Jedro

Izraba položaja je vsako ravnanje pri sklepanju poslov ali drugem razpolaganju s premoženjem gospodarske družbe, do katerega je storilec na podlagi njenih notranjih pooblastil (pogodba, statut, navodila članov družbe itd.) sicer upravičen, vendar pa pri tem namesto interesov gospodarske družbe zasleduje svoje lastne interese oziroma interese tretjih oseb; v tem se tudi kaže nezvestoba do družbe oziroma njenih lastnikov. Položaja v navedenem smislu pa ne izrablja samo tisti, ki prekorači svoja pooblastila, pač pa tudi tisti, ki poslov ne opravlja pošteno in vestno, ki torej ravna v nasprotju s prvim odstavkom 263. člena ZGD. Že po naravi stvari je posledica tovrstnih zlorab položaja (in drugih načinov izvršitve kaznivega dejanja) nastanek oziroma možnost nastanka premoženjske škode za gospodarsko družbo oziroma njene družbenike, delničarje, zaposlene, upnike itd.

Izrek

Zahtevi za varstvo zakonitosti vrhovnega državnega tožilca se ugodi in se ugotovi, da je bila s sodbo sodišča druge stopnje kršena določba prvega in drugega odstavka 244. člena Kazenskega zakonika.

Obrazložitev

A-I. 1. V letu 1998 je družba T. d. o. o., katere družbenik je bil (med drugimi) tudi obdolženi J. N., odkupila delež družbe H. d. o. o. Obdolženi je v zagovoru pred sodiščem prve stopnje povedal, da je družba H. d. o. o. v tem času sicer poslovala z izgubo, vendar so v njej videli dobro poslovno priložnost, saj je imela družba koncesijo Ministrstva za okolje in prostor za upravljanje z vodotoki in morjem ter za pobiranje odpadkov z ladij v koprskem pristanišču. Po dokapitalizaciji se je lastninski delež družbe T. d. o. o. v družbi H. d. o. o. povečal na več kot 75 %. Rešitev za H. d. o. o. so lastniki videli v nakupu družbe G. d. d., ki je bila takrat v stečaju, vendar pa je poslovala z visokim dobičkom. Družba G. d. d. je imela namreč v lasti kamnolom Č., ki je imel bogate zaloge kamna. Družba H. d. o. o. je z najetjem kredita pri SKB banki na licitaciji kupila družbo G. d. d. in postala 100 % lastnik te družbe. Nadzorni svet družbe H. d. o. o. ki je obravnaval poročilo o nakupu družbe G. d. d. je zadolžil poslovodstvo družbe, (od leta 1998 J. N.), da pripravi elaborat o pripojitvi družbe G. d. d. k družbi H. d. o. o. V zvezi s pripojitvijo pa je nato prišlo do težav, saj je bil sprejet novi Zakon o rudarstvu, zato ni bilo možno zagotoviti, da bo koncesijo nad eksploatacijo kamna v Č. lahko dobila družba H. d. o. o. Zaradi navedenega je družba G. d. d. še vedno poslovala naprej kot samostojna delniška družba. Glede na zagovor obdolženega sta družbi H. d. o. o. in G. d. d. kljub temu, da sta bili pravno različni družbi, poslovali enovito, pri čemer je G. d. d. večino denarnih sredstev vlagal v H. d. o. o. Na dan 24. 11. 2000 je vsota terjatev, ki jih je imel G. d. o. o. do družbe H. d. o. o., znašala že 427,857.456,00 SIT, uveljavitev teh terjatev pa je bila odložena do konca leta 2005. Dne 27. 11. 2000 sta družbi sklenili še eno kratkoročno posojilno pogodbo, s katero je G. d. d. posodil H. d. o. o. 100 milijonov SIT, dne 1. 2. 2001 pa je bil sklenjen še aneks k posojilni pogodbi, s katerim se je glavnica posojila povečala na 300 milijonov SIT. Kljub temu je v marcu 2001 prišlo do blokade transakcijskega računa družbe H. d. o. o. za potrebe tekočega poslovanja družbe (plačilo goriva in cestnine) pa je direktor G. d. d. - M. L. (pod pretvezo dviga materialnih in potnih stroškov) še celo leto iz blagajne družbe G. d. d. dvigal denar ter ga izročal direktorju družbe H. d. o. o. - J. N. Za potrebe delavcev H. d. o. o. je J. N. dvigoval denar tudi iz blagajne družbe T. d. o. o. A-II.

2. Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo I K 7935/2009 z dne 19. 1. 2010 J. N. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja po prvem in drugem odstavku 244. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Izrečena mu je bila kazen dve leti zapora in v plačilo naloženo stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Prvostopenjsko sodišče je svoj sklep, da je obdolženi storil kaznivo dejanje po prvem in drugem odstavku 244. člena KZ utemeljilo z naslednjimi ugotovitvami. Obdolženec je bil direktor v družbi H. d. o. o. (kakor tudi družbe T. d. o. o.) in prokurist v družbi G. d. d. Družba G. d. d. je bila hčerinska družba H. d. o. o. (v 100 % lasti), družba H. d. o. o. pa je bila v večinski lasti družbe T. d. o. o. (75,4 %). Na podlagi navedenega je sodišče zaključilo, da je imel J. N., kot direktor večinskega lastnika delnic v družbi G. d. d. nedvomno velik vpliv na poslovanje in odločitve v G. d. d. To potrjujejo tudi predlogi za izplačilo akontacije, na podlagi katerih so bili izplačani gotovinski zneski, ki jih je odobril obdolženi N. Po presoji sodišča prve stopnje je obdolženi N. direktorju G. d. d. - M. L. odredil, da je sklenil kratkoročno posojilno pogodbo, ki jo je nato še obnovil in povečal in mu izročal gotovinske zneske (L. je povedal, da je bil N. nekakšen njegov šef in da je tudi podpisal njegovo pogodbo o zaposlitvi). Pri opisanem načinu poslovanja je šlo za reševanje H. d. o. o. pred stečajem in ne za zastopanje zakonitega poslovnega interesa družbe G. d. d. N. je bil v funkciji prokurista v družbi G. d. d., zato je dobro poznal finančno situacijo v obeh družbah in je vedel, da družba H. d. o. o. denarja ne bo mogla vrniti. Sodišče prve stopnje je ugotovilo tudi, da sta H. d. o. o. in G. d. d. povezani družbi, da pa med družbama ni bila sklenjena pogodba o obvladovanju (zato ne pride v poštev uporaba določb 474. do 477. člena Zakona o gospodarskih družbah – v nadaljevanju ZGD) in da je treba upoštevati, da citirana določila ZGD urejajo le zgolj odškodninsko odgovornost med gospodarskimi subjekti, ne pa tudi kazenske odgovornosti. Opozarja tudi na določbo 478. člena ZGD, po kateri v primeru dejanskega koncerna, kjer ni sklenjena pogodba o obvladovanju, obvladujoča družba ne sme uporabljati svojega vpliva za to, da bi pripravila odvisno družbo do tega, da bi zase opravila škodljiv pravni posel ali da bi nekaj storila ali opustila v svojo škodo, razen če obvladujoča družba prikrajšanje nadomesti, kar pa se v obravnavanem primeru ni zgodilo. S protipravnim ravnanjem N. je bila H. d. o. o. pridobljena velika premoženjska korist na škodo družbe G. d. d. zaradi prekomerne obremenitve pa je posledično prišlo do stečajnega postopka v družbi G., d. d. 3. Višje sodišče v Kopru je sodbo spremenilo tako, da je obdolženca na podlagi 3. točke 358. člena ZKP oprostilo obtožbe. Po presoji pritožbenih navedb obrambe je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da je obdolženec storil kaznivo dejanje. Iz obrazložitve izhaja, da je sodišče prve stopnje objektivne okoliščine primera pravilno ugotovilo ter jih v sodbi prepričljivo obrazložilo. Nedvomno je bila družba G. d. d. v 100 % lasti H. d. o. o., in mu na način, opisan v izreku prvostopenjske sodbe, izročala denarna sredstva, posli pa so bili sklenjeni z namenom, da se družba H. d. o. o. reši pred stečajem, posledično pa je prišlo do preobremenitve družbe G. d. d. Vendar pa opis kaznivega dejanja, tako pritožbeno sodišče, govori proti navedenemu opisu zlorabe položaja, saj je obdolženec nastopal v korist družbe H. d. o. o., katere direktor je bil izključno zato, da bi družbo rešil pred stečajem. To ravnanje je sicer res povsem izčrpalo družbo G. d. d., vendar ima pritožba prav, da se obdolžencu ne očita, da je povzročil stečaj G. d. d., oziroma premoženjsko škodo. Zato glede sklenitve posojilnih pogodb ni mogoče razpravljati o goljufivem ravnanju obdolženca, saj je tudi direktor G. d. d. vedel, s kakšnim namenom G. d. d. izroča denar H. d. o. o. Ravnanje obdolženca, kot se mu očita v obtožbi, je bilo sklenjeno na podlagi sporazuma oziroma dogovora z M. L., zato ne drži trditev v izreku sodbe, da je obdolženi L. odrejal sklenitve obeh posojilnih pogodb in izročitev gotovinskih zneskov. M. L. je namreč na izrecno vprašanje državnega tožilca glede odredb odgovoril, da je posojilno pogodbo razumel in jo podpisal kot enakovreden poslovni partner, enako pa je storil tudi glede gotovine. Pritožbeno sodišče ne soglaša niti z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da določbe 474. do 477. člena ZGD ne pridejo v poštev, ker med družbama ni bila sklenjena pogodba o obvladovanju. Na podlagi prvega odstavka 462. člena ZGD zaključuje, da je bila družba H. d. o. o. obvladujoča družba, družba G. d. d. pa odvisna družba, vendar to razmerje ne opredeljuje pooblastil, ki naj bi jih obdolženi imel tudi v odnosu do odvisne družbe. S sodiščem prve stopnje sicer soglaša, da mora biti pogodba o obvladovanju sklenjena pisno, vendar pritrjuje stališču obrambe, da je dajanje t. i. škodljivih navodil dopustno tudi v smislu prvega odstavka 478. člena ZGD, če obvladujoča združba nadomesti prikrajšanje, ki je s škodljivim pravnim poslom nastalo odvisni družbi. Zaključuje, da je v obeh primerih, to je v primeru, ko je sklenjena pogodba o obvladovanju ali če ni sklenjena dopustno, da obvladujoča družba pod določenimi pogoji vpliva na odvisno družbo tako, da opravi posel, ki je zanjo sicer škodljiv, če je to v korist interesom obvladujoče družbe. Ravnanje kot se obdolžencu očita je glede na zakonska določila dopustno, obtožnica pa ne pove, v čem naj bi obdolženec nedopustno ravnal v nasprotju z interesi družbe. Pretok denarnih sredstev se je izvedel na podlagi sporazuma z direktorjem L. in v skladu z interesi družbe H. d. o. o. N. torej ni zasledoval lastnega interesa, niti se mu ne očita zasledovanje interesa tretje osebe, kakor tudi ne povzročitev škode G. d. d. ali povzročitev stečaja le-tega.

