Jedro

Sodišče presoja le skladnost javnega razpisa, njegovo vsebino, pogojev, kriterijev oziroma meril z zakonom, ne pa tudi primernost ali ustreznost določenega merila javnega razpisa.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo v postopku javnega razpisa za dodelitev radijskih frekvenc za analogno zvokovno radiodifuzijo za lokalne radijske programe, v zvezi s ponudbama, ki sta jo vložili družbi A. in tožnik, izdala odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc A., za čas veljavnosti od 30. 11. 2018 do 30. 11. 2028, za program ... in radijsko mrežo ..., na frekvenci ... V obrazložitvi je navedla, da sta obe ponudbi izpolnjevali vse pogoje, ki so navedeni v razpisni dokumentaciji, zato je v nadaljnjem postopku ocenila obe ponudbi v skladu z merili. Skupno maksimalno število točk je bilo 100, za vsako merilo pa je bilo določeno največje in najmanjše število točk. Merila je upoštevala skladno s 104. členom Zakona o medijih (ZMed). Ponudba tožnika je bila ovrednotena z 68. točkami, ponudba A. pa z 69. Toženka je razpisala ustno obravnavo v skladu s prvim odstavkom 154. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Ugovore tožnika, da so bili pogoji oziroma merila za dodelitev radijskih frekvenc v razpisni dokumentaciji določeni diskriminatorno in točkovanje opravljeno napačno, zavrača in se sklicuje na 104. člen ZMed in postopek pridobitve mnenja Sveta za radiodifuzijo (SRDF) ter soglasje Ministrstva za kulturo (MK). Na predmetnem javnem razpisu je bil poudarek dan programom, ki so prvenstveno namenjeni lokalnim skupnostim in bi pripomogli k zagotavljanju pravice prebivalstva do obveščenosti o dogajanju v njihovem ožjem lokalnem okolju. V zvezi z ugovorom, da je točkovanje opravljeno napačno, ker ni ocenjevala realnih deležev programa, pojasnjuje, da je razpisna dokumentacija določala, da se bo ocenjevalo na podlagi podatkov iz dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti, veljavnega na dan oddaje ponudbe. Zahteva, da se predloži tedenski spored, je bila namenjena zgolj preverjanju pogoja 2.2. in ne ocenjevanju ponudb pri merilih. Obseg lastne produkcije je ocenila na podlagi podatkov iz dovoljenj za izvajanje radijske dejavnosti. Merilo predvideva razvrstitev v razrede, zato se lahko ponudniki uvrstijo v isti razred. Oba ponudnika sta dobila 0 točk, ker se za odstotke do vključno 35 % dodeli 0 točk. Pri merilu Žanrska in tematska