjati, da je prvostopenjsko sodišče kršilo obsojenčevo pravico do poštenega sojenja, ker ni dovolilo zaslišanja njegovih otrok Ž., K. in R.Č.H. Preiskovalna sodnica je v soglasju z državnim tožilcem, pooblaščenko oškodovancev in obsojenčevim takratnim zagovornikom preložila zaslišanje oškodovancev Ž.Č. in R.H.Č., dokler izvedenec klinično psihološke stroke doc. dr. T.P. ne dopolni mnenja glede tega, ali sta navedeni priči glede na njuno duševno razvitost in starost sposobni razumeti pomen pravice, da nista dolžni pričati in da bo v primeru, če bo izvedenec ugotovil, da sta to sposobna, zaslišanje opravljeno v njegovi navzočnosti. Izvedenec je podal mnenje, da glede na čustveno, razvojno in stopnjo travmatiziranosti pri otrocih Ž., K. in R.Č.H. ocenjuje, da nobeden od otrok ni sposoben razumeti pravice, da ni dolžan pričati. Glede njihovega konkretnega strahu pred očetom in tesnobnosti, ki jo je zaznati pri vsakem od njih, pa da zaslišanje tudi ob sodelovanju eksperta izvedenca ne bi bilo smiselno oziroma sodišču ne bi pomagalo pri odločanju. Na glavni obravnavi dne 3.9.2004 pa je na vprašanje predsednice senata izvedenec odgovoril, da vztraja pri tem, da oškodovanci ne razumejo pomena te pravice in to kljub temu, da so leto dni starejši kot v času preiskave in so stari 8, 10 in 11 let. Po 3. odstavku 236. člena ZKP mladoletne osebe, ki glede na svojo starost in duševno razvitost ne morejo razumeti pomena pouka, da ni dolžna pričati, ni dovoljeno zaslišati kot priče, razen če to zahteva sam obdolženec. Če je bil kot priča zaslišan mladoletnik, ki ni mogel razumeti pomena in ni dolžan pričati, ne sme sodišče na tako izpovedbo opreti svoje odločbe (237. člen ZKP). Po 5. odstavku 331. člena ZKP neposredno zaslišanje oseb, mlajših od 15 let, ki so bile žrtve kaznivih dejanj iz 3. odstavka 65. člena tega zakona, na glavni obravnavi ni dopustno. Sodišče mora v takih primerih odločiti, da se prebere zapisnik o prejšnjem zaslišanju teh oseb.

Glede na takšno zakonsko ureditev je procesni pogoj za zaslišanje mladoletne osebe, ki pomena navedene pravne dobrote ne more razumeti, zahteva obdolženca, da se pričo zasliši. Tako zahtevo bi lahko podal tudi na glavni obravnavi in bi sodišče pričo zaslišalo tako, da bi njeno zaslišanje opravil preiskovalni sodnik, na glavni obravnavi pa bi sodišče izpovedbo prebralo. Določbe 3. odstavka 236. člena ZKP pa ni mogoče razumeti tako, da bi sodišče v vsakem primeru moralo zaslišati mladoletno pričo. Tak dokazni predlog bi ocenjevalo v skladu z merili, ki veljajo tudi za izvedbo drugih dokazov, s posebnim poudarkom na presoji sorazmernosti med morebitnimi škodljivimi vplivi takega zaslišanja na duševno stanje mladoletne osebe na eni in obdolženčevo pravico do obrambe na drugi strani.

V obravnavani zadevi obsojenec zaslišanja mladoletnih oškodovancev, za katere je sodišče ugotovilo, da ne morejo razumeti pomena pravice, da niso dolžni pričati, ni zahteval in jih zato sodišče tudi ni smelo zaslišati. Šele v dopolnitvi pritožbe (2. odstavek na list. št. 1821) je obsojenčeva zagovornica navedla, da je sodišče kršilo obsojenčevo pravico do izvedbe dokazov v njegovo korist tudi s tem, da ni zaslišalo njegovih otrok (ker da bi tako ali tako obsojenca obremenili in jih zato ni dopustno zaslišati). S tem, da sodišče prve stopnje ni zaslišalo mladoletnih oškodovancev, obsojenčeve pravice do obrambe ni kršilo, ker niso bili izpolnjeni procesni pogoji za izvedbo teh dokazov. Zato tudi ni mogoče govoriti, da je prvostopenjsko sodišče kršilo obsojenčevo pravico do obrambe, pač pa je bilo ta pritožbeni očitek mogoče presojati le v okviru razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Navedba v pritožbi, da sodišče prve stopnje mladoletnih oškodovancev ni zaslišalo in da bi to moralo storiti, pomeni zgolj očitek sodišču, ni pa to izrecna zahteva za zaslišanje oškodovancev, kot to zahteva 3. odstavek 236. člena ZKP. Kolikor vložnica trdi, da je obsojenec v postopku zahteval zaslišanje svojih treh mladoletnih otrok, za kar v spisovnih podatkih ni podlage, tudi to kršitev uveljavlja s sklicevanjem na procesno relevantna dejstva, ki iz pravnomočne sodbe in tudi iz spisovnih podatkov niso razvidna. Obsojenec bi lahko v postopku pred sodiščem prve stopnje zahteval zaslišanje mladoletnih oškodovancev, česar pa ni storil, zato je treba zavrniti očitek v zahtevi, da sta sodišči prve in druge stopnje kršili obsojenčevo pravico do poštenega sojenja in da mu je bila odvzeta ustavna pravica do obrambe.