B-I.

4. Zoper sodbo Višjega sodišča v Kopru je vrhovni državni tožilec vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona, ker je le-ta prekršen v vprašanju ali je dejanje, zaradi katerega se obtoženec preganja, kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic po 244. členu KZ. Vložnik zahteve navaja, da je iz opisa kaznivega dejanja razvidno, da je obdolženi zaradi svojega položaja imel vpliv na to, da se je iz blagajne pod pretvezo plačila materialnih in potnih stroškov denar dvigoval v velikih zneskih. Izpostavlja, da za tožilstvo ni sprejemljivo, da bi navidezni posli lahko postali legalni in predstavljali dovoljeno premoženjsko korist. Ne gre za vprašanje zvestobe ali nezvestobe svoji gospodarski družbi, pač pa za položaj, ki je obdolžencu omogočil pridobitev koristi. Tožilstvo ne more sprejeti pravne logike, ki bi pojasnjevala, da izkazuje največjo zvestobo svoji gospodarski družbi tisti, ki za svojo družbo izvršuje najhujša kazniva dejanja. Pogodba o obvladovanju ne pomeni odločilnega dejstva na način kot to skuša prikazati sodišče druge stopnje. Tudi če bi bila pogodba o obvladovanju sklenjena, obvladujoča družba ne sme dajati odvisni družbi navodil, ki bi se nanašala na gospodarske posle, ki so simulirani in ne odražajo prave vsebine.