ustreznost zavrača ugovor tožnika, da je število zvrsti programskih vsebin, ki jih ponuja, 8, ter da vsebuje tudi verske vsebine, saj to iz dovoljenja ne izhaja. Pri merilu Stopnja razvitosti radiodifuzije na razpisanem območju tožnik ugovarja, da gre za izrazito nenavadno merilo po deležu preostalih zvrsti, ki ne ustvarja videza nepristranosti, ter da se Žanrske in tematska raznovrstnost programske ponudbe in stopnja razvitosti radiodifuzije na razpisanem območju delno vsebinsko pokrivata. Njegov ugovor zavrača. V zvezi z nepristranostjo pojasnjuje, da je vsa merila na javnem razpisu treba jemati kot celoto. Podvajanja ni, ker se pri merilu Žanrska in tematska raznovrstnost ponudnika deli točke zgolj glede na prisotnost zvrsti programskih vsebin, pri Stopnji razvitosti radiodifuzije na razpisanem območju pa glede na obseg zvrsti programskih vsebin. Pojasnjuje tudi, da je treba ločevati med mrežo lokalnih radijskih programov, ki je v 79. členu ZMed opredeljena kot regionalni program in mreže iz 83. člena ZMed. Doseženo stopnjo pokritosti razpisanega območja je ugotovila na podlagi podatkov, ki jih vodi na podlagi pooblastila za upravljanje z radiofrekvenčnim spektrom RS. V zvezi z merilom Mnenje pristojnega organa lokalne skupnosti tožnik navaja, da so ta mnenja izredno pomemben podatek in zato izrazito majhen nabor točk pri tem merilu izrazito nerazumljiv in nerealen. Odgovarja mu, da večja obtežitev merila ni potrebna, saj je skladnost programa s potrebami lokalne skupnosti zagotovljena že skozi vsebinske pogoje in druga merila. Tožnik je ugovarjal tudi, da je neresno vrednotiti merilo Ekonomsko stanje prosilca s tako majhnim številom točk. Pojasnjuje, da je ponudnikovemu ekonomskemu stanju in tehnični usposobljenosti za oddajanje radijskega programa namenjenih 10 točk, od tega je 10 točk namenjenih kadrovski usposobljenosti ter da gre za najmočnejše merilo izmed vseh. Tožnik v zvezi z merilom Trajanje (obseg) programa navaja, da je pri tem merilu toženka zagrešila največjo napako, saj je trajanje radijskega programa ... A. le 4 ure na dan. Toženka odgovarja, da je ponudbe ocenila na podlagi podatkov, navedenih v dovoljenju, iz katere izhaja, da radijski program ... oddaja 24 ur na dan. V radijski dokumentaciji je jasno, razumljivo in nedvomno določen način ocenjevanja ponudb, upošteva se tudi, da je mreža oziroma regionalni program del radijskega programa.

