Jedro

Podjemnik (izvajalec) se ne more sklicevati na prepozno in/ali napačno notifikacijo, če se napaka nanaša na dejstva, ki so mu bila znana, ali mu niso mogla ostati neznana, pa jih ni sporočil naročniku.

Če izvajalec ne odpravi napake v postavljenem roku in se naročnik odloči, da bo napake odpravil sam na njegov račun (tretji odstavek 639. člena OZ), ni nujno, da jih dejansko sam odpravi in šele nato vtožuje plačilo dejanskih stroškov sanacije, temveč pravna teorija in sodna praksa dopuščata, da naročnik še pred dejansko odpravo napak zoper izvajalca vloži tožbo, s katero zahteva plačilo zneska, potrebnega za odpravo napak, in pristopi k dejanski odpravi napak šele, ko od izvajalca prejme denar za to.

Zahtevkov na odpravo napak na stroške izvajalca in odstop od pogodbe ter vrnitev plačila ni mogoče uveljavljati kumulativno, temveč le alternativno.

Izvajalec bi moral v primeru, ko je naročnik napake notificiral, izvajalec pa je pristopil k njihovemu odpravljanju, vendar jih ni odpravil v celoti, na to dejstvo (da vse napake niso odpravljene) izrecno in nedvoumno opozoriti naročnika in v primeru spora tudi zanesljivo izkazati (in še poprej zatrjevati), da je naročnika s tem seznanil in da je naročnik takšno delo (z ne do konca odpravljenimi napakami) sprejel. Šele v takem primeru bi se lahko izvajalec skliceval na okoliščino, da naročnik ob prevzemu ni (ponovno) notificiral napak.

Če izvajalec reklamacijo sprejme in začne napake odpravljati, ali vsaj izjavi, da jih bo odpravil, se ne more več sklicevati na prepozno in/ali pomanjkljivo notifikacijo napak.

Izrek

I. Pritožbi se deloma ugodi in se izpodbijana sodba glede prvotožene stranke razveljavi ter zadeva v tem obsegu vrne v novo sojenje.

II. V preostalem delu (glede drugotožene stranke) pa se pritožba zavrne in se izpodbijana sodba v tem izpodbijanem, a ne razveljavljenem delu potrdi.

III. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

_Oris zadeve:_

1. Tožnica je lastnica hiše na A. ulici, na kateri je v letih 2013 in 2014 naročila gradbena dela: rekonstrukcijo dvoriščne ograje z vhodnimi vrati, vetrolova, tlakovcev na dvorišču in garažnih vrat. Drugi toženec je nastopal kot projektant, prvi toženec pa kot izvajalec del. Že tekom del je tožnica ugotovila različne stvarne napake, ki jih je tudi grajala, v zvezi s tem je bilo med strankama več sestankov in prvi toženec je pristopil k odpravljanju napak.

2. Tožnica zatrjuje, da napake nikoli niso bile odpravljene, zato od obeh tožencev solidarno vtožuje povrnitev plačanega zneska in škode v višini stroškov za odpravo napak.

3. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku, v katerem je zaslišalo stranke, več prič in postavilo dva izvedenca gradbene stroke, zahtevek zavrnilo, ker je ugotovilo, da je tožnica 25. 5. 2014 podpisala primopredajo del, napak, ki so se pojavile pozneje oziroma dejansko niso bile odpravljene, pa tožnica ni pravočasno in ustrezno grajala (notificirala), zato je izgubila pravico do jamčevalnih zahtevkov.

_Pritožbeni postopek:_

4. Zoper sodbo se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožba je obsežna, večkrat z nekoliko različnimi besedami pove eno in isto, zato bo pritožbeno sodišče povzelo zgolj bistvene pritožbene teze. Med drugim pritožnica navaja, da je primarno zahtevala vračilo celotnega plačanega zneska. Sodišče bi moralo upoštevati 105. člen Obligacijskega zakonika1 in šteti, da je pogodba razvezana po samem zakonu. Nadalje je zahtevala tudi plačilo škode v višini 28.554,30 EUR, ki jo je ocenil izvedenec B. B. in je zajemala vrednost odprave napak ter dokončanja del. Toženca sta vedela, da dela niso dokončana in da so obremenjena s hudimi napakami, zato nista mogla domnevati, da so dela zaključena in predana ter da tožnica nima pripomb. Napačno je stališče prvostopenjskega sodišča, da naj bi prvotoženec z deli in odpravo napak končal 25. 5. 2014, čeprav ni nobenega listinskega dokaza za to, razen povsem neprofesionalne in ne prav sklepčne lastnoročne izjave prvotoženca z dne 25. 5. 2014 (priloga A15), ki se lahko razume na več načinov. Izvedenec C. C. je ugotovil, da imajo dela očitne napake, ki jih lahko opazijo tudi laiki, zato bi moralo sodišče uporabiti tretji odstavek 663. člena člena OZ in šteti, da se toženca ne moreta sklicevati na napake, ki so jima bile znane in za katere nista izkazala, da bi na njih opozorila tožnico. Z vidika tožnice očitno ni prišlo do trenutka, ko bi lahko vsaj domnevala, da gre za prevzem del in zaključek sanacije napak, ob katerem bi morala ponoviti svoje grajanje napak in poziv k dokončanju del, čeprav je bilo vsem dobro znano, da pomanjkljivosti še niso odpravljene. Prvostopenjska sodba se v ničemer ne opredeljuje do odgovornosti drugotoženca kot projektanta in nadzornika pogodbenih del, čeprav je tožnica podala tozadevne trditve. Sodišče ne pojasni, zakaj je dvomilo v ugotovitve izvedenca D. D., temveč je le pavšalno navedlo, da njegovih trditev ne sprejema, zato teh razlogov ni mogoče preizkusiti. Izvedenec C. C. se ni ustrezno opredelil oziroma odgovoril na več pripomb tožnice. Zadevi VSRS II Ips 329/99 in II Ips 162/2010 obravnavata zelo podoben primer, kjer so bile izvajalcu napake znane, pa naročnika na njih ni nikoli izrecno opozoril. 5. Toženca sta na pritožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

