Jedro

Za uporabo določbe 1. odst. 775. člena ZOR je potrebna soglasno izražena volja obeh strank, na eni strani odločitev komisionarja, da blago obdrži zase in na drugi strani privolitev komisionarja.

Izrek

Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (3. in 5. točka izreka) potrdi. Pritožnik nosi sam svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Na podlagi določbe 1. odst. 498. člena ZPP (Uradni list RS, št. 26/99) je pritožbeno sodišče pri odločanju o pritožbi uporabilo določbe ZPP/77 (Uradni list SFRJ, št. 4/77 - 27/90). Sodišče prve stopnje je s sklepom dovolilo objektivno spremembo tožbe (1. točka izreka prvostopne odločbe) in odločilo, da se tožba in nasprotna tožba obravnavata skupaj (2. točka izreka). S sodbo pa je zavrnila tako tožbeni zahtevek (3. točka izreka) kakor tudi zahtevek po nasprotni tožbi (4. točka izreka). Sklenilo je še, da mora tožena stranka povrniti tožeči stranki njene pravdne stroške v višini 105.039,40 SIT z zamudnimi obrestmi, tožeča stranka pa toženi 491.000,00 SIT pravdnih stroškov (5. točka izreka prvostopne odločbe). Zoper sodbo se je tožeča stranka v delu, v katerem ni uspela, pravočasno pritožila. Uveljavljala je vse pritožbene razloge po določbi 1. odst. 353. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču je predlagala, naj izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, podrejeno pa njeno razveljavitev.

Pritožba je bila vročena toženi stranki, ki nanjo ni odgovorila.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožnica nima prav, ko uveljavlja, da bi moralo prvostopno sodišče svojo odločitev opreti na določbe ZOR-a o kupoprodajni pogodbi, ne pa na določbe o komisijski pogodbi. Pravdni stranki sta sklenili komisijsko pogodbo (dokaz A3) in ne prodajne. Pritožnica se sicer sklicuje na določbo 1. odst. 775. člena ZOR, a niti v pritožbi niti v postopku na prvi stopnji ni zatrjevala dejstev, potrebnih za njeno uporabo. Določba govori namreč o tem, da lahko komisionar (tožena stranka) blago, ki ga naj bi (po komisijski pogodbi) kupil za komitenta (tožečo stranko), obdrži zase kot prodajalec, če mu to dovoli komitent. Potrebna je soglasno izražena volja obeh strank, na eni strani odločitev komisionarja, da blago obdrži zase in na drugi strani privolitev komisionarja. V postopku na prvi stopnji je tožeča stranka zatrjevala le, da je tožena stranka v razmerju do svojega dobavitelja, podjetja C. iz Hong Konga, nastopala kot kupec in je z njim sklenila kupoprodajno pogodbo. Tako njeno ravnanje je povsem v skladu z njeno vlogo komisionarja, ki nastopa v svojem imenu a za račun komitenta (1. odst. 771. člena ZOR). Iz trditev tožeče stranke zato ni mogoče izpeljati zaključka, da je izpolnjen dejanski stan iz 1. odst. 775. člena ZOR. Pritožnica tudi v pritožbi vztraja, da naj bi tožena stranka prevzela s komisijsko pogodbo del credere jamstvo. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem prvostopnega sodišča, da tako jamstvo ni bilo dogovorjeno. Po določbah 9. in 13. točke komisijske pogodbe bi moralo biti del credere jamstvo posebej dogovorjeno. Tožeča stranka pa niti ni trdila, da sta se stranki posebej, torej izven določb komisijske pogodbe, o tem kaj dogovarjali, niti ni o tem predložila nobenega dokaza. Predlagala je le zaslišanje D. L., ki naj bi izpovedal o volji tožeče stranke in o del credere jamstvu. Izvedbo tega dokaza je prvostopno sodišče utemeljeno zavrnilo kot nepotrebnega, saj je odločilna le izražena, v tem primeru v pogodbi zapisana pogodbena volja, in ne notranja volja ene od pogodbenih strank. Tožeča stranka tudi ni dokazala, da se je v letu 1996, ko je bila sklenjena komisijska pogodba, 5% provizija v poslih s podjetji iz Hong Konga običajno zaračunavala pri komisijskih poslih s takim jamstvom. Pritožnici tudi ni mogoče pritrditi, ko uveljavlja zmotnost ugotovitve prvostopnega sodišča, da je dobavitelja vžigalnikov sama izbrala. V pritožbi zatrjuje, da o dobavitelju niti ni bila obveščena. Dobavitelj vžigalnikov (C. Hong Kong) je naveden v 2. točki komisijske pogodbe, v 13. točki pa je ugotovljeno, da ga je "izrecno izbral komitent," torej tožeča stranka. Pritožnica še uveljavlja, da naj bi tožena stranka grobo kršila komisijsko pogodbo (vžigalnikov ob prevzemu naj ne bi pregledala, tožeče stranke naj ne bi obveščala o poteku posla, niti o ceni vžigalnikov, spreminjala naj bi plačilne pogoje in kupila druge vžigalnike od naročenih). V tožbi je sama zapisala, da je bila neuporabnost vžigalnikov ugotovljena komisijsko, pri čemer so bili prisotni uslužbenci obeh pravdnih strank. Ker je tožena stranka potemtakem sodelovala pri ugotavljanju napak vžigalnikov, ji ni mogoče očitati, da jih ni pregledala. Ostale zatrjevane kršitve bi imele pomen pri odločanju o tožbenem zahtevku, če bi tožeča stranka pojasnila, v čem so vplivale na nastanek škode in bi tako pojasnjeno vzročno zvezo (v postopku na prvi stopnji) tudi dokazala, česar pa ni storila. V tožbi je navedla, da je utrpela škodo zaradi neuporabnosti vžigalnikov. Neporabnost vžigalnikov je posledica njihovih tehničnih pomanjkljivosti, ki jih je povzročil proizvajalec, ne pa posledica zatrjevanih kršitev komisijske pogodbe. Pritožnica še meni, da je komisijska pogodba nična, ker je bila podpisana kasneje, kot so bili dobavljeni sporni vžigalniki. V spisu za to trditev ni ni najti nobene potrditve. Iz spisovne dokumentacije je razbrati, da so bili pred podpisom pogodbe poslani le vzorčni vžigalniki. Vsekakor pa pogodba zaradi tega, ker je podpisana po izpolnitvi, še ni nična. Ker se je izkazalo, da izrecno uveljavljani pritožbeni razlogi niso podani, prav tako ne tisti, na katere mora paziti po uradni dolžnosti (2. odst. 365. člena ZPP), je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (368. člena ZPP). Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, je sodišče druge stopnje sklenilo, da sama trpi svoje pritožbene stroške (1. odst. 166. člena v zvezi s 1. odst. 154. člena ZPP).