2. Tožnik izpodbija odločbo toženke in navaja, da so merila za dodelitev radijskih frekvenc v razpisni dokumentaciji določena diskriminatorno in tako celoten postopek ne zadosti zahtevam iz prvega odstavka 33. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1). Točkovanje je bilo opravljeno napačno, ker toženka ni upoštevala vseh podatkov iz priloženih dokazil k ponudbi tožnika, prav tako pa si je napačno razlagala zgolj minimalne obsege posameznih programskih vsebin, kot izhajajo iz dovoljenja za opravljanje radijske dejavnosti, ki pa niso nujno realni. Imetnik A. je pridobil pravico do uporabe radijskih frekvenc, kljub neupoštevanju dodatne programske zahteve, ki izhaja iz programskih pogojev, da ne sme biti vključen v širšo regionalno ali nacionalno programsko mrežo. Ne strinja se s številom točk pri nekaterih merilih in ne z razponi. Merila so predvidena v določilih 104. člena ZMed, vendar iz določb ZMed ne izhajajo niti izhodišča, ki bi omogočala tako velike razlike v točkovanju in izhodišča, ki bi toženki omogočala samostojno določanje razponov pri posameznih kriterijih. Toženka je v zvezi z merili, za katere je poznala podatke o ponudnikih dovoljenj, določila izredno visoko število točk, nasprotno pa za merila, za katera so ponudniki morali predložiti dejanske podatke, izredno majhno število točk in majhne razpone, kar pomeni, da je bilo že pred izvedbo postopka jasno, kateri ponudnik bo lahko dosegel večji izbir točk. Za velika razhajanja v številu točk oziroma velike možnosti v razlikah pri dodeljevanju točk bi morala navesti legitimen razlog. Ker tega ni navedla, to predstavlja kršitev načela odprtosti, objektivnosti in preglednosti javnega razpisa iz 33. člena ZEKom-1. Diskriminatorno postavljena šteje tudi merila, na podlagi katerih je toženka ugotavljala izpolnjevanje pogojev zgolj na podlagi določenih minimalnih zahtev, ki izhajajo iz dovoljenja za opravljanje radijske dejavnosti, ni pa opravila analize radijskega programa, kljub temu, da je od ponudnikov zahtevala, da predložijo analizo dejanskega programa. Pri Obsegu lastne produkcije sta oba ponudnika dobila isto število točk, kljub temu da je tožnik imel boljše tedensko povprečje. Pri A. toženka ni upoštevala, da je bil podatek za A. podan ob upoštevanju vključenosti v mrežo. Podatek je napačen tudi zaradi dejstva, ker so bile upoštevane le minimalne vrednosti iz dovoljenja, točkovanje bi morala opraviti na podlagi dejanske analize radijskega programa. Toženka pri merilu Žanrska in tematska ustreznost programske ponudbe ni upoštevala, da ima tožnik v dovoljenju navedeno tudi versko vsebino, ter da je določena minimalna zahteva 0 % ali več. Da tožnik predvaja to programsko vsebino, bi lahko preverila z analizo programa. Dodaja tudi, da A. ni predvajal otroških oziroma mladinskih vsebin. Pravilnik o merilih za opredelitev vsebin lastne produkcije v 8. členu jasno določa kaj so te vsebine, nikjer pa ne določa, da so podatki o številu rojstev in otroška pesmica otroška oziroma mladinska vsebina. Pri merilu Stopnja razvitosti radiodifuzije na razpisnem območju gre za izrazito nenavadno merilo, ki ne ustvarja videza nepristranosti javnega razpisa. Gre tudi za vsebinsko prekrivajoče merilo, v merilu pa je tudi napačno upoštevana radijska mreža, v katero je vključen A. Toženka ni obrazložila izračuna Dosežene stopnje pokritosti ter ga zato tožnik ne more preizkusiti. V zvezi z Mnenjem pristojnega organa lokalne skupnosti o utemeljenosti pokrivanja območja z novim programom je temu izredno pomembnemu podatku določila izrazito premajhen nabor točk. Pri merilu Ekonomsko stanje prosilca bi morala bonitetna ocena tožnika dobiti večje število točk. Toženka pa je največjo napako storila pri ocenjevanju merila Trajanje (obseg) programa, saj je iz dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti za A. razvidno, da je trajanje programa ... določeno v času med 16 uro in 20 uro, torej le 4 ure na dan in 7 dni na teden. Zaradi navedenega A. za program, za katerega se je prijavil na razpis, ne izpolnjuje pogojev, na podlagi katerih bi lahko prejel 2 točki, saj ne oddaja 168 ur programa na teden, ki ne bi bil vključen v mrežo. Toženka 20 ur na dan, z upoštevanjem točke 1.2 razpisne dokumentacije, ne bi smela upoštevati tega oddajnega časa. Toženka tudi svoje odločitve ni zadostno obrazložila, zato odločitve ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka. Glede na vse navedene razloge meni, da bi bilo treba javni razpis razveljaviti, ker ni bil izveden v skladu s 33. členom ZEKom-1 in v ponovljenem postopku določiti takšne kriterije ter takšno število in razpone točk, ki bi zagotavljali javni razpis, skladen s 33. členom ZEKom-1. Predlaga odpravo izpodbijane odločbe in zahteva povrnitev stroškov postopka.