6. Pritožba je deloma utemeljena.

_Uvodno:_

7. Tožnica v tej pravdi uveljavlja zahtevke iz naslova jamčevanja za stvarne napake pri pogodbi o delu ali gradbeni pogodbi.2 Če ima podjemnikovo (gradbenikovo) delo stvarne napake, ima naročnik zoper izvajalca na voljo različne jamčevalne zahtevke. Primarni jamčevalni zahtevek je na odpravo napak (637. člen OZ). Naročnik lahko takoj odstopi od pogodbe, ne da bi zahteval odpravo napak, le v primeru, če je delo (povsem) neuporabno ali če je opravljeno v nasprotju z izrecnimi pogodbenimi pogoji (638. člen OZ). Če delo ni povsem neuporabno (torej, če so napake odpravljive), mora naročnik podjemniku omogočiti, da napako odpravi, in mu zato določiti primeren rok (prvi in drugi odstavek 639. člena OZ). Če podjemnik napak v danem primernem roku ne odpravi, lahko naročnik po lastni izbiri odpravi napake na njegov račun, zniža plačilo ali pa odstopi od pogodbe (tretji odstavek 639. člena OZ); v vsakem primeru ima tudi pravico do povračila škode (peti odstavek 639. člena OZ).

8. Praviloma je naročnikova pravica do jamčevalnih zahtevkov pogojena s tem, da je pravočasno in pravilno notificiral napake (obvestil izvajalca o napakah – primerjaj 633. in 634. člen OZ), vendar s pomembno izjemo: podjemnik (izvajalec) se ne more sklicevati na nepravilno ali nepravočasno notifikacijo, če so mu napake znane ali mu niso mogle ostati neznane, pa jih ni sporočil naročniku (633. člen OZ in tretji odstavek 663. člena OZ za gradbeno pogodbo).

9. Določba 633. člena OZ pomeni, da se podjemnik (izvajalec) ne more sklicevati na prepozno in/ali napačno notifikacijo, če se napaka nanaša na dejstva, ki so mu bila znana, ali mu niso mogla ostati neznana, pa jih ni sporočil naročniku. Ta določba je konkretizacija načela vestnosti in poštenja (5. člen OZ). Kdor ravna nevestno ali nepošteno, ne more uživati pravic, ki mu jih sicer daje zakon. V tem primeru pravice, sklicevati se na tožničino zamujeno grajo napak. Skratka, izvajalec mora sporočiti naročniku napake svojega dela, za katere ve ali bi lahko vedel, če naj si zagotovi pravice, ki mu gredo po členih 633 do 635 OZ.3

10. Instituti jamčevanja za napake so posebna oblika poslovne odškodninske odgovornosti in pravila o jamčevanju za stvarne napake izključujejo uporabo splošnih pravil o poslovni odškodninski odgovornosti.4 Zato se pravica do povračila škode iz petega odstavka 639. člena OZ ne more nanašati na škodo, ki se nanaša na zmanjšanje vrednosti stvari zaradi napake.5 Navedeni odstavek se nanaša na dve drugi obliki škode: škodo zaradi zaupanja, ki je posledica tega, da je naročnik zaupal, da je opravljeno delo brez napak, kar pa ni ustrezalo realnosti (na primer stroški transporta, hrambe, skladiščenja; izgubljeni dobiček zaradi izpada proizvodnje ipd.); in t. i. refleksno škodo, to je škodo na drugih stvareh in ne na sami stvari, ki je obremenjena s stvarnimi napakami (npr. slabo zgrajena zgradba se poruši in poškoduje druge stvari ali ljudi).6

11. Če izvajalec ne odpravi napake v postavljenem roku in se naročnik odloči, da bo napake odpravil sam na njegov račun (tretji odstavek 639. člena OZ), ni nujno, da jih dejansko sam odpravi in šele nato vtožuje plačilo dejanskih stroškov sanacije, temveč pravna teorija in sodna praksa dopuščata, da naročnik še pred dejansko odpravo napak zoper izvajalca vloži tožbo, s katero zahteva plačilo zneska, potrebnega za odpravo napak, in pristopi k dejanski odpravi napak šele, ko od izvajalca prejme denar za to.7 _Glede tožničinih zahtevkov:_

