Jedro

V kolikor se je tožena stranka poslužila tudi (jamčevalnega) zahtevka na znižanje plačila, bi morala podati vsaj trditve o tem, katera dela, ki jih je opravila tožeča stranka, so manjvredna oziroma so manjvredna kljub temu, da je napake odpravila in v kakšni višini znižuje plačilo, ki ga zahteva tožeča stranka.

Razlog, zaradi katerega je do otvoritve prišlo, ni pomemben. Bistveno je, da je naročnik (tožena stranka) objekt začel uporabljati. To pomeni, da je prišlo do sprejema in izročitve. V 5. odstavku 251. člena OZ je postavljena domneva, da se pogodbi zvesta stranka, s tem ko sprejme izpolnitev obveznosti, odpove pravici do pogodbene kazni.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijani II., III. in IV. točki izreka potrdi.

II. Vsaka stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo v celoti razveljavilo sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, Ig 2003/03343 z dne 15. 9. 2003 (I. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da mora plačati tožeči stranki 84.067,58 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 28.3.203 do plačila (II. točka izreka) ter ji povrniti pravdne stroške v višini 18.055,94 EUR z obrestmi (III. točka izreka). Tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi za plačilo zneska 4.288,42 EUR z obrestmi je zavrnilo (IV. točka izreka).

2. Zoper takšno odločitev se pravočasno pritožuje tožena stranka. Iz vseh pritožbenih razlogov izpodbija II., III. in IV. točko izreka. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da v celoti zavrne tožbeni zahtevek tožeče stranke ter ugodi nasprotnemu tožbenemu zahtevku tožene stranke. Podrejeno višjemu sodišču predlaga, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje. Zahteva tudi povrnitev pritožbenih stroškov.

3. Pritožba je bila vročena tožeči stranki, ki je nanjo pravočasno odgovorila.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožnik neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da je zapisalo, da gre v obravnavani zadevi med strankama za abstraktno razmerje, izvirajoče iz menice, namesto da bi upoštevalo zgolj temeljno pogodbeno razmerje. Sodišče prve stopnje je sledilo navodilom Višjega sodišča v Ljubljani, podanim v sodbi opr. št. I Cpg 1029/2007 z dne 7. 11. 2008, in presodilo tudi ugovore, ki izvirajo iz temeljnega razmerja. O napačni uporabi materialnega prava tako ni mogoče govoriti.

Glede manjvrednosti opravljenih del:

6. O (jamčevalnem) zahtevku tožene stranke za povračilo stroškov, ki so bili potrebni za odpravo napak po drugih izvajalcih (3. odstavek 639. člena OZ) ter o (odškodninskem) zahtevku za plačilo škode iz naslova izgubljenega dobička zaradi izpada dohodka, je prvostopenjsko sodišče odločalo v postopku, ki se je vodil na podlagi nasprotne tožbe (opr. št. II Pg 1699/2007). Sodba prvostopenjskega sodišča, II Pg 1699/2007 z dne 7.12.2010 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani, I Cpg 315/2011 z dne 24.5.2012, je v delu, ki se nanaša na navedene zahtevke, pravnomočna. Pritožbeno sodišče se je v svoji odločbi z dne 24.5.2012 opredelilo tudi do pritožbene trditve tožeče stranke po nasprotni tožbi, da je prvostopenjsko sodišče prezrlo njen predlog, da izvedenec še dopolnilno izračuna manjvrednost opravljenih del glede na zaračunano ceno. Ocenilo je, da njeni očitki v tej smeri niso utemeljeni, ker zahtevka iz naslova manjvrednosti opravljenih del ni postavila (v postopku II Pg 1699/2007).

7. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da pa je tožena stranka v postopku, ki se vodi po tožbi tožeče stranke V. d.o.o., II Pg 3158/2008 (obravnavani postopek) navedla, da zahteva „tudi zmanjšanje cene del zaradi manjvrednosti izvedenih del“ in na naroku dne 18.12.2012 predlagala, da se izvedensko mnenje, ki je bilo izdelano v postopku po nasprotni tožbi, dopolni v smeri, da izvedenec jasno navedene višino neopravljenih oziroma slabo opravljenih del. Tožeča stranka je njenemu predlogu oporekala in ji očitala, da pavšalno ugovarja višini zahtevka. Tožena stranka je na takšne trditve tožeče stranke odgovorila, da so bili njeni ugovori specificirani v dosedanjih vlogah in da je dokazno breme prešlo na tožečo stranko, s čimer se pritožbeno sodišče ne more strinjati.

V kolikor se je tožena stranka poslužila tudi (jamčevalnega) zahtevka na znižanje plačila, bi morala podati vsaj trditve o tem, katera dela, ki jih je opravila tožeča stranka, so manjvredna oziroma so manjvredna kljub temu, da je napake odpravila in v kakšni višini znižuje plačilo, ki ga zahteva tožeča stranka. Ker je tožeča stranka izpostavila, da so ugovori tožene stranke v tej smeri pavšalni, s čimer se tožena stranka ni strinjala in je poskušala „dokazno breme“ prevaliti na tožečo stranko, prvostopenjskemu sodišču ni mogoče očitati, da bi toženo stranko moralo pozvati k „popravi vloge v skladu s 108. členom ZPP“. Tožena stranka namreč tudi sama nosi odgovornost za skrbno in ustrezno varstvo svojih pravic.