3. Tožena stranka v odgovoru na tožbo odgovarja na tožbene navedbe in predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne, posledično pa tudi zahtevek za povračilo stroškov postopka.

4. Tožnik v prvi pripravljalni vlogi odgovarja na razloge, ki jih je toženka navedla v odgovoru na tožbo.

5. Toženka v odgovoru na pripravljalno vlogo odgovarja na tožnikove razloge iz prve pripravljalne vloge.

6. Tožba ni utemeljena.

7. Toženka je z izpodbijano odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc dodelila radijsko frekvenco ... na oddajni točki .., A. za progam ... in radijsko mrežo ..., po izvedenem javnem razpisu za oddajanje radijskih frekvenc za analogno zvokovno radiodifuzijo za lokalne radijske programe, objavljenem v Uradnem listu dne 30. 3. 2018. Sporna za tožnika, ki je tudi sodeloval na istem javnem razpisu, je izbira v obravnavanem postopku stranke z interesom.

8. Toženka je pred ocenjevanjem obeh ponudb (tožnika in stranke z interesom) ugotovila, da sta obe ponudbi pravočasni in izpolnjujeta vse pogoje, ki so navedeni v razpisni dokumentaciji. Izpolnjevanje pogojev za tožnika ni sporno, ugovarja pa, da so bila merila za dodelitev radijskih frekvenc v razpisni dokumentaciji določena diskriminatorno in tako celoten postopek ne zadosti zahtevam iz prvega odstavka 33. člena ZEKom-1. Konkretno, ne strinja se z vrednostmi nekaterih merilih, prav tako ne z razponi pri posameznih merilih. Meni torej, da toženka za implementacijo in operacionalizacijo zakonskih meril, kot jih je v javnem razpisu ovrednotila, ni imela podlage v 104. členu ZMed, na katerega se sklicuje.

9. Sodna praksa v upravnem sporu, v zvezi s presojo odločitev upravnih organov pri javnih razpisih, je ustaljena. Sodišče presoja le skladnost javnega razpisa, njegovo vsebino, pogojev, kriterijev oziroma meril z zakonom, ne pa tudi primernost ali ustreznost določenega merila javnega razpisa. Ustavna pravica enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave RS se pri javnih razpisih odraža v enakopravnem obravnavanju vseh zainteresiranih subjektov, ki so se prijavili na isti javni razpis, in to na podlagi enakih pogojev in jasnih meril za vse. Povedano tudi tako, sodna presoja je omejena in v obsegu navedene omejene sodne presoje bo sodišče presojalo izpodbijano odločbo.

10. Uvodoma sodišče presoja ugovor, da toženka za implementacijo in operacionalizacijo zakonskih meril v javnem razpisu ni imela podlage v 104. členu ZMed. Člen 104 ZMed določa nabor meril, ne določa pa vrednosti posameznega merila, vrednostnih razmerij med njimi, ter razponov pri posameznem merilu. Glede na navedeno se toženka pri določitvi vrednosti ni mogla opreti na 104. člen ZMed, to ima tožnik prav. Vendar pa je toženka na podlagi ZEKom-1 dolžna upravljati z radiofrekvenčnim spektrom kot javnim dobrom, zadolžena je za učinkovito rabo frekvenčnega spektra. Na podlagi določil ZEKom-1 je dolžna izpeljati postopke dodeljevanja radijskih frekvenc na podlagi javnih razpisov, pri tem pa morajo biti postopki radijskih frekvenc odprti, objektivni, pregledni, sorazmerni in nediskriminacijski, kot določa 33. člen ZEKom-1. Vrednosti meril, medsebojna razmerja ter točkovni razponi morajo biti utemeljeni s cilji in nameni konkretnega javnega razpisa, izhajajoč iz dolžnosti toženke, da učinkovito upravlja frekvenčni spekter. Sodišče ugotavlja, da število točk predvidenih pri posameznem merilu in razmerja med merili odraža namen konkretnega javnega razpisa, kot ga je ugotovila toženka v okviru svoje naloge in je odraz dolžnosti, ki jih ima pri oblikovanju razpisnih pogojev, zahtev in kvalifikacij ter meril, po drugem odstavku 38. člena ZEKom-1 (spodbujanje konkurence, investicij in učinkovita raba radijskega spektra, sobivanja obstoječih in novih storitev in naprav). Poleg tega toženka pri določanju pogojev in meril ni samostojna, temveč se ta v skladu s tretjim odstavkom 38. člena ZEKom-1 določijo skupaj z SRDF in MK. Priprave za konkretni javni razpis so bile tako v okviru SRDF kot MK dolgotrajne (stran 7, odgovor toženke na pripravljalno vlogo tožnika), zato sodišče zavrača tožnikov ugovor o obrobni vlogi obeh sodelujočih. Cilj in namen konkretnega javnega razpisa je bil obogatitev radijske ponudbe z lokalnimi vsebinami, ki so prvenstveno namenjene lokalnim skupnostim na razpisanih območjih in bi pripomogle k zagotavljanju pravice prebivalstva do obveščenosti o dogajanju v njihovem ožjem lokalnem okolju, kar izhaja iz celotne razpisne dokumentacije, v kateri so našteti razpisani predmeti in njihova območja pokrivanja. Določitev cilja in namena javnega razpisa pa izhaja iz toženkinih dolžnosti, da upravlja z radiofrekvenčnim spektrom.