12. Procesna pravila pravdnega postopka določajo, da mora stranka navesti dejstva, na katera opira svoj zahtevek, in predlagati dokaze za dokazovanje teh dejstev (7. in 212. člen ZPP Zakona o pravdnem postopku8); dejstva morajo biti zatrjevana določno in jasno, izvedba dokazov pa pomanjkljivih trditev ne more nadomestiti; stranka mora najpozneje do konca prvega naroka navesti vsa relevantna dejstva in predlagati dokaze (prekluzija navajanja dejstev in dokazov; 286. člen ZPP). Zato je mogoče v tem postopku upoštevati le tista pravno relevantna dejstva, ki sta jih stranki zatrjevali do vključno konca prvega naroka. Pozneje navedenih dejstev (npr. v pripombah na izvedenska mnenja in dopolnitve le-teh) ni mogoče upoštevati. Prav tako ni mogoče upoštevati dejstev, ki bi izhajala iz dokazov (tako listinskih kot verbalnih – na primer zaslišanje strank in prič), pa jih nobena stranka ni poprej ustrezno in pravočasno zatrjevala. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da pritožba uveljavlja več pritožbenih novot, ki niso bile pravočasno zatrjevane v skladu z zgoraj povzetimi določbami, pa tudi sodišče prve stopnje ni v celoti upoštevalo navedenih pravil, kar bo vse obrazloženo v nadaljevanju.

13. Tožnica je v tožbi zahtevala dva zneska, in sicer povrnitev »celotnega plačanega zneska« 32.641,67 EUR in povrnitev škode (28.554,40 EUR), poleg tega pa še plačilo predpravdnega izvedenca (800 EUR) in predpravdnega pravnega svetovanja (1.305,61 EUR).

14. Iz pravočasnih navedb tožnice je razvidno, da naj bi škoda (28.554,40 EUR) pomenila stroške sanacije napak, ki jih je pri delu storil prvi toženec in ki jih je ugotovil ter na navedeni znesek ovrednotil predpravdni izvedenec B. B. v svojem mnenju, ki ga je tožnica priložila tudi k tožbi in na katero se sklicuje kot na del svoje trditvene podlage. Tožnica govori o škodi oziroma odškodnini, vendar ne zatrjuje niti škode zaradi zaupanja niti refleksne škode, kar ste edini obliki škode, ki ju lahko naročnik uveljavlja zaradi stvarnih napak. Vendar pa sodišče ni vezano na pravno kvalifikacijo stranke (tretji odstavek 180. člena ZPP). Tako je trditve o »škodi,« ki dejansko obsega stroške (bodoče) sanacije napak, v povezavi z nadaljnjimi trditvami, da je tožnica toženca večkrat pozivala na odpravo napak, da sta k temu pristopila, vendar napak nikoli dokončno odpravila, mogoče pravno okvalificirati kot zahtevek v smislu tretjega odstavka 639. člena OZ (naročnikova odprava napak na račun izvajalca).

15. Zahtevek za povrnitev celotnega plačanega zneska (32.641,67 EUR) pa je pravno gledano lahko zahtevek iz naslova odstopa od pogodbe po 638. ali pa tretjem odstavku 639. člena OZ. Evidentno je, da teh dveh zahtevkov (na odpravo napak na stroške izvajalca in odstop od pogodbe ter vrnitev plačila) ni mogoče uveljavljati kumulativno, temveč le alternativno. Če bi bilo ugodeno tako kumuliranemu tožničinemu zahtevku, bi ta dobila povrnjeno vse, kar je plačala tožencu, hkrati pa bi dobila plačano tudi sanacijo napak, kar bi ekonomsko gledano na koncu pomenilo, da bi zastonj dobila izvedena vsa naročena dela. To bi bilo – med drugim – v nasprotju s temeljnim načelom enake vrednosti dajatev (8. člen OZ). Zato tožnica s celotnim zahtevkom ne more uspeti. V konkretnem primeru je sodišče prve stopnje zahtevek zavrnilo po temelju zaradi domnevno nepravočasne notifikacije napak, zato se tudi ni ukvarjalo z utemeljenostjo (in za začetek s sklepčnostjo) obeh zahtevkov. Glede na materialnopravno presojo sodišča prve stopnje je bilo tako ravnanje ustrezno; vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju, da je zmotna ugotovitev prvostopenjske sodbe, da je bila notifikacija prepozna, zato bo moralo v ponovljenem sojenju sodišče prve stopnje vsebinsko presojati, kateri od dveh kumulativno uveljavljanih zahtevkov je utemeljen; še prej pa bo moralo kritično presoditi sklepčnost in pravočasnost trditev vsakega od zahtevkov (še posebej v zvezi z odstopom od pogodbe).