5. Zahteva za varstvo zakonitosti je bila poslana J. N. in njegovemu zagovorniku. V odgovoru, vloženem po zagovorniku izpostavlja, da je dosedanja praksa glede kaznivega dejanja po 244. členu KZ, ki se zrcali v stališčih Vrhovnega sodišča I Ips 257/2002, zmotna. Takšno razumevanje kaznivega dejanja po 244. členu KZ po oceni zagovornika namreč pripelje do sledečih absurdov. Odgovornost za zakonitost poslovanja gospodarske družbe zajema vsako ravnanje, ki je protipravno, kar pomeni, da je direktor brez vsakršne pravne zaščite pred obsodbo za kaznivo dejanje. Pojem koristi in škode se popolnoma loči od realnega povečanja ali zmanjšanja premoženja gospodarske družbe, saj za zakonski znak zadostuje že, da je prišlo do premoženjskega toka, torej vsak promet blaga in storitev med družbami. To pomeni, da ne gre za samostojen element kaznivega dejanja, ampak sestavni del elementa zakonskega znaka protipravnosti. Na podlagi navedenega nato zagovornik zaključuje, da je kaznivo dejanje po 244. členu KZ podano že s tem, ko je podan en sam zakonski element, to je protipravnost, vsi ostali elementi pa so navidezni, ker so tako ali tako že podani (položaj, pooblastila, odgovornost direktorja, gospodarska družba, gospodarska dejavnost, premoženjska korist). Kaznivo dejanje po 244. členu KZ je torej izenačeno z vsakim protipravnim poslovanjem gospodarske družbe npr. poslovanje izven registrirane dejavnosti, poslovanje z gotovino namesto preko TRR, nastanek poslovne škode, nelikvidnosti, stečaja ipd. Po stališču zagovornika je potrebno razlikovati med zaščito javne koristi, družbe in države pri izvajanju gospodarske dejavnosti, ki je zajeta v pojmu protipravnosti, in med zaščito same gospodarske družbe pred lastnimi organi, ki jo zastopajo, pri čemer mora biti oškodovanje izraženo v premoženjskem smislu. V slednjem primeru je zato absurdno govoriti, da je oškodovana država. Kaznivo dejanje po 244. členu KZ ščiti zasebni kapital, zato državni tožilec ne more nastopati kot navidezni oškodovanec in prosto presojati o protipravni koristi oziroma škodi. Zmotno je tudi stališče tožilstva, da je predmet zaščite pravni gospodarski subjekt kot tak, ker je bistvo gospodarskega subjekta v kapitalu, ki določa interese družbe. Ker je šlo za istega lastnika kapitala družbe G. d. d. in H. d. o. o., je ta lastnik tisti, ki v imenu obeh subjektov odloča ali je bil en ali drug subjekt oškodovan, v konkretnem primeru primeru pa ni bila oškodovana niti država niti upniki. V tej zadevi tudi ni šlo za dve povsem samostojni pravni osebi, ki sta imeli nasprotujoče si interese, interesi obeh družb so bili enotni, povezani, določali pa so jih lastniki kapitala. Mimo teh dejanskih ugotovitev pa je tožilstvo samo ustvarilo popolnoma drugačno dejansko stanje, to je nasprotujoče si interese družbe in prikazuje družbi kot popolnoma samostojni, kar pa je zmotna ugotovitev dejanskega stanja ne pa zmotna uporaba materialnega prava.

B-II.