11. Toženka je ponudnike točkovala v skladu z enajstimi taksativno naštetimi zakonskimi merili iz drugega odstavka 104. člena ZMed in dodatnim merilom iz četrtega odstavka istega člena ZMed, za katere je bilo možno prejeti skupno 100 točk. Tri od teh meril so bila točkovana v razponu od 0 do 2 točki, ena 0 do 3 točke, tri 0 do 6 točk, tri 0 do 12 točk, ena 0 do 17 točk in eno največje od 0 do 20 točk. Višje so bila ovrednotena merila, ki so se posredno ali neposredno nanašala na lokalnost programa. Poleg merila 6.6 so to še merila 6.4, 6.5, 6.7, 6.12 in posredno tudi 6.9 in 6.8.2, za katere so lahko ponudniki prejeli skupno 52 točk, kar je polovica vseh možnih točk. Poudarek na lokalnosti programov izhaja tudi iz pogojev, npr. pogoja 2.2. Iz navedenega izhaja, da je bil cilj in namen javnega razpisa osredotočen na lokalnost, kar je toženka ustrezno ovrednotila, s tem, da je podelila ustrezno višje število točk tistim merilom, na podlagi katerih se lokalnost lahko odredi.

12. Tožnik ugovarja, da je toženka prilagodila celoten javni razpis, da bi lahko izbrala A. Kot bistveno pri tem poudarja, da bi točkovanje morala opraviti z analizo dejansko predvajanega programa (v javnem razpisu je zahtevala, da ponudniki predložijo realen predvajani program), ne pa z upoštevanjem podatkov iz dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti, saj gre pri dovoljenju za znane podatke, za katere je vedela, da bodo ugodni za A. Sodišče ugovoru ne sledi, ker iz celotne situacije ocenjevanja prilagoditev javnega razpisa ne izhaja. Oba ponudnika sta bila zelo izenačena (68 in 69 točk), pri čemer pa je poudariti, da najvišje točkovano merilo (0 do 20 točk) ni bilo točkovano glede na podatke iz dovoljenja, pač pa je bilo v celoti odvisno od podatkov ponudnika. Tudi število točk in razponi pri posameznem merilu ne izkazujejo, da bi šlo za diskriminatoren javni razpis, pač pa sledijo namenu javnega razpisa, poudarek je na višjem točkovanju meril, pri katerih se lahko posredno ali neposredno odrazi lokalnost programa.

13. V zvezi z ugovorom, da bi morala toženka pri posameznem merilu upoštevati dejansko predvajani program in ne minimalnih zahtev, kot te izhajajo iz dovoljenja za opravljanje dejavnosti, sodišče meni kot toženka, da so dovoljenje in minimalni deleži navedeni v njem, edino kar ponudnika zavezuje pri njegovem delovanju ves čas veljavnosti dovoljenja, torej edino relevantno na kar se je lahko oprla. Tedenski spored, ki ga je moral ponudnik predložiti zaradi preverjanja pogoja 2.2, ne more dati realne slike obsega programskih vsebin za daljše časovno obdobje, medtem ko minimalni deleži, določeni v dovoljenju imetnika, ves čas veljavnosti vežejo. Vsak imetnik dovoljenja pa lahko pri toženki, po postopku spremembe dovoljenja, zahteva spremembo v zvezi z minimalnimi deleži programskih vsebin. Dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti je bilo zato najprimernejši in nediskriminatorni dokaz za presojo izpolnjevanja meril javnega razpisa. Nanj se je toženka kot najprimernejše dokazilo zato lahko primerno oprla v zvezi z zahtevami iz posameznega merila.