16. Toženca sta v vlogi z dne 18. 2. 2019 (davno po prvem naroku) prvič ugovarjala (kar ponovita tudi v odgovoru na pritožbo), da tožnica ni postavila ustreznega oblikovalnega zahtevka za znižanje kupnine. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je sicer pravilno stališče tožencev, da je za znižanje kupnine po 640. členu OZ treba postaviti oblikovalni (in ne dajatveni) zahtevek, vendar je iz zahtevka in navedb tožnice mogoče razbrati, da ne zahteva znižanja kupnine, temveč (kot je bilo že pojasnjeno) vrnitev kupnine in obenem tudi plačilo stroškov (bodoče) sanacije napak, ki jih toženca domnevno nista odpravila, pa bi jih morala. V kolikor pa bo v ponovljenem postopku sodišče prve stopnje presodilo, da kateri od tožničinih zahtevkov po vsebini pomeni zahtevek za znižanje kupnine v smislu 640. člena OZ, naj pri tem upošteva ustaljeno in enotno teorijo ter sodno prakso, da je za to obliko jamčevanja potreben oblikovalni zahtevek.

17. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da se prvostopenjsko sodišče praktično ni ukvarjalo s trditvami tožnice, da so dela izvedena v nasprotju z dogovori in projektom ter da so zanjo ničvredna. Trditev o tem, da bi bila dela v nasprotju z dogovori in projektom (in v čem naj bi bilo to nasprotje) ter da so za tožnico ničvredna, slednja do konca prvega naroka ni postavila, zato se sodišče z njimi tudi ni moglo ukvarjati.

_Glede drugega toženca:_

18. Pritožba zatrjuje, da sodišče prve stopnje ni zapisalo nobenih konkretnih razlogov, zakaj je neutemeljen zahtevek zoper drugega toženca, kar sicer drži, vendar je bilo tako postopanje v konkretni situaciji ustrezno, saj je sodišče prve stopnje (sicer zmotno) ugotovilo, da je zahtevek neutemeljen, ker napake niso bile pravočasno notificirane, ta argument pa se nanaša na obe toženi stranki.

19. Vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da je odločitev o zavrnitvi zahtevka zoper drugega toženca materialnopravno pravilna iz drugega razloga – ker je tožba zoper njega nesklepčna. Trditve tožnice v zvezi z odgovornostjo drugega toženca (podane do konca prvega naroka) so skope in vsebinsko prazne; v tožbi navaja, da naj bi bil drugi toženec »projektant, nadzornik in deloma izvajalec,« ne da bi pojasnila, kaj konkretno je opravil; nadalje navaja (VII. točka tožbe), da so se pokazale resne pomanjkljivosti solidnosti gradnje, za kar odgovarja tudi drugi toženec kot projektant v skladu s 662. členom OZ, vendar pomanjkljivosti solidnosti gradnje ni konkretizirala. Tudi nadaljnje trditve o opuščeni funkciji nadzora so pavšalne, torej tožba ne vsebuje jasnih trditev, katera konkretna ravnanja ali opustitve drugega toženca naj bi bila podlaga za njegovo odškodninsko odgovornost. V pripravljalni vlogi z dne 31. 3. 2016 tožnica tudi ni konkretizirala navedb o ravnanjih ali opustitvah drugega toženca, le navrgla je, da naj bi »dela skupaj izvajala oba« in nato razpravljala o domnevno zavajajočem poslovanju in oglaševanju drugega toženca, kar pa nima nikakršne zveze z odgovornostjo projektanta, nadzornika ali izvajalca v konkretni zadevi. Na pomanjkljivost trditev glede legitimacije drugega toženca sta toženca konkretizirano opozorila že v odgovoru na tožbo in pripravljalni vlogi z dne 11. 5. 2016, naposled pa tudi na prvem naroku 16. 5. 2016 (zapisnik na list. št. 67 zadaj). Zato ni bilo nobene potrebe, da bi še sodišče opozarjalo tožnico na to pomanjkljivost v okviru materialnega procesnega vodstva. Na konkretna opozorila tožencev na prvem naroku se je tožnica odzvala pavšalno z navedbo, da zavrača trditve tožencev in da bo »pojasnila ob zaslišanju« (zapisnik na list. št. 68). Kot je bilo že pojasnjeno uvodoma, izvedba dokaza ne more nadomestiti trditev pravdnih strank, saj mora stranka najprej oblikovati trditveno podlago, da se sploh začrta okvir spora in predvsem tudi zato, da nasprotna stranka ve, kaj se ji očita, pred čim se mora braniti in na kaj odgovarjati.

20. Glede na povedano pritožbeno sodišče ugotavlja, da so navedbe tožnice o škodnem ravnanju drugotoženca tako pavšalne, da so nesklepčne, kar je razvidno že iz trditev v spisu. Zato je odločitev o zavrnitvi zahtevka zoper drugega toženca pravilna, četudi iz drugih razlogov, kot jih je navedlo sodišče prve stopnje.