6. Kaznivo dejanje po prvem odstavku 244. člena KZ stori kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, izrabi svoj položaj ali prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti, pri tem pa niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja. Če je bila z dejanjem iz prvega odstavka pridobljena velika premoženjska korist ali povzročena velika premoženjska škoda in je storilcu šlo za to, da sebi ali komu drugemu pridobi tako premoženjsko korist, ali drugemu povzroči tako premoženjsko škodo, je podana kvalificirana oblika kaznivega dejanja (drugi odstavek 244. člena KZ). Inkriminacija po 244. členu KZ zajema tri alternativne izvršitvene oblike, in sicer: (i) izrabo položaja (ta se je očital J. N.), (ii) prestop pravic ali (iii) opustitev dolžnosti. Vrhovno sodišče je že v odločbi I Ips 141/2006 presodilo, da je izraba položaja vsako ravnanje pri sklepanju poslov ali drugem razpolaganju s premoženjem gospodarske družbe, do katerega je storilec na podlagi njenih notranjih pooblastil (pogodba, statut, navodila članov družbe itd.) sicer upravičen, vendar pa pri tem namesto interesov gospodarske družbe zasleduje svoje lastne interese oziroma interese tretjih oseb; v tem se tudi kaže nezvestoba do družbe oziroma njenih lastnikov. Položaja v navedenem smislu pa ne izrablja samo tisti, ki prekorači svoja pooblastila, pač pa tudi tisti, ki poslov ne opravlja pošteno in vestno, ki torej ravna v nasprotju s prvim odstavkom 263. člena ZGD. Že po naravi stvari je posledica tovrstnih zlorab položaja (in drugih načinov izvršitve kaznivega dejanja) nastanek oziroma možnost nastanka premoženjske škode za gospodarsko družbo oziroma njene družbenike, delničarje, zaposlene, upnike itd. 7. Sodišče prve stopnje je na podlagi ugotovljenih dejstev sprejelo pravilen pravni sklep, da je ravnanje, ki ga je J. N. očitala obtožba, protipravno, medtem ko je višje sodišče zmotno zaključilo, da J. N. ni mogoče utemeljeno očitati zlorabe položaja po 244. členu KZ. Pritožbeno sodišče je J. N. oprostilo na podlagi naslednjih ugotovitev: (1) J. N. je ravnal na podlagi sporazuma oziroma dogovora z M. L.; (2) glede na določbe ZGD je tudi v primeru dejanskega koncerna dopustno, da obvladujoča družba (v konkretnem primeru H. d. o. o.) pod določenimi pogoji vpliva na odvisno družbo (v konkretnem primeru na G. d. d.); (3) J. N. je ravnal v skladu z interesi družbe H. d. o. o., katere direktor je bil. 8. Sodišče prve stopnje je ugotovitev, da je imel J. N. velik vpliv na poslovanje in odločitve v G. d. d., oprlo na predloge za izplačilo akontacije, na podlagi katerih so bili izplačani gotovinski zneski. Predlagatelj za izplačilo gotovine na blagajni G. d. d. je bil M. L., medtem ko se je kot oseba, ki je odobrila izplačilo akontacije, podpisal J. N. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da ni bilo nobene potrebe, da se poleg direktorja družbe G. d. d., podpiše še N. kot prokurist in na podlagi navedenega zaključilo, da se N. ni podpisal v funkciji prokurista, ki jo je imel v družbi G. d. d., temveč kot direktor H. d. o. o., ki je bila večinski lastnik G. d. d. Slednje potrjuje tudi izpoved M. L. na glavni obravnavi dne 19. 1. 2010, v kateri je potrdil svojo izpoved v postopku pred Delovnim sodiščem v Kopru Pd 233/02. V tem postopku je L., zaslišan kot priča, izpovedal, da je bil J. N. "nekakšen njegov šef", saj je tudi podpisal njegovo pogodbo o zaposlitvi. Glede pomislekov o zakonitosti ravnanja pa je odgovoril, da je po poklicu gradbenik in da je šlo po njegovem za nujo glede delavcev H. d. o. o., da bodo lahko delali oziroma da se delo izvaja. Pritožbeno sodišče je ugotovitev, da je J. N. ravnal na podlagi sporazuma oziroma dogovora z M. L., oprlo na izpovedbo M. L., ki je na izrecno vprašanje državnega tožilca glede odredb J. N. odgovoril, da je on posojilno pogodbo razumel in jo podpisal kot enakovreden poslovni partner, enako pa je storil tudi glede dvigov gotovine iz blagajne G. d. d. 9. Sodišče prve stopnje je sledilo trditvi obtožbe, da je sklenitev posojilnih pogodb in izročitev gotovinskih zneskov direktorju družbe G. - M. L. odrejal obdolženi N. Sodišče druge stopnje pa je dejansko stanje v zvezi s tem na podlagi petega odstavka 392. člena ZKP ugotovilo drugače, in sicer, da sta se glede sklenitve pogodb in izročitve gotovine obdolženec in direktor G. - L. dogovorila oziroma se o tem sporazumela. Če pustimo ob strani vprašanje, ali je takšna ugotovitev sodišča druge stopnje le drugačna presoja že ugotovljenih dejstev in je tak zaključek nujno povezan z drugačno dokazno oceno od sodišča prve stopnje, kar bi pomenilo, da je bila določba petega odstavka 392. člena ZKP napačno uporabljena, je treba posebej opozoriti, da se pritožbeno sodišče pri tem ni ukvarjalo z ugotovitvami sodišča prve stopnje, da je šlo pri posojilnih pogodbah dejansko za fingiran posel, medtem ko je šlo pri gotovinskih izplačilih pod pretvezo plačila materialnih in potnih stroškov za ravnanje, ki pomeni celo samostojno kaznivo dejanje ponareditve poslovne listine. Pri tem ko pritožbeno sodišče na opisan, postopkovno vprašljiv način drugače ugotavlja dejansko stanje kot sodišče prve stopnje, pa napačno tudi kot pravno pomembno dejstvo šteje, da obdolženec sklepanja (fingiranih) posojilnih pogodb in (nezakonitih) gotovinskih transakcij ni odrejal, ampak se je o tem sporazumel oziroma dogovoril z direktorjem G. - L. Dogovor za sklepanje fingiranih pravnih poslov ali nezakonite gotovinske transakcije, oboje predstavlja nepravo že samo zase in ne more imeti nikakršnih pravnih učinkov, zato lahko še toliko manj izključuje protipravnost ravnanja obdolženca. Stališče, po katerem bi bilo dopustno ravnati v nasprotju s predpisi v imenu koristi ene pravne osebe, čeprav na škodo druge, spominja na tako imenovane koristne malverzacije, značilne za gospodarsko poslovanje podjetij v družbeni lasti pred spremembo družbenopolitičnega in ekonomskega sistema.