Obseg lastne produkcije

14. Pri uporabi tega merila je toženka ponudbe ocenila na podlagi podatkov, navedenih v dovoljenju za izvajanje radijske dejavnosti. Tožnik ugovarja, da je kljub njegovemu boljšemu tedenskemu povprečju A. prejel isto število točk. Njegov ugovor, glede na zahtevo, da se bo merilo presojalo glede na podatke iz dovoljenja, ni utemeljen. Res ima tožnik višje minimalno tedensko povprečje lastne produkcije, vendar je merilo predvidevalo razvrstitev v razrede, zato sta ponudnika z manjšima razlikama v deležih uvrščena v isti razred in sta prejela isto število točk. Nadalje tožnik ugovarja, da toženka pri A. ni upoštevala, da je bil podatek napačno podan ob upoštevanju vključenosti mreže. Sodišče soglaša s toženko, da se v primeru radijskega programa, ko je vanj vključena mreža ali regionalni program, ta tudi upošteva. Kot izhaja tudi iz izpodbijane odločbe, je A. sodeloval na javnem razpisu s programom ... in radijsko mrežo ... Radijska mreža oziroma regionalni program sta sestavni del dovoljenja, ki je izdano izdajatelju za radijski program, katerega del je tudi programska radijska mreža oziroma regionalni program. Celotno dovoljenje je treba jemati kot celoto, saj izdajatelj pripravlja oba dela programa. Določila razpisne dokumentacije za ločevanje oddajnega časa za program in mrežo (v smislu 79. člena ZMed) za to ne dajejo opore.

Žanrska in tematska ustreznost programske ponudbe

15. Toženka je ponudbe ocenila na podlagi podatkov, navedenih v dovoljenju za izvajanje radijske dejavnosti pod točko „minimalna tedenska povprečja deležev posameznih zvrsti programskih vsebin v dnevnem oddajnem času“, na podlagi števila programskih vsebin, kot so določene v Pravilniku o merilih za opredelitev vsebin lastne produkcije. Tožnik ugovarja, da je iz njegovega dovoljenja za opravljanje radijske dejavnosti razvidno, da mora opravljati 8 zvrsti programskih vsebin, kot stranka z interesom. Sporno je opravljanje verskih vsebin, za katero je v tožnikovem dovoljenju določeno „0 % ali več“. Sodišče soglaša s toženko, da zapisan minimalni delež „0 % ali več“ pomeni, da k predvajanju verskih vsebin na podlagi dovoljenja tožnik ni zavezan, zato toženka te zvrsti ni mogla šteti kot ene od zvrsti programskih vsebin, ki se upošteva pri tem merilu. Torej pri minimalnem deležu 0 % pri posamični programski vsebini ni mogoče šteti, da imetnik dovoljenja tako programsko vsebino opravlja. Tožnik napačno meni, da je zavezan predvajati verske vsebine, ker te v dovoljenju niso navedene v vrednosti nad 0 %, ki bi ga zavezovala. Nadalje tožnik navaja, da A. ni predvajal otroških oziroma mladinskih vsebin, glede na tedenski spored, ki ga je predložil. Sodišče ob navedenem ugovoru ugotavlja, da pri tem ponovno napačno izhaja iz tedenskega sporeda, ki ni bil opredeljen kot vir za ocenjevanje ponudbe po tem merilu, zato so njegove navedbe nerelevantne.