21. Ker v zvezi z odločitvijo o zahtevku zoper drugega toženca tudi ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je glede drugega toženca tožničino pritožbeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

_Glede notifikacije napak in primopredaje:_

22. Sodišče prve stopnje je odločitev o zavrnitvi oprlo predvsem na listino z dne 25. 5. 2014 (priloga A15), ki jo je presodilo kot zapisnik o primopredaji opravljenih del (saniranih, reklamiranih napak) in nadalje zaključilo, da bi ob primopredaji tožnica morala notificirati vse še neodpravljene obstoječe napake, sicer izgubi svojo pravico uveljavljati jamčevalne zahtevke (633. do 635. člen OZ). Tak zaključek bi bil pravilen, če bi bilo zanesljivo izkazano, da je 25. 5. 2014 zares prišlo do primopredaje (prevzema) del v smislu prvega in drugega odstavka 633. člena ter 641. člena OZ.

23. Vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da toženca v okviru svojih pravočasnih navedb (do konca prvega naroka) nista podala konkretiziranih trditev o prevzemu oziroma primopredaji del po (domnevni) sanaciji napak. V odgovoru na tožbo sta zatrjevala primopredajo 28. 10. 2013, kar pa ni relevantno, saj ni sporno, da so se dela izvajala (in napake odpravljale) še naslednje leto, zato leta 2013 ni moglo priti do (dokončne) primopredaje. V vlogi z dne 18. 4. 2016 sicer nekajkrat omenita odpravljanje očitnih napak ob primopredaji, vendar ne trdita, da bi bila primopredaja izvedena 25. 5. 2014. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da toženca nista konkretizirano zatrjevala primopredaje (prevzema del) 25. 5. 2014, zato je sodišče prve stopnje dejstvo, da naj bi bil prevzem del v smislu 633. in 641. člena OZ opravljen tega dne, ugotavljalo mimo trditvene podlage strank.

24. Treba je odgovoriti še na vprašanje, kakšen pravni pomen ima listina z dne 25. 5. 2014. Toženca v vlogi z dne 18. 4. 2016 navajata (list. št. 59), da je tožnica »... podpisala na papirju [...], da je tožena stranka odpravila vse reklamacije ...« oziroma, da je »bila tožeči stranki izročena izjava o odpravljenih reklamacijah.« Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ne drži, da je tožnica podpisala, da je toženec odpravil vse reklamacije. V navedeni listini je zapisano: »Jaz E. E. dne 25. 5. 2014 sem opravil reklamacije na A. [...]« Ta zapis je nejasen in dvoumen, saj reklamacije opravi (izvede, reklamira, notificira) naročnik in ne izvajalec, izvajalec pa lahko odpravi napake, reši reklamacije ali kaj podobnega. Vendar bi bilo mogoče listino interpretirati tudi v smislu, da toženec izjavlja, da je odpravil vse reklamirane napake (razen tlakovcev).

25. Gre za zasebno listino, ki jo je lastnoročno napisal toženec, tožnica pa zgolj podpisala. Zato je treba to listino (listinski dokaz) interpretirati v skladu z 8. členom ZPP, torej v povezavi z vsemi drugimi dokazi in uspehom celotnega dokaznega postopka. Tega napotka sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča ni v celoti upoštevalo, saj je zgolj na podlagi jezikovne razlage listine štelo, da je tožnica s svojim podpisom potrdila primopredajo del (pri odpravi napak). Sodišče prve stopnje bi moralo upoštevati, da je tožnica navajala (npr. VI. in VIII. točka tožbe), da sta ji toženca tudi po podpisu navedene izjave zagotavljala oziroma obljubljala nadaljnjo sanacijo napak. Tožnica je tudi trdila (vloga 11. 5. 2016), da je podpis tega dokumenta pomenil le potrditev opravljanja del in ne dokončne odprave vseh napak, da sta toženca dobro poznala konkretne reklamacijske zahtevke tožnice, ki bi jih lahko odpravila, pa jih nista (XX. točka iste vloge). Pritožbeno sodišče poudarja, da sicer ni nujno, da so te trditve točne, vendar bi moralo sodišče prve stopnje te okoliščine in vidike ovrednotiti in upoštevati pri interpretaciji vsebine in prav(n)ega pomena dokumenta z dne 25. 5. 2014. Brez takšne celovite presoje je zaključek, da naj bi ta dokument dokazoval primopredajo oziroma odpravljenost vseh napak, vsaj preuranjen.

26. Pritožba tudi utemeljeno opozarja na zmotno uporabo materialnega prava, ker sodišče prve stopnje ni upoštevalo tretjega odstavka 663. člena in 636. člena OZ, ki določata, da se podjemnik oziroma izvajalec ne more sklicevati na prepozno, napačno ali odsotno notifikacijo napak, če so mu le-te bile znane ali mu niso mogle ostati neznane, pa jih je naročniku zamolčal. Odgovor na vprašanje, ali so napake izvajalcu bile znane oziroma mu niso mogle ostati neznane, je odvisen od okoliščin primera. Pri tem je treba upoštevati, da se skrbnost izvajalca (podjemnika) presoja po strožjih merilih, po pravilih skrbnosti dobrega strokovnjaka (6. člen OZ). To merilo je objektivno, zato se je treba vprašati, katere napake bi povprečno skrben poklicni gradbenik mogel in moral zaznati že med samo izvedbo ali pa po končanih delih. Nobenega dvoma ne more biti, da so izvajalcu znane tiste napake, ki jih je stranka izrecno notificirala.