10. Sodišči prve in druge stopnje sta si enotni, da sta bili G. d. d. in H. d. o. o. povezani družbi in da je imela družba H. d. o. o. (obvladujoča družba) v družbi G. d. d. (odvisna družba) večinski delež, ki ji je omogočal obvladovanje odvisne družbe. ZGD vzpostavlja domnevo o vplivu obvladujoče družbe na odvisno družbo, ki ga ni treba posebej dokazovati, mogoče pa je dokazovati, da ni bilo vpliva zaradi ekskulpacije odgovornosti obvladujoče družbe za prikrajšanje odvisni družbi. Glede na to, da je bila v konkretnem primeru družba H. d. o. o. tista, ki je potrebovala denar za poslovanje, v vpliv obvladujoče družbe na odvisno družbo niti ne gre dvomiti. Beseda vpliv je uporabljena kot generični pojem za vse možne oblike svetovanja, predlaganja in navodil, ki jih obvladujoča družba uporablja, da bi dosegla cilje in interese, ki jih zasleduje v koncernu.

11. Vodstvo obvladujoče družbe v dejanskem koncernu upravlja z odvisno družbo na podlagi večinske kapitalske udeležbe. Ker je odvisna družba samostojna pravna oseba in ker ima obvladujoča družba moč odločanja o njenem poslovanju, zakon obvladujoči družbi prepoveduje uporabiti svoj vpliv na odvisno družbo v tem smislu, da bi odvisna družba zase opravila škodljiv pravni posel oziroma, da bi nekaj storila ali opustila v svojo škodo, razen če obvladujoča družba prikrajšanje nadomesti (prvi odstavek 478. člena ZGD). Nadalje prvi odstavek 480. člena ZGD določa odgovornost obvladujoče družbe in njenih zakonitih zastopnikov, če odvisno družbo pripravi do tega, da opravi zase škodljiv pravni posel, ali da v svojo škodo nekaj stori ali opusti, ne da bi se prikrajšanje dejansko nadomestilo do konca poslovnega leta, ali ne da bi se zagotovila pravica do ugodnosti, določenih za nadomestilo.

12. Zakon o gospodarskih družbah ne določa oblike vpliva, ki bi bil merodajen za ugotavljanje odgovornosti obvladujoče družbe, bistvena je škoda oziroma prikrajšanje, ki nastane pri odvisni družbi. Za prikrajšanje gre vedno takrat, kadar odvisna družba ni dosegla učinkov, ki bi jih lahko dosegla, na primer dobička, ali pa je prikrajšanje nastalo v obliki zmanjšanja premoženja ali zmanjšanja poslovnih možnosti za njeno poslovanje. Med vplivom in prikrajšanjem mora obstajati vzročna zveza. Pomembno je, da je obvladujoča družba uporabila svoj vpliv in da je bil ta vzrok, da je odvisna družba ravnala v svojo škodo. Direktor G. d. d. brez vpliva obvladujoče družbe ne bi imel interesa skleniti stomilijonske posojilne pogodbe in dvigovati visokih zneskov gotovine iz blagajne G. d. d. 13. Za škodljiv pravni posel se šteje vsak posel, ki odvisno družbo zaveže k izpolnitvi brez ustrezne protidajatve in ki neposredno zmanjšuje premoženje družbe. Kolikor organ vodenja odvisne družbe (v konkretnem primeru L.) oceni, da je pravni posel za družbo škodljiv in ga v primeru, da ne bi šlo za povezani družbi (kot dober poslovodja) ne bi sklenil, lahko v primeru ko gre za povezane družbe, zaradi interesov koncerna zavestno in z vednostjo sprejme za družbo škodljivo odločitev, vendar z vednostjo, da je obvladujoča družba dolžna nadomestiti prikrajšanje.