Stopnja razvitosti radiodifuzije na razpisanem območju

16. Toženka je pri uporabi tega merila ponudbe ocenila glede na to, ali ima ponudnik sedež v statistični regiji, v kateri leži predmet javnega razpisa in glede na to, ali je v programu s katerim kandidira ponudnik, minimalno tedensko povprečje informativnih vsebin v dnevnem oddajnem času vsaj 10 % in minimalno tedensko povprečje katerekoli izmed preostalih zvrsti v dnevnem oddajnem času vsaj 5 %, na podlagi podatkov, navedenih v dovoljenju, veljavnem na dan oddaje ponudbe, pod točko „minimalna tedenska povprečja deležev posameznih zvrsti programskih vsebin v dnevnem oddajnem času“. Tožnik ugovarja, da gre za izrazito nenavadno merilo, ki ne ustvarja videza nepristranskosti javnega razpisa, saj je ob primerjavi dovoljenj vseh imetnikov relativno enostavno mogoče vnaprej ugotoviti mejo v odstotkih na način, da so izločeni nekateri, nemara vsi ponudniki, razen enega, kar je v nasprotju s 33. členom ZEKom-1. Sodišče zavrača ugovor in sledi toženki, da je pri spornem merilu kriterije določila na način, da je zasledovala namen in cilje javnega razpisa, torej da je zagotovljena vpetost ponudnika v širše lokalno okolje, hkrati pa, da ponudnika v čim večjem obsegu zagotavljata vsebinsko pestrost v svojem programu, vsa merila na javnem razpisu pa je treba jemati kot celoto, seštevek točk, ki jih ponudniki prejmejo pri vseh merilih skupaj, pa omogoči izbiro najboljšega ponudnika. V zvezi z navedenim sodišče meni, da je tožnikov ugovor, da tovrstno merilo ni v ničemer pokazatelj stopnje razvitosti radiodifuzije na razpisanem območju, pavšalen. Namen tega merila je bil ponudniku dodeliti točke glede na prispevek njegovega programa k radiodifuziji na posameznem razpisnem območju, zato je odstotke deležev posameznih zvrsti programskih vsebin v skladu s tem namenom toženka ovrednotila. Ker tožnik pri tem merilu ne dosega v razpisni dokumentaciji določenih 5 % minimalnega tedenskega povprečja kateregakoli izmed preostalih zvrsti, sam navaja, da predvaja le do 4,39 %, to ni razlog za neustreznost merila. Ustrezno obrazloženo in v skladu z namenom javnega razpisa je tudi, da se merili Stopnja razvitosti radiodifuzije na razpisanem območju in Žanrska in tematska ustreznost programske ponudbe, ne podvajata. Pri merilu Žanrska in tematska raznovrstnost se ponudniku dodeli točke zgolj na prisotnost zvrsti programskih vsebin, ne glede na to, kako visoki so ti minimalni deleži, pri merilu Stopnja razvitosti radiodifuzije na razpisanem območju pa se ponudniku dodeli točke glede na obseg zvrsti programskih vsebin. Ker gre pri predmetnem javnem razpisu za programsko podhranjeno območje kot izhaja iz razpisne dokumentacije, je dodatne točke predvidela za tiste ponudnike, ki so z dovoljenjem zavezani v svojih programih zagotavljati večje obsege programskih vsebin. Sodišče ocenjuje, da je glede na namen javnega razpisa tako točkovanje legitimno. Tožnik pri navedenem merilu ugovarja tudi, da je napačno upoštevana radijska mreža, v katero naj bi bil vključen A. Že v izpodbijani odločbi je bilo tožniku pojasnjeno, da gre v primeru A. za skupni regionalni program iz drugega odstavka 79. člena ZMed in ne radijsko mrežo iz 83. člena ZMed, torej se jo lahko upošteva.

Dosežena stopnja pokritosti razpisanega območja.

17. Pri tem merilu je toženka ponudbe ocenila glede na najkrajšo razdaljo med mejo obstoječega območja pokrivanja in mejo območja, ki ga pokriva razpisana radijska frekvenca. Tožnik ugovarja, da ne more jasno presoditi legitimnosti in verodostojnosti ugotovitev toženke, saj ne ve, na kateri podlagi je ugotovila najkrajšo razdaljo v kilometrih, ker računa oziroma rezultata do katerega je prišla, ni navedla niti ne obrazložila. V zvezi z navedenim ugovorom je toženka tožniku podrobno odgovorila v izpodbijani odločbi. Ugotavljanje in način merjenja najkrajših razdalj je podrobno določeno že v razpisni dokumentaciji ter bi ga lahko tožnik preveril že pred oddajo svoje ponudbe in izhaja iz podatkov, ki jih zbira toženka v okviru svojega delokroga. Na podlagi navedenega sodišče zato ne sledi tožnikovemu ugovoru neobrazloženosti.

Mnenje pristojnega organa lokalne skupnosti o utemeljenosti pokrivanja območja z novim programom.