27. Zato pritožbeno sodišče ugotavlja, da bi moral izvajalec v primeru, ko je naročnik napake notificiral, izvajalec pa je pristopil k njihovemu odpravljanju, vendar jih ni odpravil v celoti, na to dejstvo (da vse napake niso odpravljene) izrecno in nedvoumno opozoriti naročnika in v primeru spora tudi zanesljivo izkazati (in še poprej zatrjevati), da je naročnika s tem seznanil in da je naročnik takšno delo (z ne do konca odpravljenimi napakami) sprejel. Šele v takem primeru bi se lahko izvajalec skliceval na okoliščino, da naročnik ob prevzemu ni (ponovno) notificiral napak.

28. Drugačna razlaga bi bila v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja. Vsakomur mora biti jasno, da je naročnik s tem, ko je notificiral napake, jasno izrazil svojo pravno voljo, da dela z napakami ne sprejema in da uveljavlja jamčevalni zahtevek. Tisti, ki zatrjuje, da je naročnik naknadno spremenil svojo voljo (torej, da po novem kljub napakam delo sprejema brez ugovorov), mora to zanesljivo izkazati.

29. V konkretni zadevi je nesporno, da je tožnica napake notificirala; da so se 18. 4. 2014 sestali tožnica, njen mož in sin ter toženca; da se je na tem sestanku prvi toženec zavezal napake odpraviti in jih je tudi (vsaj) začel odpravljati (12. točka vloge tožencev z dne 18. 4. 2016). V sodni praksi je utrjeno stališče, da če izvajalec reklamacijo sprejme in začne napake odpravljati, ali vsaj izjavi, da jih bo odpravil, se ne more več sklicevati na prepozno in/ali pomanjkljivo notifikacijo napak. V konkretni zadevi je prvi toženec na sestanku 18. 4. 2014 sprejel zavezo, da bo napake odpravil, zato ne more več izpodbijati pravočasnosti notifikacije napak, ki so mu bile znane ali notificirane do 25. 5. 2014,9 ko je po lastnih trditvah končal z odpravljanjem napak. Torej bi moral toženec ob (domnevni) primopredaji 25. 5. 2014, če bi se želel razbremeniti svoje odgovornosti za stvarne napake, napake bodisi v celoti odpraviti bodisi jih tožnici jasno in nedvoumno pokazati in hkrati izposlovati, da bi tožnica delo sprejela kljub neodpravljenim napakam.

30. Dosedanji dokazni postopek je nakazal, da številne napake sploh niso odpravljene (ker še vedno obstoje), toženec pa ni trdil, da bi tožnico z napakami nedvoumno seznanil in da bi bila opravljena primopredaja vključno s sprejemom napak. To nakazuje zaključek o (delni) utemeljenosti zahtevka, vendar sodišče druge stopnje odločbe ni moglo spremeniti, saj sodišče prve stopnje zaradi zmotne materialnopravne presoje ni ugotavljalo dejstev v zvezi z višino zahtevka.

31. Ob presoji obsega pravočasno notificiranih oziroma tožencu znanih napak naj sodišče prve stopnje dokazno oceni tudi listine, ki jih izpostavlja pritožba, npr. »Pregled slabo opravljenih in neopravljenih del, ki jih je potrebno opraviti« z dne 5. 5. 2014 in tožničino e-sporočilo z dne 14. 5. 2014. V teh dokumentih opisane napake naj sodišče primerja z napakami, ki jih je navedel v mnenju izvedenec, in presodi, ali (in v kakšnem obsegu) gre morda za iste napake, le da jih je tožnica opisala z laičnimi izrazi, ker ni gradbena strokovnjakinja.

32. Pritožba tudi utemeljeno opozarja, da sodišče prve stopnje v 29. točki obrazložitve navaja, da je bil prvotoženec seznanjen z napakami na garažnih vratih, v 30. točki pa, da tožnica napak na garažnih vratih ni pravočasno reklamirala. Če je bil toženec s temi napakami res seznanjen, se glede na tretji odstavek 633. in 636. člen OZ na pomanjkanje notifikacije ne more sklicevati.

_Glede dokaznega postopka z izvedencem in višine zahtevka:_

33. Pritožba utemeljeno opozarja, da sodišče prve stopnje ni navedlo jasnih in preverljivih razlogov, zakaj odklanja izvedensko mnenje D. D. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je izvedenec D. D. naredil pisno mnenje in dve dopolnitvi, bil pa je tudi zaslišan na naroku. Po bežni primerjavi obeh izvedenskih mnenj (D. D. in C. C.), je mogoče zaključiti, da si mnenji nista diametralno nasprotni, saj na primer obe izvedenca ugotavljata, da napake obstoje, da ne vplivajo na solidnost gradbe, oba pa sta ugotovila tudi podoben obseg in vzrok napak. Zato pritožbeno sodišče ugotavlja, da je odločitev sodišča prve stopnje, da v celoti odkloni D. D. izvedensko mnenje, zaenkrat preuranjena in neobrazložena.