14. Šteje se, da so člani uprave strokovnjaki, poznavalci poslov, ki jih vodijo. Zanje velja strožja stopnja skrbnosti, ki se nanaša na usposobljenega in v poslih vodenja veščega človeka (profesionalca). Poslovodstvo odvisne družbe tako ne sme izpolnjevati navodil obvladujoče družbe, če so ta v nasprotju z zakonom in poslovno moralo, statutom oziroma družbeno pogodbo odvisne družbe. Navodila obvladujoče družbe ne smejo biti takšna, da izčrpavajo odvisno družbo oziroma da jo ekonomsko uničujejo. Odvisna družba mora imeti vedno sposobnost, da preživi oziroma da gospodarsko zdravo posluje (474. člen ZGD).

15. Vrhovno sodišče zato ne more pritrditi pritožbenemu sodišču tako niti v delu, da je J. N. ravnal v skladu z interesi družbe, katere direktor je bil. Člani uprave (N. je bil edini član uprave družbe H. d. o. o.) morajo pri vodenju poslov ravnati s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika (258. člen ZGD). Skladno z 8. členom Zakona o finančnem poslovanju podjetij (v nadaljevanju ZFPPod) je uprava dolžna zagotoviti tudi, da podjetje posluje skladno z ZFPPod in poslovno-finančnimi načeli. Kolikor bi N. res ravnal s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika, je moral in mogel vedeti, da so takšna ravnanja (pretakanje premoženja G. pod naslovom posojil, pri čemer H. d. o. o., ni bil sposoben poravnati niti že prevzetih finančnih obveznosti niti poravnavati tekočih obveznosti družbe) za obvladujočo družbo škodljiva in niso v interesu obvladujočega podjetja. Glede na to, da je bilo premoženjsko stanje obvladujoče družbe že pred tem slabo, je moral tudi vedeti, da bo prevzemanje novih obveznosti njen premoženjski položaj samo še poslabšalo. S prevzemanjem novih finančnih obveznosti pa je N. ravnal v nasprotju s temeljnima poslovno-finančnima načeloma, to je načelom likvidnega in solventnega poslovanja in načelom kapitalske ustreznosti kapitalske družbe (5. in 6. člen ZFPPod). Glede na navedeno zahteva za varstvo zakonitosti utemeljeno navaja, da ne gre za vprašanje zvestobe ali nezvestobe svoji družbi, pač pa za položaj, ki je obdolžencu omogočil pridobitev koristi za družbo H. d. o. o. 16. Na podlagi navedenega Vrhovno sodišče ugotavlja, da je ravnanje obdolženega J. N., kakršnega je ugotovilo prvostopno sodišče, predstavljalo konkretizacijo prvega in drugega odstavka 244. člena KZ. Drugačne ugotovitve sodišča druge stopnje glede vprašanja, ali je obdolženi N. kot direktor družbe H. d. o. o. direktorju družbe G. d. d. - M. L. odrejal nedovoljeno pretakanje premoženja družbe G. d. d. v družbo H. d. o. o., ali pa sta to storila soglasno, tudi v primeru, če je bilo storjeno soglasno oziroma z dogovorom, protipravnosti ravnanja obdolženega N. ne izključujejo. Podana je vzročna zveza med ravnanjem obdolženega N. in prikrajšanjem premoženja družbe G. na pravno nedopusten način, to pa se je na drugi strani kazalo kot premoženjska korist družbe H. d. o. o. v skupnem znesku 169,710.789,74 SIT oziroma 708.190,57 EUR.

C.

17. Na podlagi drugega odstavka 426. člena ZKP je Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti vrhovnega državnega tožilca, vloženi J. N. v škodo, ugodilo in ugotovilo, da je bila z oprostilno sodbo sodišča druge stopnje kršena določba prvega in drugega odstavka 244. člena KZ.