18. Pri tem merilu je toženka ocenila izpolnjena in podpisana pozitivna mnenja pristojnih organov občin, v katere sega območje razpisane radijske frekvence. Tožnik ugovarja, da je mnenje občin izredno pomemben podatek, ki mu je toženka določila izrazito premajhen nabor točk. Toženka je prepričljivo pojasnila obtežitev merila kot zadostno, saj je skladnost programa s potrebami lokalne skupnosti zagotovljena že skozi vsebinske pogoje in druga merila. Za zagotovitev vpetosti v lokalno okolje je najbolj pomembno izpolnjevanje pogoja pod 2.2., saj ta zagotavlja vpetost v lokalno okolje preko vsebinskega kriterija, to je programskih vsebin z lokalnim značajem, ki so najboljši pokazatelj lokalnosti, medtem ko je mnenje pristojnega organa lokalne skupnosti zgolj posredni pokazatelj in zaradi tega pravilno ovrednoten z manj točkami.

Ekonomsko stanje prosilca, tehnična in kadrovska usposobljenost za oddajanje radijskega programa.

19. Pri podmerilu Ekonomsko stanje prosilca in tehnična usposobljenost za oddajanje radijskega programa je toženka ponudbe ocenila glede na bonitetno oceno na dan 23. 4. 2018 oziroma 19. 4. 2018, ki izhaja iz predloženega dokazila ponudnikov. Tožnik ugovarja, da bi morala pri merilu bonitetne ocene toženka, enako kot pri merilu 4.2.6., določiti večjo težo merila, saj je za trajno uporabo frekvence bistveno, ali bo ponudnik preživel na trgu in s tem zagotavljal dolgoročno izdajanje radijskega programa. Pri tem merilu je bilo možno dobiti 10 točk, skupaj s podmerilom Kadrovska usposobljenost za oddajanje radijskega programa 20 točk in je bilo najmočnejše merilo od vseh, zato sodišče tožniku ne sledi, da je bilo podvrednoteno. Ustrezno je bilo ovrednoteno tudi v razmerju do skupnega števila točk po vseh merilih.

Trajanje (obseg) programa

20. Pri tem merilu je toženka ponudbe ocenila glede na trajanje (obseg) programa v tedenskem oddajnem času. Tožnik ugovarja, da iz dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti za A. izhaja, da je trajanje programa ... določeno v času med 16 uro in 20 uro, torej bi morala toženka šteti za A. le 4 ure na dan in 7 dni na teden. Tožnik pri tem ponovno izhaja iz napačne predpostavke, da naj bi razpisna dokumentacija določala, da se čas, ko se oddaja „skupni program“, ne upošteva. Sodišče zato ugovoru, ki izhaja iz napačne predpostavke, ne sledi. Sklicevanje na točko 1.2. razpisne dokumentacije kot argument za nepravilno točkovanje ni upoštevno, saj se nanaša na dodatno programsko zahtevo, ki velja za vnaprej. Gre za dodatno programsko zahtevo, ki jo ponudnik prevzame šele s pridobitvijo radijske frekvence, za katero kandidira na javnem razpisu, in sicer za obdobje naslednjih pet let po izdaji odločbe.

21. Glede na obrazložitev sodišča v tej sodbi sodišče meni, da toženki ni mogoče očitati, da postopka javnega razpisa, na podlagi katerega je izdala izpodbijano odločbo, ni izvedla skladno s 33. členom ZEKom-1. Pri točkovanju meril in razponov je upoštevala cilje in namen konkretnega javnega razpisa in dejansko situacijo na območju, ki ga bo dodeljena frekvenca pokrivala. Da je stanje na območju, ki ga bo pokrivala dodeljena frekvenca, glede na cilje javnega razpisa napačno ugotovila, tožnik ne zatrjuje. Logično in prepričljivo je opisala vrednotenje posameznega merila, razpone, vse v skladu z namenom konkretnega javnega razpisa. Sodišče zato ne more slediti tožniku, da postopek konkretnega javnega razpisa ne bi bil odprt, objektiven, pregleden, sorazmeren in nediskriminacijski, kot določa 33. člen ZEKom-1. 22. Sodišče zavrača tudi ugovor neobrazloženosti izpodbijane odločbe. Toženka je svojo odločitev zadostno argumentirala in se konkretno opredelila do vseh relevantnih navedb tožnika.

23. Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

24. Odločitev o stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.