34. Tožnica tudi navaja, da naj bi izvedenec C. C. ne odgovoril na vse njene pripombe in vprašanja (ki jih podrobno našteje – prvi odstavek 9. strani pritožbe). Iz spisa je razvidno, da je sodišče izvedencu C. C. naložilo izdelavo izvedenskega mnenja, več dopolnitev in da ga je tudi zaslišalo. Na vsako mnenje oziroma dopolnitev sta obe stranki dajali pripombe, ki so bile pogosto obsežne in ki so vsebovale tudi (sicer nedopustne) pritožbene novote.

35. V zvezi s tem pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je glede na 253. člen ZPP primarni način izvedbe dokaza z izvedencem ustno podajanje izvida in mnenja, četudi je v praksi tako rekoč brez izjeme primarni način izvedenskega dela pisni, zaslišanje oziroma ustno podajanje pa je sekundarno. Stranki imata pravico sodelovati pri dokazu z izvedencem, kar uresničita s postavljanjem vprašanj in podajanjem pripomb na izvedensko mnenje. Vendar je sodišče tisto, ki primarno vodi dokaz z izvedencem in ki mora pri tem zavzeti aktivno vlogo, če želi kakovostno izvedensko mnenje ob hkratnem zagotavljanju načela ekonomičnosti in pospešitve postopka. Zato mora sodišče vselej kritično presoditi pripombe pravdnih strank na izvedensko mnenje in ugotoviti, katere od pripomb so vsebinske in utemeljene, ker na primer izvedenec ni odgovoril na nekatera vprašanja, ki mu jih je zastavilo že sodišče; ker ni dovolj pojasnil nekaterih strokovnih vprašanj, ki laikom niso razumljiva; ker so se tekom postopka pojavili dodatni, doslej še neobdelani vidiki zadeve itd., katera »vprašanja« in »pripombe« pa pomenijo zgolj neobrazloženo nasprotovanje izvedenskemu mnenju oziroma poskus, da bi stranka izvedenčeve zanjo neugodne ugotovitve obrnila v svoj prid. 36. Pasivno in neselektivno pošiljanje strankinih pripomb izvedencu z nalogo, da naj mnenje dopolni oziroma odgovori na pripombe, ni najbolj ustrezna metoda dela, temveč je veliko bolj učinkovito, da sodišče pripombe strank kritično presodi in najprej ugotovi, ali je zares potrebna pisna dopolnitev mnenja (to bo praviloma takrat, ko izvedenec za odgovor na pripombe ali dodatna vprašanja potrebuje dodaten čas, izdelavo skic, izračune ipd.), kdaj pa gre za vprašanja, na katera lahko izvedenec s svojim znanjem odgovori na naroku. Tako se je mogoče izogniti začaranemu krogu nenehnih dopolnitev mnenj in pripomb na te dopolnitve, kar le po nepotrebnem obremenjuje spis in prispeva k njegovi nepreglednosti.

37. Pritožbeno sodišče je ta načela izpostavilo zato, ker bo moralo sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku obravnavati tudi (deloma strokovna) vprašanja v zvezi z višino zahtevka, konkretno: katere napake so bile pravočasno notificirane oziroma tožencu znane ali mu niso mogle ostati neznane; katere od teh napak je tožnica v okviru pravil o prekluzijah navajanja dejstev in dokazov pravočasno zatrjevala (pri čemer naj upošteva, da je k tožbi priloženo predpravdno izvedensko mnenje del trditvene podlage glede obsega napak); in naposled, kako se te napake skladajo z ugotovitvami enega ali obeh izvedencev.10 Sodišče prve stopnje bo moralo nadalje presoditi, ali je tožnica sploh določno zatrjevala vse okoliščine v zvezi z izjavo o odstopu od pogodbe, saj listinski dokazi trditev ne morejo nadomestiti; če bo ugotovilo, da je tožnica pravočasno zatrjevala in tudi dokazala podajo odstopne izjave, bo moralo presojati, ali so izpolnjeni zakonski pogoji za odstop od pogodbe – bodisi po 638. členu OZ bodisi po tretjem odstavku 639. člena OZ; naročnik lahko veljavno odstopi od pogodbe le, če so izpolnjeni zakonski pogoji za odstop.

38. Če bi se izkazalo, da zahtevek na vrnitev (celotne) kupnine zaradi odstopa od pogodbe iz takega ali drugačnega razloga ni utemeljen, bo moralo sodišče prve stopnje presojati, ali in koliko je po višini utemeljen zahtevek za odpravo napak na stroške izvajalca v smislu tretjega odstavka 639. člena OZ. Če se bo izkazalo, da je zahtevek vsaj deloma utemeljen, se bo moralo sodišče prve stopnje opredeliti tudi do ugovora iz 625. člena OZ. Toženca sta že v odgovoru na tožbo (list. št. 20 in 25) zatrjevala, da sta naročnico opozorila na določene neustreznosti njenega naročila (trdita, da sta predlagala izdelavo novih temeljev ograje, stopnic in garažnih vrat, kar naj bi tožnica odklonila).