Vložnici ni mogoče pritrditi, da je bil obsojenec prikrajšan za pravico izvajanja dokazov v svojo korist tudi zato, ker je sodišče zavrnilo dokazni predlog za odreditev izvedenstva s področja psihologije in psihiatrije, ki naj bi ga opravila Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta v Ljubljani, zaradi ugotovitve vzgibov in osebnostne strukture L. in R.H. ter T. in H.L., ki da so na vse možne načine obremenjevali obsojenca. Sodišče prve stopnje je v skladu z določbo 7. odstavka 364. člena ZKP zavrnitev tega dokaza obrazložilo (stran 45), sodišče druge stopnje pa se je glede pritožbenega očitka o kršitvi pravic obrambe tudi opredelilo (1. odstavek na 12. strani sodbe) in navedlo, da je samo sodišče pristojno presojati verodostojnost izpovedb posameznih prič ter da izvedenci psihologi take vloge v kazenskem postopku nimajo. Takšna argumentacija zavrnitve dokaznega predloga je razumna in v skladu z merili, ki jih je pri tem treba upoštevati, zato so nasprotne vložničine navedbe neutemeljene.

Zatrjevanje v zahtevi, da se je bilo sodišče dolžno ukvarjati z vprašanjem motivacije teh prič, ugotoviti vse okoliščine pričevanja, tako v času izvršitve dejanj(a), kot v času pričevanja ter upoštevati osebnostno vpletenost in zlasti posledice pričevanja za moralne vrednote prič, kar da brez pritegnitve strokovnjaka s področja psihologije ne more storiti, da bi takšno presojo lahko opravilo šele po pridobljenem mnenju, zadeva presojo verodostojnosti izpovedb, ki pa je, kakor je bilo že pojasnjeno, pridržana izključno sodišču. Kolikor pa v zahtevi vložnica našteva, da so "protispisne" ugotovitve pritožbenega sodišča o tem, da so izpovedbe H., L. in Č. povsem v skladu z ugotovitvami zdravnikov, delavcev Centra za socialno delo P. in Osnovne šole P. ter z mnenjem izvedenca P., da je pričevanje dr. I.H. v nasprotju z izvedenskim mnenjem specialistke za otroško ginekologijo, da za posploševanje, ki se ga je "poslužilo" sodišče druge stopnje in zapisalo, da so se pri Č. doma pretepali, da je oče agresiven, da se ga K. boji in da je oče tepel in brcal R., vložnica ponuja lastno presojo odločilnih dejstev, ki pa se razlikuje od tiste v izpodbijani pravnomočni sodbi. Enako velja tudi za zagovorničine nadaljnje navedbe, da je "protispisna" ugotovitev obeh sodišč, da se otroci delavcem, zaposlenim v šoli in na centru za socialno delo niso zaupali in da ne drži, da izpovedbe H., L. in Č. potrjujejo ugotovitve izvedenca dr. T.P. ter da je v mnenju tega izvedenca dokazna podlaga za obsodbo za kaznivo dejanje, ki naj bi ga obsojenec storil na škodo mladoletne hčerke K. S temi, kakor tudi z navedbo, da obsojenčeve izpovedbe, da je mladoletnemu R. "pripeljal" klofuto, ga udaril po zadnjici, da je bil do otrok strog, kar da ne sodi med opis kaznivega dejanja surovega ravnanja, saj gre za običajne vzgojne metode, ki niso presegle dovoljenih okvirov in da je zato "protispisna" navedba, da je obsojenec priznal vsaj delček tega, kar mu je bilo očitano z obtožbo, vložnica izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje. Ne trdi namreč, da je sodišče v navedenem obsegu obsojenčev zagovor napačno povzelo, pač pa zavrača presojo, ki jo je na podlagi obsojenčeve izpovedbe storilo sodišče. Kakor je bilo že pojasnjeno, zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Glede kršitve kazenskega zakona vložnica navaja, da je bil s sodbo kršen tudi materialni predpis, saj ravnanja, opisana v sodbi, nimajo niti vseh znakov kaznivega dejanja, kot jih predpisuje KZ.

Po 1. odstavku 424. člena ZKP se Vrhovno sodišče pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi. To določbo je treba razlagati tako, da mora vložnik zatrjevane kršitve določno obrazložiti, sicer utemeljenosti njegovih očitkov ni mogoče preizkusiti.

Vložnica kršitve kazenskega zakona ne konkretizira, pač pa jih uveljavlja na najbolj splošni ravni in merilom, predpisanim v navedeni določbi, ni zadostila. Zato je zahteva tudi v tem obsegu neutemeljena.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da kršitve zakona, na katere se v zahtevi za varstvo zakonitosti sklicuje zagovornica obsojenega R.Č., niso podane, vložila pa jo je tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato jo je po 425. členu ZKP zavrnilo kot neutemeljeno.

Obsojenčeva zagovornica z zahtevo ni uspela, vendar je Vrhovno sodišče na podlagi 98.a člena v zvezi s 4. odstavkom 95. člena ZKP obsojenega R.Č. glede na njegove slabe gmotne razmere, oprostilo plačila povprečnine kot stroška, nastalega v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.