8. Zaključki prvostopenjskega sodišča, da so ugovori tožene stranke, postavljeni v smeri znižanja plačila, nekonkretizirani, se tako izkažejo kot pravilni.

Glede pogodbene kazni:

9. Pravilna je odločitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka prepozno podala izjavo, da si pridržuje pravico do uveljavljanja pogodbene kazni. Kdaj je tožena stranka odkrila in grajala napake za odločitev v obravnavani zadevi ni bistveno. Pogodbena kazen je bila namreč (kot pravilno navaja pritožba) dogovorjena za primer zamude, torej za primer, ko tožeča stranka predvidenih del ne bi opravila v roku, ki je bil dogovorjen s pogodbo (13. člen Pogodbe št. 0). Vprašanje, ali so dela imela napake in kdaj so bile slednje ugotovljene, za pridržek pravice do uveljavljanja pogodbene kazni ni relevantno.

10. Pritožba nadalje pravilno povzema določbo 5. odstavka 251. člena OZ, iz katere izhaja, da upnik ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Pri uveljavljanju pogodbene kazni je tako potrebno ločiti izjavo s katero upnik dolžnika opozori, da si pridržuje pravico do uveljavljanja (in ki mora biti podana nemudoma, ko sprejme izpolnitev) ter samo uveljavitev kazni (do katere lahko pride tudi pozneje - skladno s 55. uzanco Posebnih gradbenih uzanc – PGU, najkasneje do konca končnega obračuna).(1)

11. V obravnavanem primeru je bilo zato kot odločilno potrebno ugotoviti, kdaj je prišlo do sprejema izpolnitve in kdaj je tožena stranka podala izjavo o pridržku pravice do uveljavljanja pogodbene kazni.

12. PGU v 112. uzanci določajo, da se šteje, da sta sprejem in izročitev opravljena z dnem začetka uporabe, če je začel naročnik uporabljati objekt pred njegovim sprejemom in izročitvijo (domneva o opravljenem prevzemu). Nesporno je do otvoritve lokala prišlo dne 20. 12. 2002. To, da je tožeča stranka lokal odprla pa nedvomno pomeni, da ga je tudi začela uporabljati (vključno s strojnimi instalacijami, ki jih je izdelovala tožena stranka). Temu tožena stranka niti ne ugovarja. V prvi pripravljalni vlogi in nasprotni tožbi celo sama navaja, da je objekt, kljub slabo opravljenim delom, tega dne začela uporabljati (4. stran pripravljalne vloge). Višje sodišče pri tem pripominja, da razlog, zaradi katerega je do otvoritve prišlo, ni pomemben. Bistveno je, da je naročnik (tožena stranka) objekt začel uporabljati. Skladno s 112. uzanco PGU namreč to pomeni, da je prišlo do sprejema in izročitve. V 5. odstavku 251. člena OZ je postavljena domneva, da se pogodbi zvesta stranka, s tem ko sprejme izpolnitev obveznosti, odpove pravici do pogodbene kazni. To domnevo lahko ovrže, če nemudoma izjavi, da vztraja tudi pri plačilu pogodbene kazni. Pri tem ji ni potrebno navesti višine kazni, ki jo bo zahtevala. Dovolj je, da jasno in nedvoumno izjavi, da si takšno pravico pridržuje(2). Navedbe tožene stranke, da pridržka ni mogla uveljaviti preden je bilo znano, kolikšna bo zamuda oziroma preden je bila zamuda tolikšna, da je lahko uveljavila maksimalno pogodbeno kazen, se v luči navedenega izkažejo za povsem neutemeljene.

13. Tožena stranka zatrjuje, da je izjavo o pridržku uveljavljanja pogodbene kazni podala 23. 1. 2003. To je skoraj pet tednov po sprejemu izpolnitve. Takšno obdobje tudi po presoji pritožbenega sodišča ne ustreza pravnemu standardu „nemudoma“. Tega namreč tako pravna teorija kot sodna praksa tolmačita zelo restriktivno.

14. Pritožbeno sodišče po navedenem ugotavlja, da s pritožbo uveljavljeni pritožbeni razlogi niso podani. Ker ni ugotovilo niti kršitev, na katere v skladu z 2. odstavkom 350. člena ZPP pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

15. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, odgovor na pritožbo pa ni v ničemer prispeval k rešitvi le-te in tako stroškovno ni bil potreben. Posledično mora vsaka stranka sama kriti svoje stroške pritožbenega postopka (1. odstavek 165. člena v zvezi s 1. odstavkom 154. in 1. odstavkom 155. člena ZPP).

(1) Podobno tudi sodba in sklep VSL opr. št. I Cpg 1359/2010. (2) Obligacijski zakonik s komentarjem, 2. knjiga, stran 243.