39. Pritožba tudi navaja, da iz ugotovitev izvedenca B. B. izhaja, da tožnica ni več želela nadaljevanja sodelovanja s tožencema in da je bilo vse tisto, kar sta toženca naredila, tako slabo in nestrokovno, da bi tožnica za sanacijo morala plačati praktično še enkrat toliko, kot je že plačala. Kot že pojasnjeno, se predpravdno izvedensko mnenje upošteva kot trditev stranke. Vendar zgolj v obsegu izvedenčevega specifičnega strokovnega znanja, torej v konkretni zadevi – glede obsega in vrste napak. Ni pa dopustno iz izvedenskega mnenja vleči pravnih zaključkov in trditev, ki bi jih stranka morala postaviti v vlogah (npr. o izjavah volje, o uresničevanju pogodbenih pravic, pravočasnosti reklamacije ipd.), saj bi bilo to v nasprotju s pravilom o trditvenem in dokaznem bremenu in bi tudi nedopustno posegalo v pravico nasprotne stranke, da se izjavi o trditvah in dokazih druge stranke. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je tožnica že v IX. točki tožbe pojasnila, da so dela toženih strank tako nekvalitetna in nedokončana, da zanjo nimajo nikakršne vrednosti in da iz izjav tožnice in njene pooblaščenke evidentno izhaja, da ne želi več izpolnitve tožencev, marveč zahteva vrnitev na podlagi pogodbe prejetih plačil. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da takih trditev tožba ne vsebuje.

_Sklepno:_

40. Glede na zgoraj povedano pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zaradi zmotne materialnopravne presoje, da je zahtevek zoper prvega toženca zaradi nepravočasne reklamacije neutemeljen že po temelju, nepopolno ugotovilo dejansko stanje, ker ni (v sodbi) ugotavljalo višine zahtevka.

41. Sodišče druge stopnje glede na okoliščine in naravo stvari ocenjuje, da ne more samo dopolniti dokaznega postopka, saj bi s tem na drugi stopnji prvič ugotavljalo številne sklope dejstev, kar bi stranki prikrajšalo za pravico do dvostopenjskega sojenja. Poleg tega bi bilo tako postopanje tudi izrazito neracionalno, saj je sodišče prve stopnje izvedlo obsežne dokaze (zaslišanje treh strank in večih prič, zaslišanje dveh izvedencev), ki bi jih moralo sodišče druge stopnje ponoviti v celoti, medtem ko sodišču prve stopnje teh dokazov ne bo treba ponavljati (eventualno bo le dopolnilo dokazni postopek z izvedencem), zato je razveljavitev odločbe glede prvega toženca tudi s časovnega in ekonomskega vidika za stranki bolj ugodna kot pa dokončna vsebinska odločitev na drugi stopnji.

42. Glede na navedeno je sodišče druge stopnje na podlagi 355. člena ZPP pritožbi deloma ugodilo, izpodbijano sodbo glede prvega toženca razveljavilo in vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Napotki za nadaljnje delo so zajeti v prejšnjih odstavkih obrazložitve.

43. Ker je sodišče prve stopnje sodbo deloma razveljavilo, je odločitev o pritožbenih stroških pridržalo za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

1 Uradni list RS, št. 83/2001 in nadaljnji, v nadaljevanju OZ. 2 Ni povsem jasno, ali je šlo za pogodbo o delu (619. do 648. člen OZ) ali gradbeno pogodbo (649. do 665. člen OZ), vendar kvalifikacija za odločitev v sporu ni bistvena. 3 Tako sklep VSRS II Ips 329/99 z dne 13. 1. 2000. Smiselno enako tudi sklep VSRS II Ips 162/2010 z dne 8. 9. 2011. 4 N. Plavšak, komentar 633. člena OZ v: M. Juhart in N. Plavšak (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), tretja knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 845. 5 Plavšak, op. cit., str. 875. 6 Plavšak, op. cit., str. 844. 7 Plavšak, op. cit., str. 852 in 871-872. Sodbe VSL I Cpg 710/2017 z dne 27. 9. 2017, VSL II Cp 76/2017 z dne 17. 5. 2017, VSM I Cp 109/2020 z dne 4. 3. 2020 in številne druge. 8 Uradni list RS, št. 73/2007 – UPB-3 in nadaljnji, v nadaljevanju ZPP. 9 Vendar pa je za odločitev lahko pomembno, katere napake so bile v tem obdobju notificirane, tožencu znane ali mu niso mogle ostati neznane. 10 Kot je bilo že pojasnjeno, pritožbeno sodišče zaenkrat ne vidi razlogov, da bi bilo mnenje izvedenca D. D. povsem brez vrednosti, zato naj sodišče ponovno presodi, ali ni morda za odločitev uporabno tudi to mnenje.